REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: RAMONA EPIAYÚ Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto:

RESUELVE

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE DESACATO Procede la Sala de decisión a decidir el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 11 de noviembre de 2022 en la que el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró que José Jaime Vega Vence -en calidad de gobernador encargado del departamento de La Guajira- incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia de tutela de 10 de octubre de 2019 proferida por esta Subsección1.

I.

ANTECEDENTES 1. Acción de tutela 1) Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu en su calidad de autoridades tradicionales indígenas Wayúu de las comunidades Yaretskay, Atakarralu y Pirruaitaka, presentaron acción de tutela en contra de la Presidencia 1 Sala de decisión entonces integrada por los consejeros Ramiro Pazos Guerrero -quien obró como ponente-,Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata. 2 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato de la República, el ministro de Educación, el ministro del Interior, el gobernador del departamento de La Guajira, el secretario de Educación de La Guajira y la administradora para la educación en el departamento de La Guajira con el objeto de que les fueran amparados sus derechos fundamentales a la consulta previa libre e informada, igualdad, trabajo, debido proceso y autogobierno de pueblos indígenas y, en consecuencia, se ordenara que los docentes y administrativos vinculados a la Institución Etnoeducativa San Antonio de Aremasain sean nombrados en propiedad. 2) El 13 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, etnoeducación y autogobierno de las comunidades indígenas y, en consecuencia, ordenó a la administradora temporal para el sector educativo de La Guajira y al director de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que llevaran a cabo el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas involucradas o afectadas con los nombramientos en propiedad de los docentes y directivos de la mencionada institución educativa. 3) Mediante sentencia del 10 de octubre de 2019 esta Sala confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y amparó los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas en los siguientes términos: “( )

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira que, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante el proceso de concertación mediante la consulta previa con las comunidades indígenas para el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores y administrativos del territorio indígena de Aremasain del municipio de Manaure departamento de La Guajira, proceso de consulta que deberán adelantarse de conformidad con sus usos y costumbres.

Una vez finalizado dicho proceso, la Gobernación de La Guajira- Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira deberá proceder al nombramiento en 3 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato propiedad de los docentes y administrativos escogidos, de conformidad con las normas que regulan la materia.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4) Las razones para adoptar esa decisión se cimentaron en el contenido de la sentencia C-208 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, según la cual los etnoeducadores tienen derecho a ser nombrados en propiedad, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, vigente mientras se expide la normatividad especial con aquiescencia de las comunidades, esto es: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) que acrediten formación en etnoeducación, y (iii) posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial su lengua materna, además del castellano. 5) Para ese caso concreto la Subsección evidenció la vulneración de los derechos fundamentales a la libre determinación de los pueblos y la consulta previa porque no se llevó a cabo el proceso consultivo con la comunidad con el objeto de determinar si los docentes tenían derecho a ser nombrados en propiedad ya que, según se afirmó, los demandantes desarrollaron sus labores mediante contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año. 6) Frente a la solicitud de nombrar en propiedad a los administrativos que desarrollaron sus labores a través de contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año en la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain porque contaron con el aval de las autoridades indígenas, la Sala consideró que era necesario decretar el amparo, con lo que se aseguró la participación de la comunidad indígena en la decisión relacionada con sus derechos, por tratarse de medidas que los afectaban directamente. 4 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 2.

El incidente de desacato 1) El accionante Turizo Epinayú reiteró que se abriera incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019. Señaló que transcurrió un tiempo considerable desde la fecha en que se notificó la providencia sin que las autoridades responsables acataran cabalmente las órdenes impartidas dentro del término de 6 meses otorgados por esta Corporación2. 3.

Decisión objeto de consulta 1) Mediante providencia de 11 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró que el señor José Jaime Vega Vence, en calidad de gobernador encargado del departamento de La Guajira incurrió en desacato de la sentencia de tutela y, en consecuencia, le impuso como sanción una multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2) Consideró que la Subdirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior adelantó gestiones encaminadas a la realización del proceso de consulta previa con las comunidades indígenas y el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores beneficiados por el fallo de tutela. 2 Esta es la cuarta ocasión en que el señor Turizo Epinayú presentó un incidente de desacato en contra del gobernador del departamento de La Guajira.

En la primera oportunidad el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió un auto el 8 de octubre de 2021 en el que le impuso como sanción una multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, decisión confirmada el 25 de octubre de 2021 por esta Sala de decisión al resolver el grado jurisdiccional de consulta -proceso 44001-23- 33-000-2019-00072-04-; en la segunda oportunidad el tribunal sancionó al gobernador por el mismo monto con auto de 25 de mayo de 2022, decisión confirmada por esta Sala de decisión con proveído de 15 de junio de 2022.

Sin embargo, en todas esas ocasiones el gobernador encargado era el señor Nemesio Raúl Roys Garzón, mientras que en esta ocasión se adelantó el trámite por primera vez en contra del señor José Jaime Vega Vence, quien fuera designado como gobernador encargado del departamento de La Guajira a partir de la expedición del Decreto 1304 de 25 de julio de 2022 proferido por el presidente de la República. 5 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 3) Sin embargo, concluyó que, a pesar de haber trascurrido más de 3 años desde la notificación del fallo, no se cumplió la orden de protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, pues el proceso de consulta previa se encuentra todavía en una etapa preliminar. 4) El tribunal reconoció que el gobernador encargado del departamento reasumió competencias del sector educativo a partir del 16 de agosto de 2021, fecha en la cual se levantó la medida correctiva de asunción temporal de competencias, pero destacó que ocurrió más de un año desde entonces, sin que se desplegaran gestiones efectivas dirigidas a dar cumplimiento al fallo dictado en la acción de tutela. 5) Adicionalmente señaló que no era posible variar la orden dictada en la sentencia de amparo para procurar la vinculación directa del Ministerio de Educación Nacional, en aras de lograr la modificación de la planta de personal docente, porque ello implicaría un cambio sustancial del fallo. 6) A pesar de lo anterior, consideró necesario realizar un enérgico llamado de atención a esa cartera ministerial para que, dentro del ámbito de sus competencias, coadyuve el cumplimiento de la orden de amparo proferida por esta Corporación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1) La Sala confirmará parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira por encontrarse acreditado el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019 proferida por esta Subsección, y ante la falta de acciones concretas para cumplir la orden. 6 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 2) En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 que reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27 lo siguiente: “Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.”. 3) Por su parte, el artículo 52 de ese mismo decreto señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de veinte 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquel, quien decidirá si las revoca o no. 4) En el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos fundamentales, a saber: i) el incumplimiento del fallo de tutela en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando y ii) la responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se debe determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 5) A su vez, en sede de consulta el juez constitucional además de verificar el incumplimiento propiamente dicho (elemento objetivo) debe también valorar si la sanción se ajustó a derecho, es decir, asegurarse de que con ella no se vulneró la 7 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato Constitución, la ley ni las garantías fundamentales del incidentado, aspecto que conlleva a verificar si se respetó el debido proceso y si la sanción es proporcional (elemento subjetivo). 6) La Sala encuentra acreditado el incumplimiento de tipo objetivo porque en el fallo que amparó los derechos fundamentales de la parte actora se dispuso un término de 6 meses para acatar las órdenes de la sentencia, sin embargo, a la fecha transcurrieron más de 3 años desde la notificación de esa providencia -18 de noviembre de 2019-, sin que se hubiese adelantado el proceso de consulta previa en los términos ordenados. 7) Por otro lado, en cuanto al elemento subjetivo y el respeto por las garantías procesales del incidentado, la Sala encuentra acreditado que mediante auto de 1 de noviembre de 2022 el tribunal, previo a abrir el trámite incidental, requirió al gobernador encargado de La Guajira para que rindiera un informe en el que diera cuenta de las gestiones y actuaciones encaminadas a cumplir los mandatos que se impusieron en su contra. 8) En efecto, se advierte que dicha providencia fue debidamente notificada a esa autoridad vía correo electrónico el 9 de noviembre del presente año. 9) Asimismo, en la medida que el requerimiento no fue atendido por esa autoridad el tribunal abrió el incidente de desacato en contra del señor José Jaime Vega Vence, en su calidad de gobernador encargado de La Guajira y el señor Alfonso Enrique Jiménez Echevvería, este último en calidad de subdirector de gestión de la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, ese proveído también fue notificado a esas autoridades. 8 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 10) En consecuencia, se aprecia que a ambas autoridades se les respetó el debido proceso, pues fueron previamente requeridas para que informaran quién era el funcionario o funcionarios encargados de cumplir la orden y, además, se le notificó la decisión que ordenó abrir el trámite incidental. 11) Sin embargo, la única autoridad que respondió fue el ministerio del Interior a través de la Oficina Asesora Jurídica de esa cartera, informe en el que explicó las medidas que han adoptado para obedecer lo dispuesto en el fallo de tutela del 9 de octubre de 2019. 12) En consecuencia, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo de La Guajira, esta Sala advierte que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior procuró, en múltiples oportunidades, adelantar el proceso de consulta previa, por lo que está acreditada la intención de dicha autoridad de cumplir las órdenes del amparo y adelantar las gestiones a su cargo para acatar el fallo. 13) En contraposición a ello, el gobernador encargado del Departamento de La Guajira no solo fue renuente en atender los diversos requerimientos efectuados tanto por las autoridades administrativas como por las judiciales con el fin de exhortarlo a cumplir el mandato impuesto en su condición de tal, sino que no demostró por algún otro medio haber adelantado ningún tipo de actuaciones con miras a obedecer las órdenes que se le impusieron, pese a que transcurrió un tiempo considerable. 14) En el expediente no existe memorial de respuesta por parte del señor José Jaime Vega Vence o alguna otra prueba que acredite que el incidentado activó sus competencias para lograr avances en el trámite de consulta previa ordenado en la sentencia de tutela, lo que permite inferir una clara negligencia de esa autoridad para acatar la orden judicial. 9 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 15) En conclusión, para esta Sala es evidente que existe una responsabilidad subjetiva del incidentado, en la medida en que no existen actuaciones diligentes por parte de José Jaime Vega Vence, gobernador encargado de La Guajira, para cumplir el fallo de tutela. 16) Se resalta que, pese a haber sido conminado para que diera cumplimiento al fallo con ocasión del levantamiento de las medidas correctivas, guardó silencio y a la fecha no hay evidencia de que haya desplegado alguna acción para cumplir la orden de tutela. 17) En cuanto a la proporcionalidad de la sanción debe recordarse que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 estableció los topes de la sanción por desacatar una orden de tutela. 18) Así, indicó que quien incurra en desacato puede ser sancionado con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 19) Pese a lo anterior, estima la Sala que atendiendo al juicio de razonabilidad realizado sobre el tema que se debate, la sanción impuesta por el a quo deberá ajustarse para tales efectos, pues se recuerda que el fin de la sanción es lograr la cesación de la conculcación a los derechos fundamentales de la parte actora y no la imposición de una sanción. 20) Lo anterior en atención a que esta es la primera ocasión en que se sanciona al señor José Jaime Vega Vence, quien fuera designado como gobernador encargado del departamento de La Guajira a partir de la expedición del Decreto 1304 de 25 de julio de 2022 proferido por el presidente de la república. 10 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 21) Sobre el particular cabe recordar que la figura del desacato fue creada no solo para verificar la efectividad de la protección del derecho que mediante el fallo se amparó al tutelante, sino también para revisar que la sanción impuesta sea justa, equitativa y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra. 22) Así las cosas es preciso confirmar parcialmente la decisión consultada, tomando en consideración las condiciones particulares del presente caso, lo que amerita modular la sanción impuesta, la cual, si bien se mantendrá, se reducirá solo a la multa consistente en un salario mínimo legal mensual vigente.

RESUELVE

1º) Confírmase parcialmente la providencia de 11 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia. 2º) Modifícase el ordinal segundo de la providencia consultada, el cual quedará así: “SEGUNDO. Impóngase al señor José Jaime Vega Vence, quien actualmente se desempeña como gobernador encargado del departamento de La Guajira, multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 11 Expediente: 44001-23-33-000-2019-00072-06 Demandante: Ramona Epiayú y otros Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la autoridad judicial que profirió la decisión consultada, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.