www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral Demandado: Municipio de Ipiales y Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P. Vinculado: Roberto Julián Pérez Hernández Tema: Declaración de insubsistencia. Ley de garantías electorales.

Decisión: Revoca sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Primera: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto No. 332 de fecha 9 de septiembre de 2015,1 mediante el cual el alcalde municipal de Ipiales (Nariño), declaró insubsistente el nombramiento que el señor Roberto Armando Misnaza Coral detentaba como Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P. - Decreto No. 334 del 11 de septiembre de 2015,2 suscrito por esa misma autoridad pública, a través del cual encargó como gerente (E) de EMPOOBANDO E.S.P. al señor Roberto Julián Pérez Hernández «quien funge como Subgerente Financiero de esa empresa».

Segunda: A título de restablecimiento del derecho, exigió: 1 Expediente digital índice 2 SAMAI. 2 Expediente digital índice 2 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - El reintegro del actor al cargo de Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P. - El reconocimiento de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el día en que sea reintegrado al empleo en cita, así como el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral. - El reconocimiento y pago de la suma de 100 SMMLV, por concepto de perjuicios morales. - Declarar que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados. - Ordenar a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales a que hubiere lugar. - Que las sumas de dinero a que sea condenada la entidad demandada se cancelen debidamente actualizadas y con los intereses comerciales y moratorios correspondientes. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.

Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: - El señor Roberto Armando Misnaza Coral fue nombrado como Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P., mediante Decreto N° 290 de 23 de diciembre de 2014, cargo del que tomó posesión ese mismo día. - A través del Decreto N° 332 de septiembre 9 de 2015, el alcalde municipal de Ipiales declaró insubsistente el citado nombramiento, acto administrativo que fue notificado por oficio N° 1070-13-01-447 de esa misma fecha. - Por medio del Decreto N° 334 de septiembre 11 de 2015, esa autoridad pública encargó como gerente (E) de EMPOOBANDO E.S.P. al señor Roberto Julián Pérez Hernández «quien funge como Subgerente Financiero de esa empresa». - Durante el tiempo que el demandante ejerció el empleo en referencia devengó los siguientes emolumentos: i) sueldo básico mensual por valor de $3.797.603 y; ii) gastos de representación en cuantía de $819.970; para un total de $4.617.573. - Para la fecha en que se declaró esa insubsistencia, se encontraba vigente la restricción de modificación de las nóminas de las entidades públicas consagrada en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Ese acto administrativo fue emitido con desviación de poder y abuso del derecho, dado que se constituyó en móvil sancionador ante las presuntas irregularidades que le fueron endilgadas al actor en su calidad de gerente, anomalías que carecen de pruebas, pues durante ese ejercicio demostró grandes cualidades personales y profesionales y nunca recibió llamados de atención o recriminaciones por el servicio prestado. - La Junta Directiva de la empresa regentada por el accionante conformó una comisión para investigar las presuntas conductas negativas cometidas por él, desplazando la competencia que, para esos fines, detentaba la oficina de control disciplinario interno de esa misma entidad. - Que el informe rendido por esa comisión y que determinó el retiro del servicio, nunca le fue comunicado al demandante, vulnerando de ese modo su derecho al debido proceso. - Previa declaratoria de insubsistencia, el actor fue requerido por el alcalde municipal para que renunciara al cargo en mención. Sin embargo, aduce que el mismo día en que presentó esa dimisión le fue comunicado el acto administrativo de insubsistencia. - Que con la emisión de ese acto se le vulneró el patrimonio social y moral al actor, además de su dignidad humana, en razón a las informaciones difundidas por los medios de comunicación radiales, escritos y televisivos, en los que se le acusaba de actos de corrupción. 1.3 Fundamentos de derecho.

Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución política. - Inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. - Artículo 26 de la Ley 2400 de 1968. - Artículo 3 de la Ley 270 de 1996. - Artículos 2, 19, 25, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004. - Decreto 1227 de 2005. - Decreto Ley 1567 de 1998. - Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil. 1.4 Causales de nulidad de los actos acusados. - Violación del inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2005.

Adujo el demandante que esta infracción constituye la principal causa de nulidad en contra de los actos acusados. Con tales fines, reprochó que el alcalde Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 municipal de Ipiales «a sabiendas de que se encontraba prohibido modificar la nómina de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados» haya emitido la decisión administrativa de insubsistencia que hoy se censura.

En tal sentido, alegó que dicha restricción rigió entre el 25 de junio y 25 de octubre de 2015, por lo que las decisiones enjuiciadas, al ser emitidas en ese interregno, ameritan ser anuladas, pues así lo ha determinado la jurisprudencia nacional. - Violación al debido proceso. Fundamentado en que la Junta Directiva de la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P. designó una comisión para que investigara las presuntas irregularidades en la gerencia de esa institución y, además, validó el informe rendido por ese órgano auditor «en el que simples irregularidades fueron tildadas de actos delictivos», sin brindarle al actor la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. - Desviación de poder y falsa motivación. Fundado en el hecho según el cual la decisión atacada en su legalidad, no se expidió con ocasión al mejoramiento del servicio «como lo pretenden hacer ver las demandadas» pues, en primer lugar, la persona designada como reemplazo no detenta las mismas calidades profesionales del demandante y, en segundo lugar, el verdadero motivo del retiro del servicio es el informe de auditoría rendido por la comisión creada por la Junta Directiva de la empresa de servicios públicos.

Adicionalmente, expresó que esa colegiatura temporal invadió la competencia legal de auditoría que le es propia a la Oficina de Control Interno de esa misma entidad. 1.5 Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, el Municipio de Ipiales3 y la empresa EMPOOBANDO E.S.P.,4 contestaron la demanda en los siguientes términos: 1.5.1 Municipio de Ipiales.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el cargo ejercido por el accionante era de libre nombramiento y remoción y, por tanto, el alcalde municipal estaba facultado para ordenar su desvinculación sin necesidad de motivar la declaratoria de insubsistencia. En esa línea, argumentó que conforme a la auditoría realizada por la comisión a la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P., el actuar del otrora gerente no fue el adecuado, por lo que, al evidenciarse las inconsistencias presentadas en la prestación del servicio, la administración municipal decidió retirarlo del cargo. 3 Expediente digital índice 2 SAMAI. 4 Expediente digital índice 2 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.5.2 EMPOOBANDO E.S.P. Pidió denegar las pretensiones del libelo, al considerar que el empleo en cita, al ser de libre nombramiento y remoción, era susceptible de ser declarado insubsistente conforme a la facultad discrecional del superior.

En relación con el argumento esgrimido en la demanda, relacionado con la imposibilidad de declarar insubsistencias en época electoral, expresó que no existía restricción para efectuar la desvinculación del demandante, pues en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 se establecieron taxativamente las prohibiciones impuestas a los servidores públicos, entre las cuales se encuentra el numeral 5, que preceptúa que no se puede desvincular a empleados de carrera administrativa por razones del buen servicio, es decir, la norma establece en qué casos no se puede retirar a un empleado de esa naturaleza, pero no consagra prohibición sobre los empleados de libre nombramiento y remoción. 1.5.3 Vinculado: Roberto Julián Pérez Hernández.

Intervino en el trámite extemporáneamente. 1.6 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 1 de octubre de 2019,5 el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en consecuencia: - Declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. - Ordenó al municipio de Ipiales emitir la orden de reintegro del actor en el cargo de Gerente de EMPOOBANDO E.S.P. - Condenó a esa empresa a reconocer y pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha en que fue retirado del servicio y la fecha de esa providencia, ordenando descontar las sumas de dinero recibidas en virtud de cualquier vínculo laboral público o privado y, además, limitando la indemnización a un periodo igual a 24 meses, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2014. - Ordenó realizar los pagos por conceptos de cotizaciones al sistema general de seguridad social integral, así como los respectivos aportes parafiscales. - Denegó la indemnización de los perjuicios morales reclamados y; - Condenó en costas al municipio de Ipiales y a la empresa EMPOOBANDO E.S.P. 5 Expediente digital índice 2 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Para la emisión de las reseñadas órdenes, el tribunal, luego de referenciar la facultad discrecional frente a los empleos de libre nombramiento y remoción «y los principios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad ínsitos a ella», así como de señalar las pruebas recopiladas durante el trámite procesal, concluyó que: - De conformidad con la Ley 996 de 2005, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, dentro de los 4 meses anteriores a cualquier proceso de elección popular se congelan las nóminas de todos los entes estatales y, en consecuencia, solo las excepciones previstas «muerte, renuncia debidamente aceptada y uso de normas de carrera administrativa» habilitan realizar movimientos en la planta de personal de la entidad. - En casos excepcionales se permite que en época preelectoral se haga uso de la potestad discrecional, caso en el cual el acto deberá ser motivado en razones que no falten a la verdad en cuanto a los argumentos que determinan la adopción de la respectiva decisión. - En el caso de marras se acreditó que la desvinculación del servicio del demandante se produjo durante el periodo restrictivo y, además, que la causal invocada -el mejoramiento del servicio- no se ajustó a ninguna de las excepciones señaladas. - El acto de retiro está falsamente motivado, dado que, pese que invocó razones de buen servicio, subyace a esa explicación que el motivo que lo determinó provino de presuntas las irregularidades que la comisión creada por la Junta Directiva de EMPOOBANDO E.S.P. vertió en el informe rendido luego del proceso auditor realizado; anomalías que no solo no fueron puestas en conocimiento del demandante «imposibilitando su derecho de defensa y contradicción: rendir descargos, presentar y solicitar la práctica de pruebas, entre otros», sino que además no encontraron eco en los organismos de control ante los que se presentaron las respectivas denuncias. - La decisión que contiene la insubsistencia adolece del vicio de desviación de poder, concretada en que las motivaciones en ella expresadas tergiversan una investigación irregular violatoria del debido proceso del actor, pero disfrazada con el argumento del mejoramiento del servicio.

Así mismo, el a quo comparó la hoja de vida del demandante con el folio de vida de quien lo reemplazó y concluyó que el primero contaba con mayor experticia laboral y formación académica para ejercer ese empleo. Finalmente, se condenó en costas y agencias en derecho al municipio de Ipiales y a la empresa EMPOOBANDO E.S.P. La condena al citado municipio devino del hecho según el cual, para el a quo «la intervención del Municipio de Ipiales (N) en el asunto del actor fue como nominador, teniendo en cuenta que el señor Alcalde de dicho ente territorial, es quien expide el acto administrativo de nombramiento del gerente de la empresa de servicios públicos».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 1.7 Recurso de apelación. Oportunamente, los apoderados judiciales de las entidades demandadas apelaron la sentencia de marras.6 Durante sus intervenciones, plasmaron sus censuras en los siguientes términos: 17.1 EMPOOBANDO E.S.P. - En vigencia de la ley de garantías electorales sí es procedente declarar la insubsistencia de los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando se funde en circunstancias excepcionales y debidamente motivadas.

Por ello, y atendiendo a que en el caso de marras los actos se encuentran debidamente motivados, no hay lugar a anularlos. - Erró el a quo al concluir que la falta de traslado al demandante del informe rendido por la comisión designada por la Junta Directiva de la empresa tornaba nulo los actos demandados. Ello, por cuanto los funcionarios que ejercen cargos de esa naturaleza carecen de un fuero de inamovilidad al punto de que, en la época de restricción, es posible su desvinculación mediante acto administrativo debidamente motivado, pero sin que ello implique el adelantamiento de un trámite previo, con garantías del debido proceso, como si se tratase de un procedimiento disciplinario. - Que aunque en el expediente no se demostró que el actor fue sancionado fiscal, penal y disciplinariamente, ello no desdibuja la actuación de la entidad, en tanto pudo existir una afectación del servicio sin incidencias en aquellos campos sancionatorios o, quizás los procesos adelantados no han sido culminados. - El hecho de que la hoja de vida del demandante reflejara mayores cualidades que las mostradas por la persona designada en su reemplazo, no sirve de fundamento para anular el acto acusado, puesto que, si el nuevo funcionario satisface los requisitos legales exigidos para ejercer el empleo, no se puede concluir que se está desmejorando el servicio.

En punto al tema, destacó que los testimonios recaudados en el proceso no evidenciaron que, luego del cambio, el servicio prestado en la empresa haya desmejorado. 1.7.2 Municipio de Ipiales. - Reiteró los argumentos invocados por la empresa EMPOOBANDO E.S.P. Sin embargo, en cuanto a la orden de reintegro al servicio del demandante «como expresión del restablecimiento del derecho», solicitó limitarlo hasta la fecha en que cesaron los efectos de la ley de garantías, en tanto, con posterioridad a ella 6 Expediente digital índice 2 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 podría emitirse válidamente el acto de desvinculación, dado que ejercía un cargo en el que la confianza con el nominador juega un papel fundamental. 1.8 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.8.1 La admisión del recurso.

Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2022,7 se admitió el recurso de apelación. 1.8.2 Alegatos de conclusión. A través proveído adiado 20 de septiembre de 20238, se ordenó correr traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión. 1.8.2.1 Intervención del demandante. Expresó9 que la motivación expuesta en el acto administrativo de retiro es ajena a las finalidades del servicio y, además, está viciada por desviación de poder.

Afirmó que se violaron sus derechos fundamentales al trabajo y, de contera, los principios a la dignidad humana, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, el mínimo vital, los beneficios previstos en las leyes laborales, la estabilidad en el empleo y la seguridad social, entre otros. 1.8.2.2 Intervención de la empresa EMPOOBANDO E.S.P. Reiteró los argumentos esbozados al sustentar el recurso, en el que, se recuerda, censuró del a quo la desatención de las motivaciones depositadas en el acto administrativo de retiro del servicio.

Señaló también que era improcedente dispensar la protección contenida en la citada ley de garantías, dado que se estaba en frente de una de las excepciones previstas en ella. 1.8.2.3 Intervención del Ministerio Público El señor Agente del Ministerio Público rindió su concepto de rigor,10 solicitando confirmar la sentencia apelada pues, a su juicio, los derroteros jurisprudenciales y normativos que han interpretado el régimen legal de prohibiciones en época preelectoral, así como las hipótesis de modificación a las nóminas estatales son de carácter taxativo, por lo que no le está dado al nominador hacer una interpretación extensiva de esas causales con la finalidad de remover funcionarios durante la vigencia del régimen prohibitivo. 7 Índice 8 SAMAI. 8 Índice 16 SAMAI 9 Índice 21 SAMAI 10 Índice 23 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,11 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,12 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los apelantes.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto, la Sala se pronunciará exclusivamente respecto de los argumentos expuestos por los apoderados de las entidades demandadas, en su condición de apelantes únicos. 2.3 Problema jurídico. Conforme a lo señalado en acápites anteriores, le corresponde a esta Subsección determinar si: i) ¿Es procedente que en vigencia de la ley de garantías electorales se declare insubsistente el nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción, mediante la debida motivación del acto administrativo? ii) ¿La decisión a través de la cual se retiró del servicio al actor «Decreto 332 de 9 de septiembre de 2015» está debidamente motivada? iii) ¿La falta de traslado del informe de auditoría que determinó la desvinculación del demandante «previa adopción de la decisión de retiro que aquí es enjuiciada», vulneró su derecho al debido proceso y, de contera, torna nulo el acto administrativo de insubsistencia? iv) ¿Emerge la falsa motivación y la desviación de poder del acto administrativo de insubsistencia por el hecho de que: i) las razones en que se fundó provinieron de irregularidades en la gestión del demandante y apuntaron al mejoramiento del servicio prestado por la empresa EMPOOBANDO E.S.P.? y; ii) ¿al comparar las hojas de vida del saliente y entrante servidor público, se desprenda que el primero 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de ellos detentaba mayor experiencia laboral y superior formación académica que el segundo? En orden a resolver estos interrogantes, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) los empleos de libre nombramiento y remoción y el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro del servicio; ii) la ley estatutaria de garantías electorales y sus limitaciones frente a los movimientos en las nóminas de las entidades públicas y; iii) la desviación de poder y la falsa motivación como causales de nulidad de los actos administrativos. 2.4.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 Los empleos de libre nombramiento y remoción y el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro del servicio. La Constitución Política, en su artículo 125 dispone: «Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…». En complemento de la citada clasificación general, el Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», a través de la cual fijó los criterios que permiten encasillar un cargo público como de «libre nombramiento y remoción».

El artículo 5.° ejusdem dice, a la letra, lo siguiente: «Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: … En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces». De las disposiciones transcritas se extrae que la regla general de ingreso al servicio público viene determinada por el sistema de carrera administrativa.13 Sin embargo, dentro de las excepciones a ese mandato se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya definición, a la luz de los parámetros previstos en el numeral 2.° del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, podría concebirse en los siguientes términos: «son aquellos empleos que estando ubicados en las esferas de dirección y conducción institucionales o que, sin estarlo, le son encomendadas labores de asesoría, asistencia, apoyo y/o administración de dineros y bienes públicos y, por tanto, requieren de una marcada facultad discrecional del nominador, pues el grado de confianza frente a él es el mérito principal que determina su provisión y/o retiro».

En otras palabras, a diferencia de lo que sucede con los cargos pertenecientes al sistema de carrera administrativa «cuya provisión definitiva amerita la superación de todas las etapas del respectivo proceso de selección», en los empleos de libre nombramiento y remoción el factor «confianza» es el que motiva el ingreso y/o la posterior desvinculación del servicio.

Sobre este particular, la citada jurisprudencia14 precisó que el jefe de la entidad está autorizado para disponer libremente de los servicios de estos empleados, sin que le sea exigible explicar los motivos que lo llevan adoptar la respectiva decisión. En otras palabras, el acto administrativo a través del cual se ordena la vinculación y/o desvinculación de estos servidores públicos no requiere ningún razonamiento distinto al que proviene de la confianza que el nominador tiene sobre la persona destinataria de aquel.

No en vano el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispuso: «ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 13 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23-33-000-2014-00024-01(2190-17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15). 14 Ver pie de página anterior.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; … PARÁGRAFO 2o.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Pues bien, aunque la norma en referencia exime al nominador del deber de motivar la decisión administrativa a que se viene haciendo alusión, tal libertad tiene «como es natural» un claro límite marcado por la razonabilidad, la cual demanda resoluciones justas y ponderadas guiadas por la satisfacción del interés general.15 En armonía con el anterior planteamiento, la Corte Constitucional16 ha pregonado que la discrecionalidad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, señaló como límites para el ejercicio de dicha atribución, los siguientes: i) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la potestad discrecional. ii) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la ley que la autoriza y; iii) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Como refuerzo de lo anterior, se recuerda que el artículo 44 del CPACA prescribe que «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Lo dicho supone una relación de dependencia entre los supuestos fácticos y jurídicos que mueven a la administración a tomar la decisión y la norma que autoriza su emisión, vínculo que, como viene dicho, es inseparable de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad arriba señaladas.

En conclusión, la facultad discrecional autoriza al nominador para vincular y/o desvincular a los servidores de “libre nombramiento y remoción”, sin necesidad de revelar los motivos para ello, teniendo como único límite los citados principios de justicia y ponderación. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación: 68001-23-33-000-2017- 00193-01(0417-19). 16 Sentencia T-372 de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 2.4.2 La ley estatutaria de garantías electorales y sus limitaciones frente a los movimientos en las nóminas de las entidades públicas. 2.4.2.1 De la finalidad de la Ley.

Con la Ley 996 de 2005, el Congreso de la República fijó el marco en el que debe desarrollarse la elección del presidente de la República y, para cumplir con ese propósito, estableció los criterios para preservar la igualdad de condiciones de todos los aspirantes a la primera magistratura del Estado. Dentro de las referidas garantías y como medida para precaver el uso indebido del poder en favor de un determinado candidato y/o campaña electoral, el artículo 32 ibidem estableció la suspensión «dentro de los 4 meses anteriores al citado certamen electoral y hasta la realización de la segunda vuelta» de toda forma de vinculación en las plantas de personal de las entidades adscritas a la rama ejecutiva.

La disposición en cita es del siguiente tenor literal: «Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.

Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos».

Se hace mención a la anterior regulación para destacar que el legislador, atendiendo la igualdad allí perseguida, activó esa misma prohibición para el resto de procesos electorales por voto popular.17 Fue entonces como en el inciso final del parágrafo del artículo 38 se estableció que: «La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa».

La extensión de la aludida restricción al resto de contiendas electorales es una expresión más del objetivo de esa ley, objetivo que, según los dictados contenidos en la sentencia C-1153 de 2005 constituye: «…una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores.

Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las 17 Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto de 4 de febrero de 2010. Radicado 11001-03-06-000-2010- 00006-00 (1985). Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.

En suma, una ley de garantías debe hacer que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún tipo y la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa».18 Por su parte, en concepto del 20 de febrero de 2018, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en cuanto a la finalidad de la citada ley estatutaria, aseguró: «a. La Ley 996 de 2005 La Ley de Garantías Electorales, la cual circunscribe sus prohibiciones a las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular, se plantea como objetivos: a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la acción u omisión de los servidores públicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales».19 En síntesis, la referida ley estatutaria tiene por finalidad garantizar la igualdad de los distintos aspirantes a cargos públicos, contrarrestando cualquier influencia que se puede generar sobre el electorado mediante el uso indebido del poder público y político. 2.4.2.2 El inciso cuarto del artículo 38 de la ley de garantías electorales.

Las causales de excepción a la restricción de modificación de la nómina estatal son enunciativas. Al estudiar la constitucionalidad del dispositivo en referencia, la Corte Constitucional, en la sentencia que se viene citando, manifestó: «Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la 18 Corte Constitucional. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 19 C.P. Oscar Darío Amaya Navas, expediente N° 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible». Por su parte, en un apartado posterior del concepto arriba señalado «que por su importancia se transcribe in extenso», la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, al examinar la prohibición contenida en el inciso cuarto del artículo 38 ibidem, afirmó: «iii) La prohibición de afectar o modificar la nómina contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005 comporta en principio la suspensión temporal de la facultad que tiene la autoridad pública nominadora para realizar nuevas vinculaciones o desvincular a los actuales servidores.

Asimismo, implica que no se pueden crear nuevos cargos. … En lo que respecta al artículo 38 el legislador autorizó la provisión de cargos ante la ocurrencia de faltas definitivas producidas por muerte o renuncia, o cuando resulte necesaria la aplicación de las normas de carrera administrativa. Ahora bien, la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al interpretar la norma, han concluido que dichas faltas definitivas no son las únicas que pueden presentarse.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la igualdad que se persigue a través de la Ley de Garantías Electorales no puede menoscabar los intereses públicos. Así, la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005, en la cual se analizó la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, indicó: “Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación. (…) Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública”.

(Subrayas fuera del texto). … Como puede observarse de la ley y de la jurisprudencia, la provisión de cargos vacantes después de la entrada en vigencia de las restricciones de la Ley 996 de 2005 puede llevarse a cabo en ciertos casos para solventar situaciones derivadas por muerte, renuncia o por cualquier otra causa legal que produzca la vacancia definitiva del cargo, siempre y cuando resulten indispensables para el buen funcionamiento de la administración pública.

Con todo, para proceder a dicha provisión es condición sine qua non satisfacer los requisitos señalados en el concepto 2207 del 1º de abril de 2014. Así, la Sala indicó: “El primer parámetro que se debe tener en cuenta para precisar el concepto mencionado es el de los propósitos y objetivos fijados por el legislador en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, que se concretan en evitar la distorsión de la voluntad de los electores por influencias que provengan de la acción u omisión de los servidores públicos tendientes a favorecer una causa o campaña electoral.

El segundo parámetro se refiere al cumplimiento de la función legal de nominación, la cual debe efectuarse con especial sujeción a los principios que rigen la función administrativa, los cuales servirán de límite para identificar algunos criterios de lo que representa una (sic) “cabal funcionamiento de la administración pública”. (…) Un tercer parámetro que resulta relevante en este análisis es la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público.

En consecuencia, las razones de la provisión del cargo tienen que ser ciertas y verificables. La decisión del nominador no puede ser arbitraria, esto es con desconocimiento de los fines de la Ley de Garantías Electorales, o de los principios de la función administrativa, por lo cual, con sujeción entre otros a los anteriores criterios, se encuentra en la obligación de motivar debidamente el acto administrativo correspondiente.

Finalmente, el régimen de prohibiciones y restricciones de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales exige de los órganos y entidades a las que les es aplicable, la responsabilidad de planear y prever con suficiente antelación cualquier gestión ineludible para garantizar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la respectiva entidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 (…) Dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para proveer cargos en vigencia de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales en materia de afectación o modificación de la nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por resultar “indispensables para el cabal funcionamiento de la administración”, se encuentran: a) los propósitos y objetivos fijados por propia Ley Estatutaria de Garantías Electorales; b) la sujeción a los principios que rigen la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; c) la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la respectiva entidad; d) la garantía de que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la respectiva entidad”.

(Subrayas fuera del texto). En consecuencia, dentro de los factores a considerar para modificar la nómina se encuentra la existencia de situaciones de apremio o necesidad del servicio que afecten de forma grave o significativa la función de la administración o la prestación del servicio público». Se sigue de lo anterior, que las excepciones a la medida restrictiva contenida en el inciso cuarto del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son enunciativas y no taxativas pues, es plausible y procedente validar que el respectivo movimiento de personal obedezca a otras causales, siempre y cuando: i) Atienda los propósitos fijados en la ley de garantías electorales. ii) Respete los principios de la función administrativa contenidos en la Constitución Política y las Leyes 489 de 1998 y 1437 de 2011. iii) Permita verificar que los fundamentos fácticos y jurídicos invocados son ciertos y reales y, además, lleven a la convicción de que, sin la adopción de esa decisión, se afectaría la función administrativa y/o el servicio público por ella prestado, en detrimento de los intereses públicos y; iv) Garantice que esa función administrativa satisfará las necesidades básicas de los ciudadanos y que el servicio público será prestado de manera continua y permanente, de cara a las funciones asignadas a la entidad.

Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, evento en el cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio porque quien lo desempeñaba, no está en capacidad de seguirlo haciendo, porque tal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 circunstancia constituye una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña».20 2.4.2.3 El inciso cuarto del artículo 38 de la ley de garantías electorales y su aplicación frente a los empleados de libre nombramiento y remoción. De la disposición arriba reseñada no se desprende que el legislador haya tenido la intención de distinguir entre las distintas categorías de empleo constitucional y legalmente establecidas «los de carrera administrativa, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, los de periodo fijo y los empleos temporales» para efectos de definir a quien o a quienes se aplica la restricción a los movimientos de la nómina estatal.

Por tanto, es más que procedente pregonar que los servidores públicos de libre nombramiento y remoción también se encuentran cobijados con la prohibición contenida en la ley de garantías electorales. Así, en sentencia del 11 de noviembre de 2010, esta Sala de Subsección21, al resolver el interrogante de sí la Ley 996 de 2005 se aplica a los empleos de libre nombramiento y remoción, concluyó: «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria. En el pasado la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha anulado designaciones hechas en periodo preelectoral, este precedente se ratifica ahora, bajo la consideración de que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría será burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción».

En un caso de contornos similares al del presente asunto, la Subsección B de este tribunal expresó: «La disposición en cita prohíbe expresamente a sus destinatarios hacer vinculaciones en las nóminas durante los cuatro meses anteriores a “las elecciones a cargos de elección popular”, con lo cual está ordenando a las autoridades territoriales que en los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, 20 Sentencia del 12 de abril de 2012, radicado 25000-23-25-000-2006-04197-01 (0461-09). 21 Expediente N° 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Gobernadores y Alcaldes, no pueden hacer modificaciones en la nómina del respectivo organismo o entidad territorial, salvo las excepciones consagradas: a) la aplicación de la carrera administrativa, y b) cuando en la nómina se produzcan vacantes por “muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada”, es decir, por las causales establecidas en los literales d) y m) del artículo 41 de la ley 909 de 2004.

La interdicción para hacer nombramientos comprende absolutamente todos los certámenes comiciales celebrados en Colombia y se extiende a los empleos de libre nombramiento y remoción, como lo ha venido sosteniendo la Sala, pues a pesar de que la reelección presidencial fue el motor de la expedición de la ley de garantías electorales, la finalidad del legislador fue depurar los procesos electorales, introduciendo principios de ética política, motivo por el cual su aplicación extensiva a todos los procesos electorales “favorece la democracia, en la medida en que introduce trasparencia en los certámenes comiciales alejando estrategias, conductas y costumbres que conspiran contra la pureza del sufragio».22 Corolario, resultan aplicables al caso de marras las sentencias de 17 de abril23 y 13 de junio de 201324, proferidas por esta misma Sala de Subsección en procesos en los que se debatió la procedencia de aplicación de las restricciones de la ley de garantías electorales a los empleos de libre nombramiento y remoción; así como las sentencias de nulidad electoral proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación los días 10 de mayo de 200725 y 28 de abril de 202226. 2.4.3 De la desviación de poder.

En el artículo 137 del CPACA la “desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto administrativo”, comúnmente conocida como “desviación de poder” se erige, con autonomía, como una causal de anulación que se concreta, en sentir de la jurisprudencia de esta Subsección “…cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico”.27 Por tanto, en los casos en que se invoque esta causal, el fallador deberá verificar si la finalidad perseguida con la decisión administrativa -independientemente de si fue o no expresada en él- se aviene a los intereses públicos -garantía del buen servicio- o, por el contrario, es ajena a la norma o normas que posibilitaron su emisión. Sobre el particular, en sentencia de 16 de julio de 2020, esta Sala de Subsección concluyó: 22 Sentencia de 12 de abril de 2012, expediente N° 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 23 Expediente 76001-23-31-000-2006-01754-01(0900-11), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 24 Expediente 25000-23-25-000-2006-04060-01(1036-09), C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. 25 Expediente 73001-23-31-000-2006-00419-01(0419), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 26 Expediente 54001-23-33-000-2020-00520-03, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 27 Sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17).

C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad».28 Esta Corporación, aunque ha reconocido las dificultades que se pueden presentar en punto a la demostración de esta causal, no ha morigerado la carga probatoria que le asiste a quien la alega. Por tanto, el interesado deberá acreditar que el interés o móvil que subyace a las expresiones de la determinación gubernamental, escapan a la finalidad prevista en la disposición citada como fundamento de aquella. 2.4.4 De la falsa motivación. En lo que toca a la falsa motivación como causal de nulidad, esta Sala reitera que su configuración se presenta cuando las razones de hecho o de derecho invocadas como sustrato del respectivo acto administrativo son contrarias a la realidad.

En este contexto, la jurisprudencia de esta Subsección ha indicado: «Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”.

En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. … De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.

Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la 28 17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18), C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]».29 Así las cosas, y de la mano de la jurisprudencia en comento, se concluye que la falsa motivación emerge cuando: i) los motivos que determinaron la decisión provienen de hechos que no se encuentran debidamente acreditados; ii) no se tuvieron en cuenta hechos debidamente probados y, por ello, se obstaculizó la adopción de una decisión sustancialmente distinta a la realmente emitida y; iii) por interpretación errónea de los fundamentos fácticos “de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo”.30 Pues bien, precisado el alcance de la normatividad y jurisprudencia aplicable a este asunto, la Sala de Subsección procederá a resolver el caso concreto. 2.5 Caso concreto. 2.5.1 La síntesis del caso sometido a debate.

Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, y a los hechos probados en el expediente, procede la Subsección a resolver los problemas jurídicos planteados, de la siguiente manera: Primer interrogante: ¿Es procedente que en vigencia de la ley de garantías electorales se declare insubsistente el nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción, mediante la debida motivación del acto administrativo? Como se recordará, en tiempos de normalidad administrativa, la insubsistencia de la designación de un empleo de «libre nombramiento y remoción» no requiere ningún tipo de motivación, en tanto deviene de la potestad discrecional con que, para tales fines, cuenta el respectivo nominador.

Sin embargo, durante la época de restricción concebida en la ley de garantías electorales, la aludida facultad encuentra límites, al punto de que la decisión de insubsistencia amerita siempre la expresión de los motivos que conlleva su adopción. En otras palabras, sí es procedente declarar insubsistente la designación de un servidor público en un cargo de libre nombramiento y remoción «como el ocupado por el demandante en la empresa oficial de servicios públicos domiciliarios». 29 11001032500020120031700, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Sección Segunda, sentencia del 4 de marzo de 2020, Rad. 2012-00189.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Con tales fines, la motivación puede fundarse tanto en las causales expresamente establecidas en la ley para ello «provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa», como en otras distintas, siempre y cuando: a) Atienda los propósitos fijados en la ley de garantías electorales. b) Respete los principios de la función administrativa contenidos en la Constitución Política y las Leyes 489 de 1998 y 1437 de 2011. c) Permita verificar que los fundamentos fácticos y jurídicos invocados son ciertos y reales y, además, lleven a la convicción de que, sin la adopción de esa decisión, se afectaría la función administrativa y/o el servicio público por ella prestado, en detrimento de los intereses públicos y; d) Garantice que esa función administrativa satisfará las necesidades básicas de los ciudadanos y que el servicio público será prestado de manera continua y permanente, de cara a las funciones asignadas a la entidad.

Segundo interrogante: ¿La decisión a través de la cual se retiró del servicio al actor «Decreto 332 de 9 de septiembre de 2015» está debidamente motivada? Para responder a esta pregunta, la Sala insertará a continuación el acto administrativo de insubsistencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Pues bien, para la Sala es claro que en la reseñada decisión no se ocultó que el retiro del servicio tuvo su fuente en las presuntas anomalías denunciadas frente a algunos procesos contractuales adelantados por la empresa dirigida por el demandante; irregularidades que fueron corroboradas con el informe rendido a la Junta Directiva por la comisión auditora designada para esos fines.

Según se observa, ese documento hizo parte integral de aquel acto administrativo y fue puesto en conocimiento del demandante el mismo día en que fue comunicada la decisión de retiro del servicio.31 En este contexto, resulta apropiado destacar que, en el citado informe, la comisión auditora detectó las irregularidades que se sintetizan a continuación: - Contrato: 044 de 13 de mayo de 2015.

Tiempo de ejecución: (1) un mes, a partir de la suscripción del acta de inicio. 31 Oficio 1070-13-01-447 de 9 de septiembre de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Objeto: Suministro de escalera, tanque elevado, sector Altamira y repuestos para equipo menor de la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando – EMPOOBANDO E.S.P. Estado: Liquidado.

Hallazgos: los elementos solicitados a través del contrato debían ser fabricados de acuerdo con las medidas descritas en el respetivo estudio previo. Por tanto, resulta extraño que al día siguiente al del perfeccionamiento del contrato, se hayan emitido las órdenes de compra, las facturas de venta y los certificados de ingreso al almacén de la entidad.

Además, se afirmó que, al consultar con el contratista, este informó que: i) una vez cobró el cheque que le fue entregado en la empresa, le entregó parte del dinero a quien fue supervisor del contrato y; ii) que se tardó casi un mes en entregar los elementos requeridos. Recomendaciones: avaluar los elementos entregados por el contratista y verificar si se ajustan a los precios convenidos. - Contrato: 56 de 24 de junio de 2015.

Tiempo de ejecución: Desde la suscripción del contrato hasta el 30 de julio de 2015. Objeto: Suministro de elementos para la reparación y mantenimiento de los remolques de las baterías sanitarias, equipo de bombeo, equipos menores de construcción y demás elementos estructurales mecánicos de EMPOOBANDO E.S.P. Estado: Vencido. Hallazgos: del análisis del estudio previo y de la cotización que sirvió de soporte al mismo, se advierte que este último documento contiene valores mayores a los estipulados en el referido estudio, lo que impide conocer a ciencia cierta la cantidad de materiales por adquirir.

Que al hacer las indagaciones pertinentes, se supo por declaración de la Jefa de la Oficina Jurídica, que el supervisor del contrato retiró la carpeta documental y cambió la cotización por otra que contiene mayores cantidades y elementos a suministrar, así como un mayor valor frente al estipulado contractualmente. Que al indagarse al contratista «el mismo del convenio anterior», informó que el 10 de julio de 2015 retiró la suma de $5.000.000 dimanados del 50% o anticipo contractual y se los entregó a la persona que, en la citada empresa, fungía como supervisor de ese contrato.

Adicionalmente, se indicó que el 28 de julio de 2015 el contratista pide prorrogar el contrato alegando que la parte contratante no ha requerido los insumos pertinentes «aspecto irregular, en tanto no debe esperar esa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 petición para realizar el suministro».

Ante esa petición, el supervisor del contrato autoriza la prórroga, pero variando los elementos y las cantidades por suministrar. Ante esa postergación, el contrato finalizó el 15 de agosto siguiente y, hechas las verificaciones pertinentes en el almacén de la entidad, no se encontró documento alguno que acredite el ingreso de los materiales contratados.

Además, resaltó que según la información del almacenista, el Jefe de Control Interno de la entidad y el supervisor del contrato le pidieron hacer una reserva en el registro de ingresos del 13 de agosto de 2015, lo que a todas luces es irregular. Recomendaciones: i) que el supervisor del contrato haga un informe que de cuenta del incumplimiento contractual; ii) que el gerente de la entidad adelante el procedimiento de incumplimiento y haga efectiva la póliza de la aseguradora y; iii) que se liquide el contrato con saldo a favor de esa institución, en cuantía de $5.000.000. - Contrato: 007 de 23 de enero de 2015.

Tiempo de ejecución: Desde la suscripción del contrato hasta el 31 de diciembre de 2015. Objeto: Suministrar el servicio de alimentación y cafetería de manera adecuada para los usuarios internos y externos de EMPOOBANDO E.S.P. Estado: En ejecución. Hallazgos: al contrastar el estudio previo con los documentos contractuales se avizora una diferencia sustancial en cuanto al objeto contractual se refiere, pues mientras en el estudio previo se refiere al suministro de alimentos para los usuarios internos y externos de la empresa, en el certificado y registro presupuestales se describe el objeto como “suministro de alimentos para los funcionarios de la empresa”.

Por tanto, no es mínima la irregularidad porque entre uno y otro grupo poblacional existen grandes diferencias, amén de que, si se trata del grupo de funcionarios, los pagos a realizar deben contar con el soporte que los alimentos fueron entregados a quienes fungían como trabajadores de la empresa. Recomendaciones: liquidar el contrato y realizar uno nuevo en el que se especifique la población a la que va dirigida el suministro de alimentos. - Contrato: 043 de 7 de mayo de 2015.

Tiempo de ejecución: Desde la suscripción del contrato hasta el 30 de junio de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Objeto: Prestación de servicios de apoyo a la gestión para la reposición, instalación de los siguientes elementos y mantenimiento de instalaciones eléctricas de EMPOOBANDO E.S.P. Estado: Liquidado.

Hallazgos: en los estudios previos se reflejan cotizaciones de elementos por adquirir, pero no se reseñaron propuestas para los debidos mantenimientos. Además, no se identificaron las actividades de mantenimiento a realizar ni sus costos. Por otro lado, si se acepta que el contrato es por prestación de servicios «como allí se estipuló», el valor de la mano de obra por mantenimiento supera con creces la escala salarial para el nivel técnico, dado que ella asciende a $2.400.000 aproximadamente, mientras que en el contrato se estipuló la suma de $10.000.000.

En el contrato se dejó sentada la obligación de los materiales que el contratista debía suministrar, pero no aparecen registros de ingreso en el respectivo almacén, entre otras irregularidades. Recomendaciones: no se hicieron. - Contrato: 022 de 16 de febrero de 2015. Tiempo de ejecución: Desde la suscripción del contrato hasta el 30 de marzo de 2015.

Objeto: Suministro de dotación de calzado y vestido de labor para los funcionarios de EMPOOBANDO E.S.P. Estado: Liquidado. Hallazgos: el valor del contrato fue por $40.490.320, de esa suma se entregó en calidad de anticipo el 50%. Luego se refleja otro pago por concepto de un acta parcial que no existe, amén de otra serie de irregularidades relacionadas con la falta de ingreso de los elementos por suministrar, contrario a lo que reposa en los documentos contractuales.

Recomendaciones: se evidencia la presunta alteración de documentos públicos, por lo que se sugiere compulsar copias con destino a los órganos de control. - Contrato: 050 de 24 de junio de 2015. Tiempo de ejecución: Desde la suscripción del contrato hasta el 31 de diciembre de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Objeto: Suministro de materiales de ferretería para la construcción de obras de acueducto y alcantarillado del municipio de Ipiales, Urbanizaciones 20 de Julio y Jardín del Norte.

Estado: Vigente. Hallazgos: al contrastar los estudios previos, el contrato y los certificados de disponibilidad y registro presupuestal, se advierte que se afectaron rubros relacionados con convenios suscritos para realizar obras en las urbanizaciones en mención «recursos de destinación específica», pero dichas obras serían ejecutadas en localidades diferentes.

Además, se advirtió que se incumplió el principio de planeación, pues los recursos del convenio de la Urbanización Jardín del Norte se comprometieron en más del 80% solo para suministro, lo que contraría las descripciones técnicas del mismo. Que, al verificar en el área del almacén, no se encontró registro alguno de ingreso de los suministros convenidos.

Recomendaciones: i) realizar el ingreso de los materiales y/o suministro verificando las cantidades respectivas y contrastándolas con el informe del supervisor; ii) informar a las autoridades competentes las irregularidades encontradas. Retomando lo señalado al inicio de este acápite, se tiene que el citado informe fue puesto en conocimiento del demandante junto con el acto administrativo de insubsistencia. De ahí que no sea posible afirmar que, por fuera de las razones allí depositadas, existen otras distintas que determinaron el retiro del servicio que hoy es objeto de escrutinio.

Se sigue de lo anterior que la aludida motivación no fue contrariada en debida forma por la parte actora, quien se limitó a expresar su inconformismo frente al informe, pero sin aportar pruebas para ello ni mucho menos controvertir los anexos que hacen parte de él. De suerte entonces que el presente interrogante ha de ser respondido positivamente, en tanto la presunción de legalidad que reposa sobre esos razonamientos no fue desvirtuada por el demandante.

Tercer interrogante: ¿La falta de traslado del informe de auditoría que determinó la desvinculación del demandante «previa adopción de la decisión de retiro que aquí es enjuiciada», vulneró su derecho al debido proceso y, de contera, torna nulo el acto administrativo de insubsistencia? En líneas anteriores se señaló que, en tiempos de normalidad administrativa, el acto administrativo de insubsistencia de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción no amerita ser motivado, en tanto dicha potestad es propia de los regímenes discrecionales que existen en la función pública.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 Sin embargo, también se dijo que, si en vigencia de las restricciones que impone la ley de garantías electorales, el nominador desea emplear la reseñada facultad discrecional, debe motivar adecuada y razonablemente la decisión a tomar y ajustarla no solo a las finalidades de esa norma estatutaria, sino también a los principios de la función administrativa y a la buena prestación del servicio público a su cargo.

Lo indicado para destacar que por fuera del deber de motivación que aquí se ha estudiado, en la ley de garantías electorales no se estableció ningún procedimiento administrativo «debido proceso» para ordenar el retiro del servicio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por ello, no puede pregonarse la violación de un «debido proceso» que no se encuentra regulado en la citada ley de garantías.

En consecuencia, la falta de traslado del informe de auditoría al que aquí se hizo referencia, previa adopción de la decisión de insubsistencia del actor en el cargo de gerente de la empresa EMPOOBANDO E.S.P., no es violatoria del derecho al debido proceso. Además, el acto de retiro se fundó en dicho informe y el actor no afirmó que lo solicitó mediante derecho de petición y que se le negó el acceso al mismo.

Por ende, el interesado tenía todas las garantías para conocer el informe y controvertir sus hallazgos, pero no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para el efecto. Exigir lo contrario, esto es, que antes de la adopción de este tipo de decisiones el nominador adelante un procedimiento previo, restaría efecto útil a la norma y, además, ralentizaría la administración pública, en claro desmedro de los principios de la función estatal y del deber de prestación eficiente de los servicios públicos a su cargo.

Corolario, se reitera, al no existir vulneración del derecho invocado, tampoco deviene procedente la nulidad del acto de insubsistencia, porque el actor «a pesar de conocer los resultados del informe y de contar con la oportunidad para desacreditarlo judicialmente» no desplegó ninguna actividad en ese sentido. Cuarto interrogante: ¿Emerge la falsa motivación y la desviación de poder del acto administrativo de insubsistencia por el hecho de que: i) las razones en que se fundó provinieron de irregularidades en la gestión del demandante y apuntaron al mejoramiento del servicio prestado por la empresa EMPOOBANDO E.S.P.? y; ii) ¿al comparar las hojas de vida del saliente y entrante servidor público, se desprenda que el primero de ellos detentaba mayor experiencia laboral y superior formación académica que el segundo? Para la Sala, las razones depositadas en el acto administrativo de insubsistencia y corroborados en el informe de auditoría al que se ha hecho referencia no configuran el cargo de nulidad por falsa motivación invocado en la demanda.

Ello, en razón a que, como atrás quedó anotado, el actor no desvirtuó las conclusiones ni las pruebas en que se fundó ese documento, con lo que dichos razonamientos conservan la presunción de legalidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Por otro lado, y en lo toca a la desviación de poder, la Sala no encuentra reparo alguno en cuanto a que la hoja de vida de quien reemplazó al actor en el cargo de Gerente no tenga las mismas credenciales en experiencia y formación académica.

Ello, por cuanto, como lo ha venido sosteniendo esta Sección,32 solo hay desmejora en el servicio público cuando se logra verificar que el nuevo funcionario no satisface los requisitos mínimos exigidos para el ejercicio del cargo. En este orden de ideas, y de cara a lo planteado, el demandante no demostró que su reemplazo no satisfizo los requisitos mínimos exigidos para desempeñar del cargo de gerente.

Lo anterior, en razón a que, si bien aportó sendas hojas de vida «la propia y la de su sucesor», solo allegó algunos apartes del estatuto de la empresa EMPOOBANDO E.S.P., en los que se puede visualizar que para ser gerente de esa institución se requiere un título universitario y las demás calidades contenidas en el manual de funciones, manual que no fue aportado con la demanda.

Corolario, y como quiera que prosperaron los cargos planteados en los recursos de apelación, deviene procedente revocar en su totalidad la decisión de primera instancia. 2.6 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos de las demandadas, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. REVOCAR en su totalidad la sentencia del 1 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Roberto Armando Misnaza 32 Subsección B, sentencia de 12 de abril de 2012, expediente 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve;

Subsección A, sentencia de 7 de marzo de 2013, expediente 13001-23-31- 000-2007-00052-01(0105-12), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2016 00260 01 (0583-2021) Demandante: Roberto Armando Misnaza Coral www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 Coral en contra del Municipio de Ipiales y la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P., de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.

TERCERO: Reconocer al abogado Diego Fernando Jurado Paz, para actuar como apoderado de la de la Empresa de Obras Sanitarias de la Provincia de Obando - EMPOOBANDO E.S.P., según poder que obra a índice 22 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Igualmente, se acepta la posterior renuncia presentada por el mencionado profesional.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.