Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Retiro de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Guillermo Enrique Moreno Godoy, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia del 14 de diciembre de 2021 que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual revocó la del 26 de enero de 2018 que profirió el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 1.2.

Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy 1.- Sea revocado el fallo de primera instancia de fecha 26 de enero de 2018 dado por el Juzgado Veinticinco (25) Admtivo (sic) del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, proveído fundado erróneamente en que el acto de retiro no era enjuiciable judicialmente. 2.- Sea revocado parcialmente el fallo de segunda instancia de fecha 14 de diciembre de 2021, notificada (sic) el 12 de enero de 2022 ordenando el reintegro y reparación del daño disponiendo el pago de todos (sic) emolumentos laborales desde su retiro forzado hasta su reintegro, como si no hubiese existido solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales y ordenando solo los descuentos por lo que hubiese percibido si lo tuvo como asignación de retiro. 1.3.

Hechos de la solicitud Del confuso y extenso escrito de demanda, se extraen como hechos relevantes los siguientes: i) Formuló demanda para que se declarara la nulidad de la Resolución del 17 de julio de 2015 y el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía TML 15-1-2017 MDNSG-TML 41.1 del 20 de mayo de 2015; en consecuencia, se ordenara su reintegro sin solución de continuidad y se condenara a la entidad a ascenderlo al grado de sus compañeros de promoción. ii) El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 1.º de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda. iii) Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó la de primera instancia y, en su lugar, accedió parcialmente a sus pretensiones. 1.4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las sentencias objeto de censura se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, y se incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy i) En las providencias acusadas se configura un defecto sustantivo al desconocer para la resolución del caso la norma aplicable, esto es, el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, que establece que puede acudir a las acciones judiciales ante la expedición del acta del Tribunal Médico Laboral. ii) La jurisprudencia que empleó el Tribunal no tiene conexidad material con los presupuestos del asunto que sometió a su consideración, la interpretación que hace es contra legem y claramente irrazonable, desproporcionada y se aparta del precedente judicial sin justificación alguna. iii) En el fallo de segunda instancia se efectúa una interpretación diferente al sentido del artículo 22 ibidem, como se evidencia del contenido de las sentencias T-178 de 2012, T-172 de 2012, T-118 de 2012, SU-448 de 2011, T-018 de 2011, T-786 de 2011, T-033 de 2010, T-217 de 2010, T-976 de 2008, T-808 de 2007, T-047 de 2005, SU- 159 de 2002, SU-1184 de 2001 y T-1031 de 2000. iv) El Tribunal al disponer el descuento de todo lo que recibió de entidades privadas impone «un castigo para el que se atreva a demandar a quienes los retiran dando a estos la […] calidad de omnipotentes» limitando el pago desde el retiro hasta el reintegro únicamente a seis meses, indemnización que solo aplica a funcionarios en provisionalidad. 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 3 de febrero de 2022, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, como demandados. Así mismo, se dispuso notificar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 025 2015 00779 00 [01], como tercero interesado en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. El magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta dio contestación a la tutela en los siguientes términos: i) En casos como el presente, el Tribunal ha advertido que aunque las actas del Tribunal Médico son susceptibles de controversia en ciertos eventos, principalmente, cuando impiden la continuación de la actuación, en asuntos relacionados con la calificación de la disminución de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando se trata del debate por un retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica, el acto controvertible es justamente el que contiene la decisión de desvinculación, en tanto modifica la situación jurídica del interesado. ii) Por consiguiente, el acta del Tribunal Médico corresponde simplemente a un acto previo que fundamenta la decisión de retiro, entonces, contrario a lo señalado por el accionante, no se dispuso inaplicar arbitrariamente el Decreto 1796 de 2000, y las previsiones que frente a las autoridades médicas contiene, sino que las particularidades de la cuestión permiten que el estudio se limite a la declaración de nulidad de la Resolución 2994 del 7 de julio de 2015, lo que no constituye una decisión contraria a derecho. iii) A título de restablecimiento del derecho en la providencia controvertida se ordenó el reconocimiento y pago de salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir al señor Guillermo Enrique Moreno Monroy desde momento efectivo del retiro hasta la fecha en la cual se produzca el reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente incluida la asignación de retiro, haya recibido sin que el valor a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni pueda exceder de veinticuatro meses de salario, atendiendo a lo previsto en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 del 12 de febrero de 2015. iv) En las referidas providencias la Corte Constitucional señaló que en los eventos en 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy que se advierta la ausencia de motivación en los actos de retiro y sea procedente ordenar un eventual reintegro, se deben determinar los límites de las indemnizaciones reconocidas, regla que hizo extensiva a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; por tanto, como corresponde a una precisión contenida en fallos de unificación estos constituyen criterio vinculante, de manera que no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en el sentido de que son inaplicables para la resolución de la controversia. v) En la sentencia objeto de reproche no se incurrió en los defectos invocados por la parte actora, por ende, la decisión adoptada se encuentra ajustada a derecho. 1.6.1.

De la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional). El jefe del Área Jurídica solicita no conceder las pretensiones ante la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se vislumbra la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, por las siguientes razones: i) El señor Guillermo Enrique Monroy Godoy en su demanda distorsiona el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, lo que se evidencia en la ausencia de delimitación de supuestos fácticos que permitan aclarar cuál es la verdadera causa que motiva la interposición de la solicitud de amparo. ii) La parte actora en «su escrito de 36 folios no logró delimitar» de una manera detallada, precisa e individualizada los yerros que le enrostra al órgano colegiado de segunda instancia, pues si bien es cierto cita unas sentencias, no explica porque considera que son aplicables al caso concreto o como se pretermitieron por el Tribunal. iii) El accionante pese a no concretar de manera correcta los hechos y el problema jurídico, de una lectura armónica de la solicitud de amparo se puede constatar que se controvierte la aplicación de topes indemnizatorios conforme a lo establecido en la Sentencia SU-556 de 2014. iv) Así las cosas, no se puede endilgar un yerro del Tribunal, al momento de declarar que la indemnización a pagar al accionante por su desvinculación se fijaría conforme 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy a las pautas fijadas en la Sentencia SU-053 de 2015, porque en esa decisión se extienden los efectos de la SU-556 de 2014, en lo relativo a la orden de pago de salarios y prestaciones sociales a los uniformados de la Policía Nacional reintegrados. v) La Sentencia SU-053 de 2015, estableció unas subreglas en relación con topes indemnizatorios para uniformados reintegrados a la Policía Nacional sin importar la causal de desvinculación, entre ellas, el pago mínimo de seis meses y máximo de veinticuatro meses de salarios dejados de percibir desde el momento de retiro hasta el efectivo reintegro, de lo que no se vislumbra un errado actuar de la corporación judicial, toda vez que solamente aplicó «una subregla jurídica y debidamente ratificada por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional». vi) Tampoco se vulnera el derecho a la igualdad en relación con el pago de salarios y prestaciones sociales, pues se empleó una regla jurídica consolidada en una sentencia de unificación, donde se estableció la viabilidad de aplicar el tope indemnizatorio de menos de seis salarios hasta veinticuatro salarios mínimos a uniformados reintegrados. vii) El patrullero Moreno Godoy pretende con la solicitud de amparo que no se tenga en cuenta el precedente judicial de la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 en relación con la extensión del tope indemnizatorio establecido en la SU-556 de 2014, al personal uniformado de la Policía Nacional, circunstancia que a todas luces resulta improcedente. viii) En el presente caso no se está ante la configuración de un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente e injustificada, que amerite la procedencia de la tutela como mecanismo para acceder al reconocimiento de sus pretensiones, máxime cuando hizo uso de otras vías de protección jurisdiccional, las cuales son idóneas para resolver la litis que infundadamente se propone en la presente acción y, por tanto, genera su improcedencia, teniendo en cuenta su característica de ser subsidiaria. 2.

Consideraciones de la Sala 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 con base en el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Guillermo Enrique Moreno Godoy contra la providencia del 14 de diciembre de 2021, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 025 2015 00779 01. 2.3 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 2 de octubre de 2015, el señor Guillermo Enrique Moreno Godoy interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declararan nulas la Resolución 2994 de 7 de julio de 2015, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica y del Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía DTML 41.1 del 20 de mayo de 2015.6 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Índice 7, del expediente electrónico. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy 2.4.2.

El 26 de enero de 2018, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo dentro del proceso con radicado 11001 33 35 025 2015 00779 00, promovido por el señor Moreno Godoy contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, denegando las súplicas de la demanda.7 2.4.3. El 14 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión anterior, resolvió lo siguiente:8 PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 26 de enero de 2018 por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 02994 del 7 de julio de 2015, a través de la cual se retiró del servicio activo al señor GUILLERMO ENRIQUE MORENO GODOY, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL que proceda a REINTEGRAR al demandante, sin solución de continuidad al mismo cargo y en el mismo grado que venía desempeñando al momento del retiro.

CUARTO: A título de indemnización, ORDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL reconocer y pagar salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir al señor GUILLERMO ENRIQUE MORENO GODOY, desde el momento efectivo del retiro hasta la fecha en la cual se produzca su reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, incluida (sic) asignación de retiro, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, en los términos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional.

QUINTO: ORDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL (sic) que a través de la autoridad médica competente adelante una valoración de la situación actual de salud del interesado y, de persistir (sic) disminución de su capacidad laboral, efectúe un análisis de habilidades, destrezas y formación académica en el que se determine la viabilidad o no de su reubicación en un nuevo cargo o actividad, bien de naturaleza administrativa, de docencia o instrucción, y, de ser necesario, capacite al accionante para tales efectos.

Lo anterior, siempre y cuando no cumpla requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro por invalidez, caso en el cual deberá proceder de conformidad (sic) de acuerdo con su competencia.

SEXTO: ORDÉNASE que la suma a cancelar sea ajustada de conformidad con la 7 Índice 7, del expediente electrónico. 8 Índice 7, del expediente electrónico. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy fórmula planteada en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin condena en costas en la instancia. […] 2.4.4. El 13 de enero de 2022, la parte actora solicitó aclaración de la sentencia del 14 de diciembre de 2021, que se le notificó el 12 del mismo mes y año, en relación con la aplicación de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, «que están establecidas para funcionarios en cargo de carreras de provisionalidad y cargos de carrera administrativa […] pero que nada tienen que ver con la normatividad especial que rige la Fuerza Pública (Policía Nacional)», el límite que fijó al reconocerle la indemnización, y que el cumplimiento de la sentencia le corresponde a la Policía Nacional.9 2.4.5.

El 20 de enero de 2022, presentó memorial de desistimiento de la aclaración de la sentencia.10 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia 2.5.1.1. El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate que plantea el accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia. 2.5.1.2.

En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 025 2015 00779 01. 9 Índice 7, del expediente electrónico. 10 Índice 7, del expediente electrónico. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy 2.5.1.3.

Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de reproche constitucional data del 14 de diciembre de 2021, se notificó electrónicamente el 12 de enero de 202211 y, la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta corporación el 28 de enero de 2022,12 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que, en el asunto, se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia del 14 de diciembre de 2021, que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 El 13 de enero de 2022, el accionante por medio de apoderado solicitó la aclaración de la sentencia, de la cual desistió mediante memorial del 20 de enero del año en curso. 12 Índice 1, del expediente electrónico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del recedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.13 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo, en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial, cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi, se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: i) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; ii) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional similar y iii) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son análogos o plantean un punto de derecho equivalente al que se debe resolver posteriormente.14 13 Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 200, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes que tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de igual jerarquía o el propio operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.15 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,16 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.17 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».18 15 Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 16 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 17 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 18 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, de la igualdad y de la buena fe.19 2.5.2.3.

Los defectos alegados Advierte la Sala que si bien el señor Guillermo Enrique Moreno Godoy formula censuras contra el fallo de primera instancia, dictado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió para que se declarara la nulidad de la Resolución 2994 de 7 de julio de 2015, emitida por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), mediante la cual se ordenó su retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica y del Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía DTML 41.1 del 20 de mayo de 2015, el estudio se centrará en las objeciones que plantea contra la sentencia del 14 de diciembre de 2021, que puso fin al proceso.

El accionante, alega que con la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se vulneran sus derechos a la igualdad, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia y se incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. La Sala extrae del confuso escrito de demanda que el accionante alega la configuración de un defecto sustantivo en la providencia atacada, que hace consistir en que se desconoció la norma aplicable al caso, esto es, el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, pues «lo pretendido no es como erróneamente lo consideró el tutelado limitando la pretensión de nulidad y reintegro solo a la nulidad [del] acto de retiro, pues el T.M.L. Médico Legal (sic) lo es, Art. 22 decreto 1796/2000 ya que […] al quedar esta acta vigente y siendo obligatoriamente impugnable la condenada en cualquier momento puede ejecutarla y retirarlo pues para emitir ese acto de retiro, solo requiere 19 Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy emitir [un] acto de ejecución sin ningún acto previo» En la sentencia materia de reproche, el Tribunal estimó que el retiro del accionante se amparó en la facultad otorgada en los artículos 54, inciso primero, y 55, numeral 3, del Decreto 1791 de 2000, que permiten la separación del personal en nivel ejecutivo cuando se advierta la disminución de su capacidad laboral, al igual que en el dictamen médico rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenido en el Acta ML 15-1-217-MDNSSG-TML 41.1 de 20 de mayo de 2015.

Igualmente, señaló que si bien las actas del Tribunal Médico Laboral son susceptibles de ser controvertidas en ciertos eventos que impiden la continuación de la actuación, especialmente, en asuntos relacionados con la calificación de la incapacidad para efectos de reconocer la pensión de invalidez, también lo es que, en el caso del accionante, lo debatido era su retiro del servicio por la pérdida de la capacidad psicofísica; por tanto, resultaba «procedente limitar la declaración de nulidad» a la Resolución 2994 del 7 de julio de 2015, a través de la cual la Dirección General de la Policía Nacional ordenó su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad laboral.

En tal sentido, considera la Sala que no tiene razón el accionante en cuanto alega que el Tribunal debió resolver con fundamento en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, que establece la irrevocabilidad de las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, pues como se explicó en la sentencia acusada no se trataba de definir la legalidad de lo resuelto por esa autoridad, sino de establecer si había lugar a declarar nulo el acto que dispuso su desvinculación del servicio activo por la disminución de la capacidad psicofísica, sin antes verificar si debía ser reubicado laboralmente.

Al respecto efectuó el siguiente pronunciamiento: Debe señalarse que pese a lo expuesto en los cargos previos, en casos como el particular se afirma por la Sala Mayoritaria que aunque la autoridad médico laboral establezca que el interesado no es apto para el servicio y no sugiera tampoco su reubicación laboral, tal motivación para disponer del retiro del servicio no se acompasa con el ordenamiento jurídico aplicable, por cuanto los uniformados disminuidos en su capacidad física o mental corresponden a sujetos de especial protección constitucional, lo que conlleva una 17 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy obligación de la accionada de adoptar medidas tendientes a garantizar sus derechos fundamentales.

Por tanto, se ha establecido en casos anteriores que antes de optar por el retiro, la entidad debe verificar la procedencia de la reubicación laboral en un cargo o actividad de naturaleza administrativa, de docencia o instrucción, analizando si el interesado se encontraba en condiciones de «ejercer otro tipo de labor» distinta, antes de proceder a separarlo del servicio, considerando además su formación o de ser el caso, disponer su capacitación para el efecto […] […] Por lo tanto, atendiendo al criterio adoptado por la Sala Mayoritaria en casos como el particular, este cargo de apelación sí tiene vocación de prosperidad por lo que en el sub lite es procedente disponer el reintegro del accionante, pues no se advierte que el extremo pasivo haya realizado un estudio adicional para establecer si el demandante se encontraba capacitado para desempeñar labores diferentes a las Policiales, atendiendo a la formación como Técnico Profesional en servicio de Policía y los demás, cursos adelantados.

Además, se advierte que si la accionada consideraba que la formación del accionante (sic) insuficiente, en todo caso debió capacitarlo para adelantar las funciones propias de un cargo en el que pudiera ser reubicado. Con fundamento en lo anterior, se tiene que la decisión del Tribunal no se fundó en la validez del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sino en que la entidad demandada ordenó su desvinculación sin cumplir con el deber de establecer si era procedente su reubicación laboral; por tanto, había lugar a declarar nula la Resolución 2994 de 7 de julio de 2015.

El accionante también aduce que el Tribunal resolvió sobre el restablecimiento del derecho con fundamento en lo previsto en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, lo cual no era procedente en su caso, pues «ellas solo son aplicable[s] en las órdenes que se deben adoptar en los casos de nulidad por retiro sin motivación y/o en los casos de discrecionalidad atendiendo el texto de la sentencia (sic) que dice que solo opera […] para las personas vinculadas en un cargo de carrera de estabilidad precaria» La Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2014, varió «el remedio constitucional adoptado en las sentencias SU-691 de 2011 y SU-917 de 2010.

Esto es, sustituye la aplicación del derecho viviente del Consejo de Estado relativo a las consecuencias de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de 18 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy desvinculación[…], por un instrumento indemnizatorio de mínimos y máximos, similar al empleado por el legislador al sancionar los despidos injustificados de trabajadores privados en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo».

Así mismo, fijó reglas sobre reintegro y monto de la indemnización debida como restablecimiento del derecho y, en esta materia, a su vez definió como subreglas20 1) la aplicación de topes a la indemnización por desvinculación de empleados provisionales, y 2) la orden de efectuar descuentos sobre las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, se haya recibido.

Así se pronunció la Corte: […] Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y,(ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario […] (Negrilla fuera de texto).

Luego, en Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, la Corte dispuso que el precedente constitucional sobre el reintegro y la devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro del servicio era extensivo a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sobre el particular, señaló lo siguiente: […] en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia sin motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la sentencia SU-556 de 2014, [comoquiera] que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. 20 Así las denominó la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 14 de diciembre de 2017. Expediente 11001-03-15-000-2017-02416-01.

Magistrado ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: José Javier Chamorro Viveros. Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy 33. Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

En este sentido, [comoquiera] que solo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el período de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. […]. iii.

A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. […] (Negrilla de la Sala).

De lo expuesto, concluye la Sala que no le asiste razón al accionante, en cuanto alega que el demandado no podía ordenar que la indemnización reconocida por los salarios y prestaciones dejados de percibir «no sea inferior a seis meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario», en tanto, en ese aspecto, el Tribunal aplicó el precedente de unificación de tutela proferido por la Corte Constitucional en materia de límites indemnizatorios que estimó se ajustaba al asunto y, al efecto expresó las motivaciones de su decisión. Lo anterior, corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su consideración. 3.

Conclusión La Sala concluye que en la sentencia del 14 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual revocó el fallo de 26 de enero de 2018, dictado por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, no se incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial como lo alega el accionante. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2022 00761 00 Demandante: Guillermo Enrique Moreno Godoy En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor Guillermo Enrique Moreno Godoy.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar el amparo que solicita el señor Guillermo Enrique Moreno Godoy, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM