CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 8 vuelto). La señora Isabel Rocío Mejía Martínez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] Decreto 084 del 25 de enero de 2019, expedido por el Procurador General de la Nación […], por medio del cual se declara insubsistente [su nombramiento]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada (i) al reintegro «[…] al mismo cargo que venía ocupando y desempeñando, es decir, como Asesor Código 1AS Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación o a otro de igual o superior jerarquía […]» (sic); y (ii) al pago «[…] de la indemnización correspondiente, tomando como base para su liquidación todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que tenía derecho […] a partir del momento de su retiro, es decir, desde el 25 de enero de 2019 y hasta que se produzca su reintegro […]» (sic), en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que, «[…] mediante Decreto 1237 del 17 de junio de 2009, se le [designó en el empleo de] Asesor código 1AS, grado 24 asignada a la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal […]» (sic). Afirma que «[…] el Procurador General de la Nación profirió el Decreto 084 del 25 de enero de 2019, mediante el cual declaró insubsistente [su nombramiento] del cargo de Asesor código 1AS, grado 24 del Despacho del Procurador General, decreto que le fue comunicado mediante oficio interno el día 28 de enero de 2019 con consecutivo número 110030000000-1000469-2019 […]» (sic).
Que «durante la gestión encargada al […] Procurador Delegado de la PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA PARA LA INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO PENAL, sus subalternos, fueron objeto de malos tratos según lo confirman las denuncias por maltrato y acoso laboral radicadas por diferentes colaboradores […] se presentó una presión fuera de lo normal, en aspectos laborales y en tratos intimidatorios de manera verbal […] generando una afectación psicológica […]» (sic).
Dice que «[…] solicitó traslado [de] dependencia el 16 de julio de 2018 radicada ante la […] secretaria general de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN […]; como respuesta a esta solicitud, a través del Decreto 3449 del 21 de agosto de 2018, [se trasladó] a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, teniendo como jefe a la Dra. OLGA LUCÍA ALFONSO […]» (sic).
Que «[…] se presentó una presión excesiva por parte de la Dra. OLGA LUCIA ALFONSO, manifestando siempre su interés en declarar la insubsistencia […] pues afirmaba que no cumplía con la capacidad para el cargo asignado y también la desacreditó en frente de sus compañeros […] presentándose nuevamente una conducta de acoso laboral, en su modalidad de persecución laboral y entorpecimiento, encaminadas a obtener la insubsistencia […]» (sic).
Agrega que «[…] otra evidencia del interés que se tenía para declarar la insubsistencia […] fue el nombramiento de la Dra. Claudia Patricia Tabares en el cargo […] pues fue un ascenso […] quien estaba en un grado inferior y recomendada por OLGA LUCIA ALFONSO». Que «[…] la queja de acoso laboral no ha tenido una decisión de fondo y tampoco se ha respetado el procedimiento previsto en la Ley 1010 de 2006, pues al no tener una medida preventiva y correctiva de acoso laboral, por parte de la entidad, se entiende como una tolerancia a estas conductas contrarias a la ley y los derechos de los trabajadores». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 11 de la Ley 1010 de 2006 y 33, 34 y 35 de la Ley 734 de 2002. Alega que «[ ] se violó el fuero contemplado [pues] se han cometido diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana, además de atentarse contra los diferentes bienes jurídicos protegidos […]».
Que «[ ] no se produjo la insubsistencia con el propósito de mejorar el servicio […] sino con el ánimo de tomar represalia contra la demandante debido a su actitud de defensa de sus derechos fundamentales, de respeto a su dignidad, género y a su derecho a desempeñarse en el cargo que ocupaba en condiciones dignas y de igualdad y no ser maltratada […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 53 a 86 e. d.).
La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, que lo aseverado debe ser probado. Aduce que «[…] la sola queja por acoso laboral presentada […] no le daba garantía de inamovilidad reforzada, las garantías previstas en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 no se aplican para el caso en razón a que la declaratoria de insubsistencia se profirió después de los seis (6) meses siguientes a la queja, además que se requiere que la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento […]».
(sic). Que «[…] frente a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, declarado insubsistente es evidente que sin lugar a dudas a un empleo de especial cercanía del Procurador General de la Nación. Tal circunstancia, explica por sí sola que la provisión del empleo en cuestión o el retiro del mismo, sean decisiones que deben girar en torno a la discrecionalidad del señor Procurador […] dada la naturaleza del presente asunto y en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado, debe señalarse que el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción puede darse sin necesidad de que mediara motivación alguna, ya que la discrecionalidad exonera al nominador de tener que explicar las razones de su determinación, pues aquella se presume inspirada en el buen servicio […]» (sic).
Menciona que «[…] las acusaciones formuladas por la parte actora no tienen asidero probatorio, son meras especulaciones carentes de todo sustento. Si bien […] advierte el cumplimiento integral de las funciones encargadas, ello no implica inamovilidad en el empleo público, pues una buena gestión, se reitera, es lo que se espera de todo funcionario público.
La accionante no aportó prueba siquiera sumaria con la cual comprobar que efectivamente el Procurador General de la Nación resolvió retirarla por razones ajenas al servicio […]» (sic). 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 17 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] No obra prueba alguna que permita advertir las razones por las cuales se adoptó la decisión de declarar insubsistente a la demandante, sin embargo, tampoco logra desvirtuarse por la parte actora, quien tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal del buen servicio, que los hechos que sirvieron de causa para dicha decisión obedecieran a la queja por acoso laboral interpuesta, como se afirma en el contenido de la demanda […] por el contrario, se observa que se trató de un asunto netamente laboral, en el que si bien se alude a una carga desproporcionada de funciones, se trató de una circunstancia especial a nivel institucional para la descongestión de asuntos en materia disciplinaria, y no como retaliación a la queja interpuesta […]» (sic).
Precisa que «[…] la carga laboral entregada a la demandante, no fue solo respecto a ella, sino a todos los integrantes de las Procuradurías Delegadas, en especial para quienes ostentaban el cargo de Asesor Grado 24, servidores que tenían una mayor carga laboral y los asuntos de mayor complejidad, por ser el cargo de mayor rango en cada una de esas dependencias, además, no manifestaron tener conocimiento alguno sobre la presunta desmejora en la prestación del servicio, por el retiro de la demandante, más aún, cuando afirmaron que sus superiores siempre le realizaban correcciones a todos sus proyectos, por lo que no advirtieron la existencia de razones ajenas a asuntos laborales por los cuales se hubiera tomado la decisión de declararla insubsistente […]».
Que «[…] de las anteriores declaraciones e interrogatorio de parte, y de la queja, no se logra demostrar las razones expuestas por la demandante, ni que los motivos que llevaron a su desvinculación hubiera obedecido a una finalidad distinta a la de perseguir un objetivo constitucionalmente legítimo, por lo que no se demostraron las prácticas de acoso laboral alegadas en la demanda, ya que no se puede inferir una conducta reiterada y persistente de hostigamiento o malos tratos contra la accionante por parte de su superior jerárquico, encaminados a causar un desprestigio profesional de la actora, diferentes a la exigencia laboral propia de su cargo, justificada en el elevado número de procesos que manejaba para la época la Procuraduría. La misma parte accionante, en el interrogatorio de parte, la accionante aseveró, que la sobrecarga de trabajo, obedeció a asuntos laborales, y no de índole personal; tenía claro que estaba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción; y finalmente, se demostró, contrario a lo afirmado en la demanda, que con la persona que la reemplazó en el cargo, se mejoró el servicio, por cuanto era especialista en materia disciplinaria, última temática que estuvo desarrollando en la entidad demandada […]» (sic).
Sostiene que «[…] el buen desempeño, no genera un fuero de estabilidad para el empleado, pues “La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público”, aspecto que no enerva la facultad discrecional del nominador, de tal manera que encuentra la Sala que la decisión del entonces Procurador General de la Nación, no afectó el buen funcionamiento de la entidad […] las condiciones subjetivas de un servidor público, en modo alguno enervan la presunción de legalidad del acto administrativo, pues si bien es cierto que para el desempeño de la función pública se requieren de calidades sobresalientes y condiciones especiales, estas circunstancias per se no debilitan la potestad discrecional del nominador, de relevar a sus funcionarios, de ahí que el presente cargo de violación no se encuentre probado […]». 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que como «[…] fungió bajo un cargo de libre nombramiento y remoción se debe tener en consideración que se violaron normas legales y constitucionales, además se estructura la figura de falsa motivación toda vez que como consta en el acervo probatorio lo que se quiso evitar con la declaratoria de insubsistencia de la Dra. Mejía fue el inicio de un proceso disciplinario por los hechos denunciados por mi representada […]».
Que «[…] no se produjo la insubsistencia con el propósito de mejorar el servicio, sino con el ánimo de tomar represalia contra la demandante en razón de su actitud de defensa de sus derechos fundamentales de respeto a su dignidad, género y a su derecho a desempeñarse en el cargo que ocupaba en condiciones dignas y de igualdad y de no ser maltratada».
Afirma que «[…] la discrecionalidad del nominador en el caso que nos ocupa, bajo la decisión de la declaratoria de insubsistencia de la Dra. Mejía, no fue ejercida dentro de los parámetros de la razonabilidad ni proporcional a los hechos que como el nominador asevera sirvieron de causa para tal fin […]». Que «[…] conforme a lo expuesto en la demanda resulta evidente y comprobado que el acto demandado no tuvo como finalidad ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción en el retiro de la demandante, sino el de ocultar el maltrato y el acoso laboral que venía ejerciéndose en su contra, habiendo quedado demostrado que no solamente no se hizo su traslado y tuvieron ocurrencia los hechos de maltrato anunciados en la demanda, sino que tampoco se actuó frente a su denuncia frente a la queja presentada […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 11 de julio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 3 de marzo de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, las partes presentaron sus escritos de conclusión y el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1.
Parte demandante. La actora indicó que «Si bien es cierto […] fungió bajo un cargo de libre nombramiento y remoción se debe tener en consideración que se violaron normas legales y constitucionales, además se estructura la figura de falsa motivación toda vez que como consta en el acervo probatorio lo que se quiso evitar con la declaratoria de insubsistencia […] fue el inicio de un proceso disciplinario por los hechos denunciados […]».
Que «No se produjo la insubsistencia con el propósito de mejorar el servicio, sino con el ánimo de tomar represalia contra la demandante en razón de su actitud de defensa de sus derechos fundamentales de respeto a su dignidad, género y a su derecho a desempeñarse en el cargo que ocupaba en condiciones dignas y de igualdad y de no ser maltratada, […] la demandante presentó queja por maltrato de acoso laboral ante la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, que a su vez fue remitida por competencia ante la Procuraduría Auxiliar para asuntos Disciplinarios en las cuales se sintetizaron las presiones, agresiones verbales, acoso y maltratos a los cuales estaba siendo sometida la demandante, cuyo resultado de esta fue el traslado a otra dependencia, sin que se le diera alguna solución de fondo a la queja presentada […]». 2.2 Parte demandada.
La accionada alegó que «se encuentra probado que el retiro la funcionaria se produjo con posterioridad a los 6 meses a la fecha en que interpuso la queja de acoso laboral; la administración adoptó el procedimiento establecido en la Ley 1010 de 2006 y se convocó al Comité de Convivencia Laboral; así mismo accedió a la solicitud de la funcionaria y le concedió el traslado; por último cursan en la entidad los procesos disciplinarios para investigar los presuntos hechos de acoso denunciados por la actora, desvirtuando así el argumento que la desvinculación obedeció a la queja de acoso interpuesta».
Que «la ley presume que el acto administrativo se produce en desarrollo del mejoramiento del buen servicio público, luego es la parte actora, quien tiene la carga de demostrar que la decisión administrativa se profirió contrariando el ordenamiento jurídico, tal como los diferentes Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa han venido sosteniendo de manera reiterada y desde tiempos atrás, esto es, que es la demandante quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto que es materia de impugnación. […] las apreciaciones efectuadas por la accionante en relación con el ejercicio idóneo de sus funciones como Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, no son suficientes para desvirtuar la legalidad del acto de retiro». 2.3 Ministerio Público.
El señor procurador «de intervención 8» tercero delegado ante esta Corporación conceptuó que «de acuerdo con las facultades discrecionales con las que cuenta la Administración Pública para remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y en ausencia de pruebas que demuestren que la decisión tomada se dio en virtud de represalias o bloqueo de las denuncias y procesos impulsados por la accionante, no se presentan irregularidades ni vicios probados en la expedición del acto administrativo demandado».
Concluyó que «la apelante acude a estas limitaciones jurisprudenciales como argumentos para insistir en la revocación del fallo del a quo por ilegalidad del acto acusado, esta Delegada no advierte que alguna de dichas limitaciones hubiere sido probada dentro del proceso judicial. En ese sentido, no ha podido probar que los fines autorizados por la normativa aplicable sean inadecuados, lo cual comporta para esta vista fiscal insuficientes argumentos para recomendar revocar el fallo del juez colegiado de primer grado».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de asesor, código 1AS, grado 24, del despacho del Procurador General de la Nación, se ajusta al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por cuanto su retiro no buscó mejorar el servicio y se efectuó con la finalidad de sancionarla por denunciar el acoso laboral de que fuera objeto por su superior jerárquico. 3.3 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia relacionados con el retiro de la actora: i) Decreto 1237 de 17 de junio de 2009, por el cual el Procurador General de la Nación nombra a la demandante en el empleo de asesor, código 1AS, grado 24, del despacho, con funciones en la procuraduría cuarta delegada para la casación penal, y acta de posesión de 3 de julio siguiente (ff. 8 y 36, e.d.); por Decreto 3413 de 13 de diciembre de 2010, fue asignada a la procuraduría primera delegada para la investigación y juzgamiento penal, en el mismo puesto (f. 50, e.d.); y con Decreto 713 de 26 de febrero de 2016, fue trasladada a ejercer funciones en la procuraduría cuarta delegada para la investigación y juzgamiento penal (f. 77, e.d.). ii) Mediante escrito de 12 de julio de 2018, radicación E-2018-323796, la actora presentó ante la veeduría de la Procuraduría General de la Nación queja por presunto «maltrato y acoso laboral reiterado y sistemático» contra su jefe inmediato, el procurador cuarto delegado para la investigación y el juzgamiento penal (ff. 16 y 17, e. d.).
La anterior queja fue remitida por competencia a la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios, según se le informó a la demandante en oficios de 31 de agosto y 17 de septiembre de 2018 (ff. 18 y 19). iii) Actas 154 de 14 de agosto, 155 de 24 de septiembre y 156 de 12 de diciembre de 2018 del comité de convivencia laboral, donde se trató la queja por acoso laboral antes aludida; y oficio de 18 de febrero de 2019 del secretario de ese comité, en el que informa que resultado de la queja por acoso laboral se tramitaron las actas que se remitieron y se envió el escrito «al operador disciplinario competente» para el trámite de la correspondiente investigación disciplinaria (ff. 26 a 33) iv) La demandante, a través de oficio de 16 de julio de 2018, radicación E-2018-329180, formuló solicitud de traslado a otra dependencia, ante la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación (f. 20, e. d.); y por Decreto 3449 de 21 de agosto de 2018, la demandante fue asignada a la procuraduría delegada para la moralidad pública, en el empleo de asesor, código 1AS, grado 24 (f. 91, e. d.). v) Decreto 84 de 25 de enero de 2019, signado por el Procurador General de la Nación, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante del cargo de asesor, código 1AS, grado 24, del despacho del procurador general, decisión que le fue comunicada el 28 de enero de esa misma anualidad (ff. 11 y 12). vi) Dentro del proceso se recibieron el interrogatorio de parte a la demandante y los testimonios de los señores Juan Carlos Bateca Duarte, Mario Danilo Buitrago Zaldúa y Jorge Arturo Sierra Vergara, practicados en audiencia de pruebas de 20 de noviembre de 2020 y que se continuó el 29 de enero de 2021 (videograbaciones que obran en la herramienta electrónica Samai).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.3.2 Solución al primer problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda en este aspecto, por las siguientes razones: 3.3.2.1 La demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 1995 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. [Subrayado de la Sala] En consecuencia, el puesto ocupado por la demandante de asesor, código 1AS, grado 24, del despacho del Procurador y del cual fue declarado insubsistente su nombramiento es de libre nombramiento y remoción, condición que las partes no discuten. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
Conforme a la normativa citada y la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo establece hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde el deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» [se destaca] (f. 325). El hecho de que la accionante llevara más de 9 años en el cargo y tuviera una excelente hoja de vida no le daba fuero de estabilidad, de ahí que el Procurador General de la Nación, su nominador, podía considerar que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional.
Es potestativo y discrecional del nominador rodearse del personal que estime apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, al organismo que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente el personal que no ocupe cargos de carrera administrativa. Conviene precisar que la decisión de retiro de la actora es del Procurador General, que se concretó en el decreto acusado expedido por ella, en su condición de regente del ente estatal.
Por consiguiente, el cargo de nulidad no prospera. 3.3.2.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
En el asunto sub examine, la demandante alega que llevaba más de 9 años en la Procuraduría y tenía una idoneidad comprobada, de la que su reemplazo carecía, pues se hizo una «escalera» para proveer su puesto; sin embargo, dentro del proceso no demostró la falta de idoneidad de la empleada que nombraron en su lugar o que no cumpliera los requisitos mínimos para ejercer el cargo, por lo que esta afirmación no sirve para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado.
También asevera que su retiro se produjo como consecuencia de una denuncia por acoso laboral presentada contra el procurador cuarto delegado para la investigación y el juzgamiento penal, quien fuera su superior 5 meses antes de su desvinculación, cuando por Decreto 3449 de 21 de agosto de 2018, la demandante fue asignada a la procuraduría delegada para la moralidad pública, pero el retiro se produjo por el acto acusado de 25 de enero de 2019, es decir, que no existe un nexo espacio-temporal entre esta última situación administrativa y la denuncia por acoso laboral formulada.
Para la Sala, los anteriores argumentos no constituyen prueba, ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen, ni se oponen entre sí; pues aquel no enerva esta.
Aunque la demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional, se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». El cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones del ente estatal y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción; y en cuanto a que tuviera un mejor perfil que su reemplazo, esta situación tampoco enerva o limita la facultad discrecional de la que está investido el nominador.
Empero, la actora insiste en que su retiro se debió a una retaliación por haber denunciado a su superior funcional por acoso laboral; y para sustentar su dicho, aportó el documento arriba relacionado de 12 de julio de 2018, presentado ante la veeduría de la Procuraduría General de la Nación, en el que consta el aludido hecho. En efecto, más de 6 meses antes de su retiro (julio de 2018), la demandante había denunciado al procurador cuarto delegado para la investigación y el juzgamiento penal, quien fuera su superior, por acoso laboral (ff. 18 y 19); sin embargo, este escrito, per se, no le otorga fuero de inamovilidad ni sirve para deducir que exista un nexo causal entre el memorial y su desvinculación discrecional, se repite, no existe ni siquiera un nexo espacio-temporal.
En el mismo sentido dentro del proceso se practicaron los testimonios de los señores Juan Carlos Bateca Duarte, Mario Danilo Buitrago Zaldúa y Jorge Arturo Sierra Vergara, recibidos en audiencia de pruebas de 20 de noviembre de 2020, quienes son testigos de oídas, en la medida en que solo tienen la versión que les diera la demandante, pues en julio de 2018 el primero estaba incapacitado el segundo laboraba en otra dependencia, la procuraduría delegada para la moralidad pública; y el tercero nunca trabajó en la misma oficina con la demandante; y ninguno señaló o depuso sobre las causas o razones que pudo tener el nominador para retirar del servicio a la actora, solo relataron su percepción a partir de la versión inducida por ella.
Ahora bien, se ha sostenido que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desestimarse por el solo hecho de que la versión que rindan en este caso los deponentes emerge de lo que en su momento les hubiese dicho la interesada en este proceso y no por la percepción directa de los respectivos hechos. En estos eventos, también deben valorarse de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente aportados.
Para la Sala, revisado el mencionado documento y los testimonios, valorados individualmente y en su conjunto, no dan luces de la desviación de poder alegada, por el contrario, se observa que el perfil de la demandante, de abogada especialista en derecho penal, no encajaba dentro de las necesidades de la Procuraduría, que requería un especialista en derecho disciplinario.
Tanto es así que la demandante lo expresó en el interrogatorio de parte practicado por el magistrado instructor del proceso en primera instancia el 29 de enero de 2021, al insistir en que su superiora jerárquica en esa dependencia, la procuradora delegada para la moralidad pública, así se lo hizo saber; incluso, la demandante indicó que con ese traslado la desmejoraron porque ambas dependencias tenían bastante carga laboral, sumado a que no era especialista en disciplinario, sino en penal, y allí solo tramitaban procedimientos sancionatorios, de lo cual se deduce que existían razones de índole institucional y no personal en su contra.
En consecuencia, la demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en sostener que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
En virtud de lo anotado, como lo ha reiterado esta Sala, la accionante por estar vinculada laboralmente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones responden al ejercicio de actividades de dirección, conducción u orientación institucional, confianza o manejo, al que ingresó por nombramiento ordinario y discrecional, su retiro debe ser en las mismas condiciones, y dado que no logró demostrar actuaciones torticeras por el nominador, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado que la retiró del servicio conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda en este aspecto.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Isabel Rocío Mejía Martínez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS