1 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: MARTHA RUTH AVENDAÑO OSMA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. No es procedente aplicar el régimen pensional de la Ley 71 de 1988. Incompatibilidad doble erogación proveniente del erario. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-167-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Martha Ruth Avendaño Osma en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 001940 del 25 de octubre de 2018 por medio de la cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandante, en cuanto 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Folios 54 a 56. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma los requisitos para adquirir el estatus jurídico eran 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, así como tampoco debió exigir el retiro definitivo del servicio para el goce efectivo de la prestación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM, reconocer a favor de la libelista una pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y primas recibidas de manera anterior al cumplimiento del estatus jurídico, es decir, a partir del 29 de marzo de 2013, momento para el cual cumplió 55 años de edad y 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del empleo. 3.

Condenar a la parte demandada al ajuste de los valores a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Ordenar el pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el desembolso de los montos correspondientes. 5.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. Supuestos fácticos relevantes de la demanda4 1. La señora Martha Ruth Avendaño Osma nació el 29 de marzo de 1958. 2. La demandante realizó aportes al extinto Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), durante 1.123,86 semanas. 3. Fue nombrada como docente oficial en propiedad, en el año 2004, empleo el cual ha desempeñado hasta al menos la fecha de presentación de la demanda (18 de diciembre de 2018). 4.

A través del acto administrativo demandado “se negó” a la libelista el reconocimiento de la pensión por aportes, esto es, en cumplimiento de los 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización, sin que para ello sea obligatorio demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos 4 Folios 56 a 57. 5 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

(2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 11 de marzo de 2020. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) La autoridad demandada no presentó medios exceptivos en el escrito de contestación de la demanda y el a quo no advirtió de oficio la configuración de alguno. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar si la señora Martha Ruth Avendaño Osma tiene derecho o no, a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al status de pensionada, con 1000 semanas de cotización y 55 años de edad, sin acreditar retiro definitivo del servicio, a partir del 29 de marzo de 2013.

En caso afirmativo, se procederá a establecer si procede el pago de la mesada pensional y el salario de docente dada la compatibilidad entre estos, junto con los ajustes de valor a que haya lugar por motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas.». (Folios 187 a 188 y en cd que reposa a folio 179). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 27 de enero de 2021 por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: Realizó un recuento normativo y jurisprudencial del régimen especial que gobierna a los docentes oficiales, y puntualizó que la Ley 812 de 2003 logró diferenciar dos situaciones a saber: i) a los profesionales de la educación vinculados a partir de la fecha de su entrada en vigencia, les sería aplicable para efectos pensionales el régimen de prima media contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y ii) para los educadores que para el momento de su fecha de promulgación ya se encontraban vinculados al servicio público oficial, les gobernaba el régimen pensional previsto en las disposiciones anteriores a dicha norma, esto es, el de la Ley 91 de 1989.

Bajo dicha intelección, valoró las pruebas arrimadas con destino a este proceso para indicar que la demandante, al haberse vinculado al sector docente oficial tan solo hasta el 26 de enero de 2004, es claro que no quedó amparada por el régimen contemplado en la Ley 812 de 2003 que le permitiera beneficiarse de las prerrogativas anteriores, como la Ley 71 de 1988.

Seguidamente, se remitió a lo preceptuado por los Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, en punto a la posibilidad de los docentes de percibir de manera simultánea pensión y sueldo, lo que le llevó a argüir que gozan de un 6 Folios 204 a 211. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico.

Lo anterior, tal como se acompasa con el artículo 128 superior y el artículo 19 de la Ley 4.º de 1992 referentes a la prohibición de percibir doble erogación proveniente del erario, de cuya disposición se encuentran exceptuados los maestros que, a la fecha de entrada en vigencia de la última de las precitadas normas, fueren beneficiarios de una pensión. En estos términos, sostuvo que al regirse el reconocimiento de la pensión de la señora Avendaño Osma por la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, la inclusión en nómina de pensionados y el pago de las mesadas se encuentran sujetas al retiro del servicio, pues el beneficio de doble erogación del tesoro público únicamente lo gozan los docentes que ingresaron al servicio del Magisterio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a sus pedimentos. Indicó que, contrario a lo argumentado por el tribunal de primera instancia, a la señora Avendaño Osma no le resultaba aplicable la regla contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, habida cuenta de que su vinculación al servicio se presentó en el año 1977, fecha anterior a la entrada en vigencia de la referida normativa (26 de junio de 2003), de ello que su situación jurídica particular se encentra gobernada por la Ley 71 de 1988.

Resaltó que la Ley 71 de 1988 consagró la pensión por acumulación de aportes a fin de posibilitar que el trabajador sumara los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y privado, por lo que, al haber quedado demostrado que la libelista inició con los aportes a pensión desde su afiliación con el extinto Instituto de Seguro Social, y posteriormente se vinculó al FNPSM cuando desempeñó sus funciones como docente oficial, esta es la prerrogativa que debe gobernar su situación jurídica particular.

En este punto agregó que la demandante cumplió los 55 años de edad el 29 de marzo de 2013 y cuenta con un total de 1.794,27 semanas de cotización. Acto seguido, expuso que el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición constitucional de percibir salario y pensión de jubilación, pues en estos términos ha sido desarrollado por parte del artículo 5.º del Decreto 224 de 1972 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 27 de enero de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria. 7 Folios 216 a 223. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 16 de marzo de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 9 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante.

Problema jurídico ¿A la señora Martha Ruth Avendaño Osma en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

Empero, debido a que su primera y única vinculación oficial como docente tuvo lugar desde el 16 de enero de 2006, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no le asiste el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, pues su régimen pensional aplicable sería el de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, además que deberá demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para el goce efectivo de la prestación, ello como se explica a continuación: Ø La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, aquella realizó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones), provenientes de relaciones laborales en el sector privado y público, al igual que de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado para desempeñarse como docente oficial al servicio de la Secretaría de 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma Educación de Cundinamarca, en virtud de la cual asegura que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Pues bien, sobre el particular la parte demandada esgrimió en el acto administrativo reprochado que, el nombramiento formal de la libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 16 de enero de 2006, razón por la cual la normativa aplicable a su caso para el reconocimiento prestacional deprecado era la contenida en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Ahora, para definir esta controversia en punto a la normativa aplicable al caso de la libelista, resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

Al respecto, se resalta que a la presente actuación fueron allegados como material probatorio relevante, solo los siguientes dos documentos: i) Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones con corte al 2 de julio de 2013, en el que se relacionan los aportes efectuados en razón de diferentes vínculos laborales particulares y públicos de la señora Avendaño Osma, entre el 16 de octubre de 1977 y el 30 de septiembre de 2001, para un total de 1.123,86 semanas de aportes.

Se resalta que figuran como empleadores los siguientes: «Pinzón Atehortua Luis, Tall Retromaq Muñoz&Hnos., Cámara de Comercio de Bogotá y Contraloría de Santafé de Bogotá». (Folio 4). ii) Formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante emitidos por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 17 de octubre de 2018, en los que consta que aquella fue nombrada como docente en provisionalidad mediante Resolución 019 del 22 de enero de 2004, cargo para el que tomó posesión el 26 de enero del mismo año. Asimismo, se informó que fue nombrada en propiedad, de conformidad con la Resolución 10516 del 16 de diciembre de 2005, posesionada para tal efecto desde el 16 de enero de 2006.

(Folios 7 a 10). A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista tuvo sendas relaciones contractuales y legales y reglamentarias con diferentes empleadores privados y públicos. Lo anterior tuvo lugar en un período comprendido entre el 16 de octubre de 1977 y el 30 de septiembre de 2001, durante el cual se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión ante el extinto ISS, hoy Colpensiones.

Por otro lado, se destaca que la señora Avendaño Osma igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del departamento de Cundinamarca, luego de ser nombrada en propiedad y haber tomado posesión del cargo desde el 16 de enero de 2006, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (18 de diciembre de 2018).

Por lo anterior, durante este último período no existe duda de la existencia de una vinculación formal con el Estado como educadora de este. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma Conforme a este contexto fáctico se estima que, por la calidad de docente oficial que detenta la libelista, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20198, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los maestros vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. Ø Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aplicación para determinar el régimen pensional aplicable a la libelista Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído unificador en comento respecto del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se señaló lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ü Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ü Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ü El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ü De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%9 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 9 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 16 de enero de 2006 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión luego de ser nombrada en propiedad bajo dicho cargo al servicio del departamento de Cundinamarca, ello a través de una relación legal y reglamentaria concretada con la posesión respectiva, que solo tuvo lugar desde aquella data conforme al formato único para la expedición de certificado laboral (folios 7 a 10), fecha que en todo caso es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

De acuerdo con esta precisión, se destaca que por el hecho de que la señora Martha Ruth Avendaño Osma solo haya demostrado la existencia de un nexo laboral con el Estado como maestra oficial con posterioridad a la promulgación de la norma referida, resulta inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, toda vez que, aun bajo la premisa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el entendido de que fue vinculada después de 1990 (se reitera, el 16 de enero de 2006), tal situación en nada distorsiona ni modifica la línea jurisprudencial creada para definir asuntos como el sub examine, según la cual la fecha relevante para los mentados efectos es la del nombramiento anterior o posterior al 27 de junio de 2003.

Con base en tal contexto jurídico, para definir la presente controversia, en este caso se debe acudir a la regla jurisprudencial ii) enunciada anteriormente. Ø De la situación particular de la libelista En primer lugar, al analizar puntualmente el acto administrativo demandado contenido en la Resolución 001940 del 25 de octubre de 2018, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la señora Avendaño Osma, se encuentra lo siguiente: «[…] Que el (la) docente nació el 29 de marzo de 1958 y cumplió los 57 años de edad el 29 de marzo de 2015.

Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio expedidos por el Director(a) de Personal de Instituciones Educativas con Nº consecutivo 2017032283 de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, COLPENSIONES y LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, el (la) educadora prestó y ha venido prestando sus servicios a la educación y sector oficial así: Que el (la) docente MARTHA RUTH AVENDAÑO OSMA reúne un total de 12.505 días equivalentes a 1.786 semanas cotizadas para pensión. Que el (la) docente adquirió el status de jubilado el 29 de marzo de 2015 fecha en la que se encontraba afiliado(a) al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma Que de conformidad con los documentos anexados por el (la) docente, la última vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se dio a partir del 16 de enero de 2006, por lo cual, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, es susceptible aplicar a la liquidación de la pensión las normas contempladas en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar a MARTHA RUTH AVENDAÑO OSMA identificado(a) con la CC. No. 41.697.582 de Bogotá D.C., una pensión de vejez Ley 100 de 1993 por el valor mensual de UN MILLÓN CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($1.052.262.oo) M/Cte., a partir de la fecha del retiro del servicio de la docente, conforme con la parte motiva que antecede.

PARÁGRAFO: El valor de la mesada se indexará desde la fecha de status 29 de marzo de 2015, hasta la fecha de efectividad, es decir, hasta la fecha de retiro del servicio. […]». Según lo transcrito se desprende que la autoridad demandada acertó en cuanto al régimen normativo aplicable a la señora Martha Ruth Avendaño Osma frente a su solicitud de reconocimiento pensional, pues efectivamente tuvo en cuenta como fecha de vinculación al Estado en calidad de docente oficial, la de la única relación legal y reglamentaria bajo tal empleo generada el 16 de enero de 2006, data que por ser posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, implicaba que el derecho prestacional reclamado tendría que ser estudiado y, una vez verificados los requisitos para su cumplimiento, reconocido en atención a los preceptos sobre requisitos y cálculo del IBL consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como se determinó en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

Por ello, resulta palmario que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho en punto al marco normativo que gobierna la situación jurídica pensional de la demandante, pues la motivación y fundamento jurídico de dicha decisión, se acompasa con la línea jurisprudencial interpretativa que se aplica actualmente de manera uniforme para esta clase de asuntos, lo cual implica a su vez denegar las pretensiones de la demanda, tal como lo determinó el a quo.

Ahora, en gracia de discusión, se resalta que la denegación de los pedimentos del libelo no advierten transgresión alguna al derecho a la seguridad social de la parte activa, toda vez que la decisión de fondo en este caso consiste en confirmar la negativa del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 por no ser este el régimen aplicable, pero de igual manera quedó demostrado que la Resolución 001940 del 25 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en representación del FNPSM, concedió una pensión de jubilación a favor de la demandante en aplicación de los preceptos legales que gobiernan su situación jurídica, esto es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyo goce efectivo quedó supeditado al retiro definitivo del servicio oficial.

Sobre el punto se destaca que la señora Avendaño Osma en su demanda manifestó que al momento de su interposición (18 de diciembre de 2018), continuaba vinculada al servicio activo oficial como docente del departamento de Cundinamarca. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma La mentada circunstancia implica que la demandante aún detenta una relación legal y reglamentaria con el Estado, la cual genera necesariamente el pago de su correspondiente salario, de las prestaciones vigentes que haya consolidado, así como de la afiliación y realización de aportes tanto al Sistema de Seguridad Social en Salud, como el de Pensiones y Riesgos Laborales.

Lo propio se puede extraer incluso de la consulta que la Sala efectuó en la base de datos pública del Registro Único de Afiliados (RUAF), que se encuentra disponible en el Sistema Integral de Información de la Protección Social del Ministerio de Salud (SISPRO), en la que se identifica que la libelista al 6 de octubre de 2022 permanece activa como cotizante, tal como se verifica a continuación: Pues bien, dadas las circunstancias en mención, la apelante solicitó que se declarara la compatibilidad entre el salario y las mesadas pensionales que se generaron con ocasión del reconocimiento prestacional contenido en el acto administrativo demandado.

En ese orden, en cuanto a la prohibición constitucional de percibir doble erogación proveniente del erario, se pone de presente el artículo 128 superior que reza lo siguiente: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». Este postulado constitucional fue desarrollado a través de una norma marco como es la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la que, por cierto, sobre los presupuestos excepcionales a la regla aludida, se previó lo 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma siguiente: «ARTÍCULO 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». (Subrayas de la Sala). De las disposiciones en cita se concluye que, si bien existe la prohibición constitucional y legal de desempeñar simultáneamente más de un empleo público o de devengar más de una asignación cuyos dineros provengan del erario, lo cierto es que el legislador contempló diversos grupos, dadas sus condiciones especiales, que se exceptuarían de esta regla general; dentro de los cuales se encuentran los docentes oficiales que gozaran de una pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992.

En ese orden, resulta pertinente remitirnos a lo preceptuado por el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 que en su inciso cuarto consagró: «Artículo 6. Administración de personal. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». La anterior normativa fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, por lo que es dable argüir que, a partir de su promulgación (21 de diciembre de la citada anualidad), los docentes oficiales vinculados al Magisterio desde aquel momento no pueden percibir salario y pensión de manera simultánea.

Ello se acompasa con la posición jurisprudencial que ha asumido esta Subsección10 en asuntos con contornos similares al sub lite, puntualmente en la improcedencia frente a los maestros oficiales vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de devengar salario y pensión. Al respecto, se discurrió: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, radicación: 18001-23-33-000-2014-00055-01 (3869-2015), demandante: Antonio María Manjarrés Rocha. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma «[…] Finalmente, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio. […]».

Los razonamientos en cita permiten a la Sala concluir que, contrario a lo afirmado por la señora Avendaño Osma en la demanda y en el recurso de alzada, a aquella no le asiste el derecho de percibir su pensión de jubilación mientras aún se encuentra vinculada al servicio activo de la docencia oficial, lo que, como consecuencia lógica, le permite gozar de salario y demás prestaciones propias del ejercicio de la profesión. Esto además porque i) la pensión de jubilación otorgada mediante Resolución 001940 del 25 de octubre de 2018 indicó que la consolidación de su estatus jurídico fue el 29 de marzo de 2015, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992, que permitía gozar doble asignación a los maestros ya pensionados al 18 de mayo de 1992; y, ii) su vinculación al Magisterio como maestra en propiedad se presentó el 16 de enero de 2006, esto es, luego de la derogatoria de la Ley 60 de 1993 que en su artículo 6.º había previsto la compatibilidad instada, la cual únicamente subsistió en nuestro ordenamiento hasta el 20 de diciembre de 2001.

Aunado el hecho que para el momento en que regía la Ley 60 ejusdem, la libelista aún no prestaba sus servicios como profesional de la educación, por lo que, en todo caso, esta prerrogativa no le sería aplicable. En los términos expuestos, el acto administrativo demandado debe conservar sus plenos efectos legales, habida cuenta de que no se advirtió la configuración de algún vicio de nulidad que afecte su presunción de legalidad, ello al haberse fundado en las normas que debió expedirse, las cuales obedecen a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la libelista.

En conclusión: a la señora Martha Ruth Avendaño Osma en su calidad de docente oficial, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, toda vez que, precisamente por las condiciones especiales de su empleo, y en aplicación de las reglas desarrolladas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 para esta clase de servidores, no podría considerarse como beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, por cuanto su primera y única relación legal y reglamentaria como educadora del Estado tuvo lugar el 16 de enero de 2006, es decir, con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia esta última norma.

En tal sentido, no es viable conceder a favor de la demandante una pensión de jubilación por aportes con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pues su nombramiento oficial como maestra estatal ocurrió cuando había cobrado vigor la Ley 812 de 2003, según la cual, su situación pensional debe ser determinada de acuerdo con los requisitos y condiciones consagradas para tal efecto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de manera articulada con las reglas jurisprudenciales definidas en la aludida sentencia de 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma unificación del 25 de abril de 2019, como en efecto se realizó en el acto administrativo objeto de control judicial.

Asimismo, a la demandante no le asiste el derecho de devengar simultáneamente asignación básica y pensión de jubilación, por lo que el disfrute de esta última estará supeditado al retiro definitivo del servicio oficial, por las razones expuestas en precedencia, tal como se ordenó en el acto administrativo demandado. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 27 de enero de 2021, la cual denegó las pretensiones de la demanda, lo anterior habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201611, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 11 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 12 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público13. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Martha Ruth Avendaño Osma contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 13 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»