REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Demandante: CARLOS ANTONIO BARRETO GÓMEZ Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

IMCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Síntesis del caso: se cuestionó la providencia de segunda instancia que excluyó el reconocimiento de dos rubros que ya habían sido reconocidos mediante la sentencia de primera instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación. La Sala declarará improcedente el mecanismo, tras evidenciar que no se satisfizo el requisito de inmediatez.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Antonio Barreto Gómez en contra del Consejo de Estado, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital consagrados en los artículos 29, 229, 13 y 334 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES El escrito de la tutela fue presentado el 25 de enero de 2023 por el demandante, por cuanto consideró que se vulneraron sus derechos antes mencionados. Hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela 1) Se vinculó laboralmente a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) desde el 1 de febrero de 1994 hasta la fecha. 2) En el año 2006 presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SIC para que le fueran reconocidas y pagadas las diferencias generadas por la omisión de incluir la reserva especial de ahorro en la base para liquidar la prima de actividad, así como la bonificación de recreación, los viáticos, horas extras, prima de servicios y la indexación de la prima de alimentación, proceso al cual se le asignó el número de radicación 2008-00180-00. 3) El 2 de diciembre de 2010 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de las diferencias entre lo que percibió y le fue adeudado por conceptos de prima de actividad, bonificación por recreación y viáticos, teniendo en cuenta la reserva especial de ahorro desde el 4 de julio de 2004. 4) En el año 2013 formuló otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 en contra de la SIC para que se: i) liquidara la prima de dependientes, teniendo en cuenta la reserva especial de ahorros, ii) actualizara la prima de alimentación, de conformidad con el IPC certificado por el DANE y iii) ordenara pagar mensualmente y hacia el futuro las demás primas contenidas en el Acuerdo 40 de 1991. 5) Con auto de 11 del febrero de 2016 el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada, por considerar que ya existía una decisión judicial sobre dicha controversia en el proceso con radicación 2008-00180- 00. 6) Apeló tal decisión, pero la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó mediante providencia de 11 de octubre de 2017. 1 El proceso se registró con radicación 2013-00421-00. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela 7) Presentó proceso de acción de tutela en contra de las dos providencias mencionadas y con sentencia de 11 de octubre de 20172 la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparó de los derechos fundamentales del actor y dejó sin efectos tales sentencias. 8) En providencia de reemplazo de 26 de agosto de 2020 el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la SIC a reliquidar y pagar la diferencia indexada que resultara de la liquidación de la prima de actividad y la bonificación especial de recreación, teniendo en cuenta para ello la reserva especial del ahorro percibida por el actor. 9) En esa sentencia se ordenó la actualización de la prima de alimentación y el reconocimiento de los viáticos causados por el actor entre los años 2008 a 2013, así como los que se causaran a futuro. 10) La SIC apeló y a través de providencia de 26 de agosto de 2020 la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó la decisión de primera instancia para excluir de la liquidación las sumas correspondientes a la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013, así como los que se causaran a futuro. 11) En cuanto a la prima de alimentación consideró que, si bien el criterio jurisprudencial de esta Corporación es que la reserva especial del ahorro constituye factor salarial y no una prestación social complementaria para efectos de ser incluida como ingreso base de liquidación de otros factores salariales, lo cierto es que en el caso del actor no era procedente extender esa premisa, toda vez que “el monto del referido factor era fijado por la junta directiva de la SIC y no se liquida en el equivalente a porcentaje alguno de la asignación básica; por lo que no existen sumas devaluadas por ese concepto”, criterio que también aplicó en múltiples casos en otras oportunidades. 2 “DEJAR SIN EFECTOS la decisión de 22 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección ‘Segunda, Subsecci6én “C” solo respecto a las siguientes pretensiones de: “(i) nulidad del Oficio 12-131682-2-0 de 27 de agosto de 2012, de la Resolución 55806 de 26 de septiembre de 2012 y del Oficio 12131682 de 22 de octubre de 2012;

(ii) ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio la liquidación y pago de las prestaciones sociales denominadas prima de actividad y bonificación especial de recreación para la misma (sic) se tenga en cuenta la reserva especial de ahorro, en el entendido de que dicho reconocimiento sea hacia futuro; (iii) Así mismo se ordene Ia actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013 y se causen en el futuro.” 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela 12) En punto a la indexación de los viáticos desde el 2008 al 2013 estimó que el a quo la ordenó sin realizar un análisis previo de la situación del demandante y sin tener en cuenta que el Presidente de la Republica a través de ciertos decretos estableció las escalas de valores a cancelar por ese concepto dependiendo de la asignación básica percibida por el empleado, las cuales a su vez llevan implícito el reajuste anual que establece el Gobierno Nacional. 13) En atención a lo anterior, verificó que los valores cancelados por concepto de viáticos fueron debidamente indexados anualmente por la SIC, en consecuencia concluyó que el actor no tenía derecho a que se le reconociera ese factor.

Fundamento de la vulneración En esta oportunidad el actor le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales antes mencionados a la providencia de 26 de agosto de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que modificó la decisión de primera instancia para excluir de la liquidación las sumas correspondientes a la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013, así como los que se causaran a futuro.

Si bien el demandante no invocó alguno de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en sus razones de reproche afirmó que durante los 28 años laborados en la SIC ha recibido como contraprestación de sus servicios profesionales con periodicidad mensual y permanente, entre otros, los rubros que fueron excluidos con la sentencia cuestionada, de modo que tiene derecho a que se le reconocieran estos factores salariales.

Por otro lado, el actor señaló que presentó el mecanismo “por falta de seguimiento y trazabilidad a sus fallos ante ustedes Honorable Consejo de Estado, garante constitucional de mis derechos a la protección judicial a través de este recurso efectivo”. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela “I. RECONOCER (sic) Así mismo se ordene de (sic) la actualización de la prima de alimentación y los viáticos causados entre los años 2008 y 2013 Y (sic) se causen en el futuro." [subrayado mío] II.

ORDENA R (sic) DERECHO A LA IGUALDAD el reliquidar la pensión ordinaria de jubilación, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, subsidio de transporte, reserva especial de ahorros, prima de dependientes, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de actividad, horas extras, bonificación y prima de navidad, igual a la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN; donde ustedes en el caso, de mi otro compañero de la SIC Luis Eligio Benavides (sic).”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 26 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente del Consejo de Estado, el presidente y los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el titular del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el superintendente de Industria y Comercio para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca destacó frente a la actualización de la prima de alimentación y la indexación de los viáticos que esos rubros fueron objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia cuestionada, por lo que no puede el actor pretender otro pronunciamiento como si la acción de tutela constituyera una tercera instancia. Por último, sostuvo que la parte actora no presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por lo que no hizo uso de la oportunidad procesal idónea para exponer las inconformidades que ahora pretende por la vía de tutela.

La titular del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá expresó que no violó los derechos fundamentales del actor, pues el proceso fue tramitado con apego a las normas procesales y sustanciales pertinentes. El presidente del Consejo de Estado manifestó que en los hechos y pretensiones de la tutela no se hizo referencia a una vulneración de derechos fundamentales atribuible al 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela Consejo de Estado por lo que solicitó su desvinculación de este proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La SIC guardó silencio, a pesar de que fue notificada en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) de la solicitud de desvinculación, 3) delimitación del asunto y 4) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. De la solicitud de desvinculación que presentó la presidencia del Consejo de Estado Se negará la solicitud de desvinculación elevada por el presidente del Consejo de Estado, toda vez que su participación en este proceso se dio en calidad de parte demanda y del escrito de tutela sí se advierte que se le atribuyen acciones u omisiones vulneradoras, además, su intervención era necesaria para recaudar la mayor información que tuviera en su poder con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. 3.

Delimitación del asunto Es preciso aclarar que la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia, proferidos dentro del proceso ordinario; sin embargo, en 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela este caso el análisis se limitará a este último, por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular del tutelante. 4.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la SIC con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia que confirmó parcialmente el fallo que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento que formuló el actor.

En los términos en que se propuso la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, por las razones que procederán a exponerse: 1) La Sala advierte que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues la providencia objeto de la tutela, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento, fue proferida el 26 de agosto de 2020 y notificada personalmente por correo electrónico el 11 de septiembre del mismo año, mientras que la tutela se interpuso el 25 de enero de 2023, esto es, más de dos años y cuatro meses después de la notificación, lo que denota que se ejerció por fuera del término prudencial referenciado. 2) Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa por lo que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía. 3) Lo anterior, por cuanto existen circunstancias especiales que no solo justifican que la acción de tutela se haya presentado en un término irrazonable, sino que demuestran que el hecho o la omisión que vulnera los derechos fundamentales son permanentes, persistentes en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela 4) Se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales proferidas en el marco de los medios de control que se tramitan en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la oportunidad de la solicitud de amparo, por regla general, es de seis (6) meses determinados a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues es a partir de allí que se infiere que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 5) Por otro lado, la Sala observa que no se avizora un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional atenuando su interposición tardía o mucho menos que el accionante haya alegado ni demostrado ser un sujeto de especial protección constitucional o una circunstancia que permita flexibilizar dicho término. 6) Así entonces, la Sala considera que se encuentra objetivamente acreditado que no se cumplió el requisito de la inmediatez, por un lado, porque transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otro, porque el actor en la demanda no expuso razones admisibles que justificaran la tardanza en la presentación del mecanismo constitucional, motivos suficientes para declarar la improcedencia del mecanismo constitucional. 7) Ahora, en cuanto a que esta Corporación no ha hecho seguimiento y trazabilidad al cumplimiento de los fallos relacionados en el acápite de los hechos, se advierte que la acción de tutela no es el medio instituido para ello dada su naturaleza residual y excepcional que únicamente se activa ante la presunta vulneración de derechos de raigambre constitucional y no legal, de modo que, si a bien lo tiene, el actor puede instaurar sendos procesos ejecutivos para así lograr el efectivo cumplimiento de los fallos que considere incumplidos.

F A L L A 1°) Declárase improcedente la acción de tutela formulada por el señor Carlos Antonio Barreto Gómez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase la solicitud de desvinculación elevada por el presidente de esta Corporación. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00334-00 Actor: Carlos Antonio Barreto Gómez Acción de tutela 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.