Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07174-00 Demandante: MARISOL GUZMÁN URBANO Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Temas: Tutela de fondo – Derecho a la vida y a la salud – carencia actual de objeto por hecho superado SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la señora Marisol Guzmán Urbano contra la EPS FAMISANAR S.A.S. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito enviado el 21 de octubre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, la señora Marisol Guzmán Urbano, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la EPS FAMISANAR S.A.S., con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. 2.

La accionante consideró que la EPS FAMISANAR S.A.S., vulneró sus garantías constitucionales, debido a que, desde el 28 de junio de 2020 padece un quebranto de salud relacionado con su periodo menstrual y a la fecha de presentación de este mecanismo, la entidad prestadora de salud no había autorizado que se le Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realice la ecografía pélvica ginecológica “(histerosonografía o histerosalpingosonografía)” a efectos de determinar la causa de la hemorragia vaginal y uterina anormal que se le diagnosticó. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito a los señores Rama Judicial a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que: 1.

Se me realice el examen ginecológico ordenado por el especialista así: 2. El mismo sea realizado dentro del tiempo que se debe realizar sin que contesten que por ser de famisanar no hay agenda y/o en su defecto me den una cita independientemente que no cumpla con el periodo de siete días 3. Fui operada en el año 2005 de un quiste en el ovario derecho la cual era una masa compactada de sangre del tamaño de un puño de una mano, adherida al ovario, cuando realizaron los exámenes antes de extraer el quiste salió con un 19% de probabilidad de cáncer. 4.

Al negaren o al ponerme tantas trabas para realizar el examen de hoy en día me preocupa que por la negligencia de las EPS me lleve a tener una enfermad ya no curable 5. Hoy 21/10/2021, en mi primer día de periodo, me comunique nuevamente para la asignación de la cita la cual fue negada por la niña del Call center por no existir agenda por parte de famisanar, la cual se negó a darme un correo a donde dirigir una queja”.

(Negrillas del texto original) (Sic en toda la cita). Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El 28 de junio de 2020, la accionante empezó a presentar un problema con su periodo menstrual. 5. En consulta ginecológica del 22 de septiembre de 2020, a través de la IPS CAFAM, se le realizó una ecografía pélvica transvaginal que no demostró “alteraciones evidenciables por ultrasonido1”. 6. El 27 de octubre de 2020, la consulta programada con ginecología fue reagendada por sintomatología sospechosa de COVID-19.

Por ello, la actora fue remitida a medicina general de forma prioritaria. 7. El 20 de agosto de 2021, la señora Marisol Guzmán Urbano asistió a cita con especialista en ginecología, en la cual fue diagnosticada con “hemorragia uterina anormal, no especificada2” y se le ordenó la toma de una “ecografía pelvica ginecológica (histerosonografía o histerosalpingosonografía”. 8.

La EPS FAMISANAR S.A.S. remitió a la parte actora al prestador IDIME S.A., para programar la cita del examen formulado, sin embargo, se informó que no había disponibilidad de agendamiento sino hasta el mes de octubre de 2021. 9. Mediante correo electrónico, en repetidas ocasiones durante el mes de septiembre, la señora Guzmán Urbano solicitó a la EPS FAMISANAR S.A.S., que le fuera asignada su cita para la realización del examen.

En virtud de ello, la accionada remitió a la accionante a la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, para que hiciera la solicitud en aquella prestadora de servicios de salud. 10. Todas las comunicaciones realizadas entre la actora, EPS FAMISANAR S.A.S, DIAIMAGEN S.A.S e IDIME S.A., en los meses de septiembre y octubre de 2021, tuvieron como respuesta que la señora Guzmán Urbano debía comunicarse 1 Folio 2 de la respuesta a la acción de tutela remitida por EPS FAMISANAR S.A.S. 2 Folio 1 del libelo introductorio.

Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directamente con las IPS para agendar la cita y que remitiera por vía electrónica la orden médica, resumen de historia clínica y reporte de frotis vaginal no mayor a 20 días. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 11. La accionante adujo que a pesar de que un médico especialista le hubiera ordenado realizarse un examen desde el 20 de agosto de 2021, la EPS FAMISANAR S.A.S. no le había programado la cita para ello, teniendo en cuenta que la ecografía solo podía realizarse pasados 7 días después de su periodo menstrual. 12.

Así mismo manifestó que recientemente estaba padeciendo de dolores en la parte baja izquierda del abdomen, mismo dolor que había presentado hace 10 años, por el cual había tenido que ser operada de urgencia. 13. En virtud de lo anterior, recalcó su preocupación por la demora en la realización del examen, pues la negligencia de la EPS FAMISANAR S.A.S., podía resultar en una afectación irreversible a su salud por la falta de tratamiento a tiempo. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 14. Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, la magistrada ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la accionante, y a la EPS FAMISANAR S.A.S., como autoridad judicial accionada. 15. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico de la Superintendencia Nacional de Salud, al Instituto de Diagnóstico Médico de Bogotá - IDIME S.A., la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, al Centro de Atención en Salud Cafam Kennedy, y a Diaimagen S.A.S. 16.

Finalmente, ofició a la EPS FAMISANAR S.A.S., para que allegara un informe detallado en el que indicara i) las actuaciones que se habían surtido desde que la señora Marisol Guzmán Urbano acudió el 28 de junio de 2020; ii) las citas, autorizaciones y exámenes que se le habían realizado, tendientes a resolver la hemorragia vaginal y uterina anormal que se le diagnosticó; iii) si a la fecha se Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba pendiente de autorización o realización algún examen o cita médica y; iv) el motivo de la demora en prestar el servicio de salud a la accionante, con sus respectivos soportes. 1.5.1.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.1. Fundación Hospital Infantil Universitario de San José 17. Con escrito enviado el 1 de diciembre del 2021, la representante legal suplente indicó que hasta el momento no se le había prestado servicio de ninguna índole a la accionante dentro del hospital, por lo que desconocían el diagnóstico, la condición clínica, tratamiento prescrito y órdenes médicas vigentes, pues la atención había sido prestada por la EPS FAMISANAR S.A.S. 18.

Manifestó que la responsabilidad de la EPS FAMISANAR S.A.S., no se limitaba a la expedición de autorizaciones, pues de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, se estableció que las EPS debían organizar la forma y mecanismos para que los afiliados pudieran acceder a los servicios de salud de acuerdo con los convenios establecidos con los prestadores de salud.

Por ello, la carga no podía ser trasladada al hospital. 19. Finalmente, refirió que se le había asignado cita a la paciente para la realización de su examen, para el 14 de diciembre de 2021 a las 15:00 horas y solicitó su desvinculación de la acción de tutela, por no haber vulnerado las garantías constitucionales invocadas. 1.5.1.2.

DIAIMAGEN S.A.S. 20. Con escrito allegado el 3 de diciembre de 2021, la representante legal mencionó que hasta el momento no se le había prestado servicio de ninguna índole a la accionante, por lo tanto, no contaban con historia clínica ni exámenes de laboratorio clínicos vigentes. Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

Adujo que la señora Guzmán Urbano se había comunicado con la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, solicitando la cita para la realización de la ecografía pélvica ginecológica, sin embargo, al momento de informarle que debía llevar la historia clínica y otros exámenes “la usuaria se niega en presentarlos3”. 22. A pesar de lo anterior, destacó que se le había asignado cita a la actora para el 14 de diciembre de 2021 a las 3:00 p.m. y solicitó su desvinculación de la acción constitucional, por no haber vulnerado los derechos fundamentales deprecados.

1.5.1.3. EPS FAMISANAR S.A.S. 23. Mediante escrito remitido el 2 de diciembre de 2021, la directora de Gestión de Riesgo Poblacional indicó que la realización de la histerosonografía fue redireccionada el 29 de noviembre a la IPS Clínica San Rafael y que el agendamiento debía realizarlo la paciente, toda vez que solo podía tomarse 7 días después del periodo menstrual, razón por la que la autorización había sido enviada al correo y se le había informado de ello a la actora. 24.

Así mismo manifestó que la ecografía solicitada fue agendada para el 3 de diciembre de 2021, a las 8:20 a.m., en la IPS PROFAMILIA. 25. Afirmó que la entidad había autorizado y garantizado todos los servicios requeridos por la usuaria, pues la ecografía pélvica ginecológica solicitada se encontraba debidamente autorizada. Sin embargo, señaló que la responsabilidad era compartida, pues las IPS también debían cumplir con el agendamiento de las citas. 26.

Por lo tanto, argumentó que se había configurado una carencia actual de objeto “(…) en la medida en que la situación de hecho que aparentemente motivó la acción de tutela no ha existido, en consecuencia, ante la ausencia de violación de derechos fundamentales; deberá declararse la improcedencia del amparo deprecado4”. 27. Finalmente, adjuntó un archivo en donde se evidenciaron las autorizaciones otorgadas por la EPS a la actora, y se encontró que: 3 Folio 2 de la respuesta allegada por DIAIMAGEN S.A.S. 4 Folio 3 de la respuesta allegada por la EPS FAMISANAR S.A.S. Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  El 29 de noviembre de 2021, se le autorizó el procedimiento en el Hospital Universitario Clínica San Rafael – Bogotá.  El 30 de noviembre de 2021, se le autorizó la ecografía pélvica ginecológica en la Asociación Profamilia - Sede Bogotá Piloto. 1.5.1.4.

IDIME S.A. 28. A través de documento allegado el 1 de diciembre de 2021, la representante legal informó que la señora Guzmán Urbano contaba con el agendamiento para la realización del examen el 7 de diciembre de 2021 a las 6:09 a.m. 29. Indicó que la institución no estaba llamada a garantizar las peticiones de la accionante, toda vez que en ningún momento se le había negado la prestación del servicio.

Por lo tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite. 30. Los demás vinculados, pese a que se notificaron en debida forma, no allegaron contestación alguna. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 31. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Marisol Guzmán Urbano, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 2.2.

Legitimación en la acción de tutela 32. Se tiene que tanto la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, DIAIMAGEN S.A.S., como IDIME S.A., solicitaron la desvinculación del presente trámite constitucional, pues, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, dichas peticiones serán negadas ya que las vinculaciones al proceso se hicieron en calidad de terceros, mas no como la entidad contra la cual se encuentre dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite, dado que la señora Guzmán Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Urbano ha sido remitida a dichas instituciones prestadoras de servicios de salud para la programación de su examen pendiente, asunto objeto de controversia que radica en la vulneración del derecho a la salud y a la vida de ella. 2.3.

Problema jurídico 33. Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Marisol Guzmán Urbano, con ocasión de la no programación por parte de la EPS FAMISANAR S.A.S. de la cita para la realización de la ecografía pélvica ginecológica o, por el contrario, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado? 34.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; (ii) sujetos de especial protección constitucional; (iii) carencia actual de objeto; y (iv) el caso concreto. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Panorama general de la acción de tutela 35. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 36.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 37. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental.

Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2. Sujetos de especial protección constitucional 38. En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección5, la Corte Constitucional lo ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones particulares, a saber, físicas, psicológicas o sociales, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva. 39.

En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los adultos mayores, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, aquellas que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados6”. 40.

Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 44, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, creando garantías para los grupos marginados. 41. En relación con el derecho al diagnóstico, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha dicho que todo paciente tiene la posibilidad de exigir a las entidades prestadoras de salud que se le realicen y adelanten los procedimientos que resulten necesarios, a efectos de que el médico tratante pueda determinar la naturaleza u origen de su dolencia y así tener plena certeza sobre la patología, para poder definir la prescripción más adecuada que permita lograr la recuperación de la salud, o al menos asegurar la estabilidad del afectado. 42.

En ese sentido, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional en la sentencia T-508 de 2019 explicó que: 5 En Sentencia del 5.12.2019. M.P. Rocío Araujo Oñate (Exp. Nº 2019-04487-00) esta Sección del Consejo de Estado, resaltó la especial protección constitucional de que gozan algunos sujetos, dentro de los que se encuentran las mujeres y los niños. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-495 del 16.06.2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) es claro que la posibilidad de una persona de obtener cualquier tipo de terapia médica resulta inane si no se logra identificar, con certeza y objetividad, cuál es el tratamiento que puede atender sus enfermedades.

Por ello, el acceso a un diagnóstico efectivo constituye un componente del derecho fundamental a la salud, que, a su vez, obliga a las autoridades encargadas de prestar este servicio a establecer una serie de mecanismos encaminados a proporcionar una valoración técnica, científica y oportuna7. Del mismo modo, esa garantía comporta tres facetas, a saber: “(i) la prescripción y práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles8.

Adicionalmente, la práctica oportuna de ese dictamen no está condicionada por la existencia de una enfermedad especialmente grave o de un hecho de urgencia médica. Por el contrario, la Corte ha expresado que la expedición de una opinión profesional en un tiempo adecuado es común a todas las patologías y que el derecho al diagnóstico debe materializase de forma completa y de calidad9. 43.

De otro lado, cabe destacar que, aunque en principio las mujeres padecen de las mismas preocupaciones médicas que el resto de la población, lo cierto es que en este caso el padecimiento de la actora se encuentra relacionado con una “hemorragia vaginal y uterina anormal”. 7 Sentencias T-171 de 2018; T-710, T-558, T-552, T-445, T-376 y T-365 de 2017;

T-248 y T-100 de 2016; T-719 de 2015; T-787 y T-395 de 2014; T-927 y T-020 de 2013; T-964 y T-064 de 2012 y T- 359 de 2010. Sobre el particular, en la sentencia T-760 de 2008, la Corte también afirmó lo siguiente: “[e]n la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud.

Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”. 8 Sentencias T-452 de 2010, T-717 de 2009 y T-083 de 2008. 9 Sentencia T-452 de 2010.

Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. En ese orden de ideas, al tratarse de un asunto de salud propio de las mujeres como grupo vulnerable que merece una especial protección constitucional (Ley Estatutaria 1751 de 2015, art. 1110), este juez constitucional encuentra la necesidad de otorgar un tratamiento diferencial bajo los estándares de equidad de género, teniendo en cuenta que posiblemente se esté ante un riesgo cierto del bienestar de la accionante. 2.4.3.

Carencia actual de objeto 45. La Sala ha explicado en varias ocasiones11 que la acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente. 46. No obstante, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el trascurso de la acción de tutela, o la vulneración del derecho fundamental amenazado se materializa en el curso del proceso, de suerte que el instrumento pierde efectividad, lo que hace inane la intervención del juez constitucional tendiente a impartir órdenes para que cese la vulneración de los derechos fundamentales. 47.

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación del proceso de tutela por carencia actual de objeto puede proceder en tres supuestos: (i) por hecho superado; (ii) por daño consumado; y, (iii) por una situación sobreviniente. 10 “ARTÍCULO

11. SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.

Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención. En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud (…)”. 11 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 15.11.17, Rad. 2017-00085-01, y M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 19.10.17, Rad. 2017-2365-00. Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

Al respecto, dicha Alta Corporación, en la sentencia T-481 del 1º de septiembre de 2016, señaló que: «La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección efectiva de los derechos fundamentales que son objeto de una amenaza o afectación actual. Por lo tanto, se ha sostenido en reiterada jurisprudencia que, ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial.

Lo antedicho, pues, al desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardar las garantías que se encontraban en peligro, se tornaría inocua y contradiría el objetivo que fue especialmente previsto para esta acción.12 A partir de los anteriores razonamientos, en sentencia T-494 de 1993 se destacó sobre este respecto, que: La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza.

Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro ya subsanado. (negrillas inexistentes en el texto original) Es por esto, que la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados.

Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) “hecho superado”, (ii) “daño consumado” o (iii) de aquella que se ha empezado a desarrollar por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una “situación sobreviniente13”. 49.

Con base en el referenciado marco referencial, el Máximo Tribunal Constitucional ha sostenido que: 12 El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, bajo el número 5, la cual se transcribe literalmente: “Sentencias: SU-225 de 2013; T-317 de 2005”. 13 El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, bajo el número 6, la cual se transcribe literalmente: “Ver sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-200 de 2013”.

Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50. El hecho superado obedece a lo regulado en el artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1991, atinente a la cesación de la actuación impugnada, la cual se materializa cuando en el trámite de una acción de tutela se demuestra que la autoridad demandada ha realizado las acciones necesarias para eliminar la vulneración de los derechos fundamentales.14 51.

En sentido de lo anterior, para la aplicación del hecho superado resulta irrelevante determinar si la eliminación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre antes o después del fallo de primera instancia (resalta esta Sección Quinta), lo que indica que el juez podría optar por analizar de fondo la conducta de la autoridad demandada, para determinar si en todo caso se vulneraron o no los derechos fundamentales. 52.

De hecho, la Corte Constitucional ha empleado esta figura incluso en aquellos casos en los cuales la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre luego de que se ha proferido la decisión de segunda instancia, durante el trámite de revisión ante ese Tribunal15. 53. En estas situaciones, aunque la vulneración de los derechos fundamentales se supere antes del pronunciamiento judicial de primera o segunda instancia, se ha destacado que no es perentorio para el fallador de instancia pronunciarse sobre la conducta desplegada por la autoridad demandada, para formular un juicio de reproche, en caso de que sea necesario, y advertir sobre la no repetición de la conducta lesiva de los derechos afectados16. 2.5.

Caso concreto 54. La parte actora alegó que sus derechos fundamentales a la vida y a la salud habían sido vulnerados por la EPS FAMISANAR S.A.S., con ocasión de la no programación de la cita médica para poderse realizar la ecografía pélvica ginecológica que había sido prescrita por el médico especialista desde el 20 de agosto de 2021. 14 Corte Constitucional.

Sentencia T-038/19, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 15 A manera de ejemplo, ver la sentencia T-662 de 2016. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-112/2010, M.P. Mauricio González Cuervo. Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

Indicó además que la demora presentada en la programación del examen podía afectar a futuro su bienestar, pues no se le estaba prestando el servicio médico en tiempo y en la oportunidad precisa para la prevención de alguna patología. 56. Al momento de revisar las pruebas allegadas por las partes vinculadas al proceso, la Sala evidenció que cada una de ellas le programó a la señora Guzmán Urbano una cita para la realización de su examen, en las sedes de los distintos prestadores de servicio, como se describe a continuación:  Fundación Hospital Infantil Universitario de San José y DIAIMAGEN S.A.S: refirieron que la cita había sido agendada para el 14 de diciembre de 2021 a las 15:00 horas:  IDIME S.A: señaló que la cita había sido programada el 7 de diciembre de 2021 a las 6:09 a.m.: Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  EPS FAMISANAR S.A.S: indicó que el examen había sido agendado el 3 de diciembre de 2021 a las 8:20 a.m., en la IPS PROFAMILIA: 57.

Sin embargo, a pesar de que las prestadoras de salud demostraron haber cumplido con lo solicitado por la accionante, no era posible para esta Sala de Decisión conocer si la actora había asistido a alguna de las citas programadas, en virtud de que el examen solo podía realizárselo 7 días después de terminar su periodo menstrual. 58.

Por lo tanto y en aras de aplicar al caso un enfoque diferencial por el asunto de salud propio de las mujeres como grupo vulnerable que merece una especial protección constitucional, la señora Guzmán Urbano fue contactada telefónicamente, con el fin de conocer su situación actual luego de pasadas las fechas en las que tenía los exámenes programados. 59.

La actora refirió que fue atendida por IDIME S.A y la ecografía pélvica ginecológica ordenada se le había realizado. Además, indicó que ya contaba con cita programada con especialista en ginecología el 20 de enero de 2022 para continuar con el tratamiento pertinente. Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la EPS accionada cumplió con lo solicitado por la actora, toda vez que se le practicó el examen prescrito por un especialista. Es de recordar que el prestador de servicios IDIME S.A., fue la primera institución a la que la entidad demandada remitió a la señora Marisol Guzmán Urbano para que le realizara la ecografía. 61.

Por ende, no es necesaria la intervención de la Sección Quinta del Consejo de Estado, como juez constitucional, pues el asunto que amenazaba a los derechos fundamentales de la señora Guzmán Urbano dejó de existir, en ese orden, para la Sala están presentes los elementos necesarios para declarar la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la acción de amparo deprecada, comoquiera que la demandada cumplió con su deber. 2.6.

Conclusión 62. La Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado pues en el curso del trámite de la presente tutela cesó la presunta vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la señora Marisol Guzmán Urbano, con ocasión a que la EPS accionada realizó las gestiones necesarias para superar dicha afectación. III.

DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, DIAIMAGEN S.A.S. e IDIME S.A., según lo indicado en esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela interpuesta por la señora Marisol Guzmán Urbano contra la EPS FAMISANAR S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Demandante: Marisol Guzmán Urbano Demandado: EPS FAMISANAR S.A.S. Rad: 11001-03-15-000-2021-07174-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAUJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.