CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.
Si aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Modificar parcialmente la sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 21 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 1. La demandante pretende la nulidad del oficio CUC2019EE002906 de 27 de febrero de 2019 mediante el cual la Secretaría de Educación de Cúcuta le negó el reconocimiento y pago de una pensión jubilación por aportes. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 3. La señora Vilma Esperanza Arenas Gómez manifestó que nació el 04 de marzo de 1959, por lo que cumplió 55 años de edad en el 2014; y que laboró de la siguiente manera: I.Docente en propiedad, desde el 20 de abril de 1979 hasta el 30 de abril de 1981, con aporte a Caja de Previsión Departamental. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia II.Docente en interinidad, desde el 28 de agosto de 1992 hasta el 10 de noviembre de 1992, sin aportes. III.Docente en interinidad, desde el 28 de enero de 1993 hasta el 14 de marzo de 1993, sin aportes.
IV.Como docente, vinculada a través de contrato de prestación de servicio, desde el 18 de marzo de 1993 hasta el 17 de noviembre de 1993, sin aportes. V.Como docente, vinculada a través de contrato de prestación de servicio, desde el 15 de febrero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1994, sin aportes. VI.Como docente, vinculada a través de contrato de prestación de servicio, desde el 21 de julio de 1995 hasta el 23 de octubre de 1995, sin aportes.
VII.Docente en interinidad, desde el 1 de octubre de 1996 hasta el 22 de octubre de 1997, sin aportes. VIII.Como docente, vinculada a través de contrato de prestación de servicio, desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 19 de noviembre de 1999, sin aportes. IX.Docente en interinidad, desde el 8 de octubre de 1999 hasta el 10 de julio de 2000, sin aportes.
X.Como docente, vinculada a través de contrato de prestación de servicio, desde el 22 de agosto de 2000 hasta el 2 de febrero de 2000, sin aportes. XI.Tiempo privado interrumpido, desde el 1 de febrero de 1995 hasta el 31 de julio de 2010, con aportes a Colpensiones. XII.Docente en propiedad, desde el 6 de julio de 2010 hasta la fecha actual, con aportes a FOMAG. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación 4. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; el acto legislativo 01 de 2005; las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 91 de 1989, 71 de 1988, 33 de 1985, 6° de 1945, 1437 de 2011; y el Decreto 2277 de 1979. 5.
En resumen, expone que la entidad demandada a través del acto administrativo demandado, infirió que no procedía el reconocimiento de la prestación, omitiendo considerar los tiempos contractuales y desconociendo, además, que la demandante al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la ley 812, superaba más de 18 años de trabajo y a la fecha que la entidad nominadora dio por terminada la relación laboral, completó más de 22 años de trabajo y según disposición de la norma comentada le asiste el derecho para adquirir la pensión de jubilación. 1.4.
Contestación de la demanda2 6. El Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expuso que, según el historial laboral de la demandante, esta fue vinculada como docente oficial desde el 06 de julio de 2010, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ello, la pensión de jubilación debe otorgarse bajo el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no es aplicable la Ley 71 de 1988, que por tanto carece de fundamento legal para este caso. 2 Visible en los archivos 006contestaciónDemanda y 007ContestaciónDemanda del expediente digital.
Se destaca que la demanda fue presentada 22 de abril de 2019, y admitida el 19 de junio de 2019. Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7. Asimismo, indicó que los tiempos laborados como docente al departamento de Norte de Santander, y los municipios de Pamplona y Los Patios, bajo la modalidad de orden de prestación de servicio, no pueden ser tenidos en cuenta, toda vez que, no existen cotizaciones a ningún fondo y/o Caja de Previsión, y que además no existe sentencia que hubiere reconocido una relación legal y reglamentaria. 8.
Por su parte, Colpensiones ejerció su defensa indicando que no fue la entidad que expidió el acto acusado. Y que, en todo caso, no es viable reconocer sumas a favor de la demandante, de las cuales no tiene derecho ni sustento legal para reclamar, toda vez que el cálculo del IBL de su pensión se efectuó conforme a la normatividad vigente y con base en la jurisprudencia. 1.5.
Sentencia de primera instancia3 9. El Tribunal Administrativo Norte de Santander en sentencia de 21 de septiembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 10. Para el efecto, encontró probado que la señora Vilma Esperanza Arenas Gómez prestó servicios como docente oficial en diferentes modalidades (propiedad, interinidad y OPS) entre 1979 y 2003.
Consideró que, los tiempos prestados bajo órdenes de prestación de servicios también debían contabilizarse para efectos pensionales, en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado que reconoce esos periodos como válidos para configurar la pensión, pese a la ausencia de aportes formales, en virtud de la naturaleza laboral subyacente y el carácter imprescriptible del derecho pensional.
En ese orden, concluyó que, al haberse vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la docente estaba amparada por el régimen especial del magisterio previsto en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988. De este modo, no le era exigible la edad de 57 años ni las 1.300 semanas, sino únicamente 55 años y 20 años de servicio. 11.
En cuanto a la liquidación, si bien en la parte motiva el Tribunal explicó que la liquidación de la pensión debía realizarse con el 75% de los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, correspondientes al último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en la parte resolutiva por el contrario ordenó que se promediara lo devengado durante los últimos diez (10) años de servicio.
Y además consideró que sí era compatible el salario devengado como educador y la pensión reconocida. 1.6. Recurso de apelación 12. La entidad demandada Ministerio de Educación – Fomag solicitó revocar la sentencia ya que estima que la actora no tiene derecho a que se le reconozca 3 Archivo 025Fallo 1a Instancia.pdf del expediente digital Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia pensión bajo las Leyes 71 de 1988, 33 de 1985 y 62 de 1985, ello por cuanto su vinculó al servicio docente data del año 2010, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 13.
De otro lado, sostuvo que el acto se encuentra ajustado a derecho, y que en todo caso solo deben tenerse en cuenta para el ingreso base de liquidación los factores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones, pues lo contrario afectaría la sostenibilidad del Fondo del Magisterio, contrariando los principios de solidaridad y equilibrio financiero del sistema. 14.
La parte demandante4 presentó recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, cuestionando la forma de calcular el ingreso base de liquidación (IBL). Si bien el Tribunal reconoció su derecho a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, ordenó liquidarla con el 75% del promedio cotizado en los últimos diez años, considerando que lo correcto –según la norma y jurisprudencia aplicable– es tomar el promedio del último año anterior a la adquisición del estatus pensional (05 de mayo de 2015 a 05 de mayo de 2016). 15.
Por último, insistió en que no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas, toda vez que, adquirió el estatus el 05 de mayo de 2016, la solicitud se presentó en diciembre de 2018 y la demanda en abril de 2019, es decir, dentro de los términos legales. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia 16. Mediante auto de 16 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada.
En esta oportunidad no hubo intervenciones. 17. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 18. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, ambas partes -demandante y demandada- presentaron 4 Archivo 028RecursoDeApelaciónDemandante.pdf del expediente digital 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia recurso de alzada, cuestionándose la totalidad de la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.
Problema jurídico 19. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Vilma Esperanza Arenas Gómez, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional. 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 20. La Ley 812 de 20037 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 21. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 22.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una 7 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 23. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 24. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 25.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 19899, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 8 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26. Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 27.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 28.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos10 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio11.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,12 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada13, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 29.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que 10 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 11 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 12 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 13 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 30.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 30.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 30.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 30.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63314 y 634 de 200715, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 30.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 31. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 20 de diciembre de 2018 a través de apoderado solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, la cual fue resuelta desfavorablemente con el oficio CUC2019EE002906 de 27 de febrero de 2019, sustentado en que, si bien la docente allegó certificaciones de tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios, estos no son computables por no haberse realizado los respectivos aportes pensionales.
Y en todo caso, únicamente se acreditaron aportes en la Caja de Previsión del departamento, en Colpensiones y en el Fondo del Magisterio, que suman 967 semanas, cifra inferior a las 1.300 exigidas para adquirir el derecho pensional. 14 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.
Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32. Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial.
Pues bien, para la Sala, contrario a lo sostenido en el recurso por la entidad recurrente, en el plenario está demostrado que la señora Vilma Esperanza Arenas Gómez prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 33.
Véase que el material probatorio evidencia que la señora Arenas Gómez nació el 04 de marzo de 1959, y laboró en el sector público como docente en los siguientes periodos: Desde - hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 20/04/1979 al 30/04/1981 Propiedad Departamento Norte de Santander Caja de previsión departamental 741 días (2 años y 10 días) 28/08/1992 al 10/11/1992 Interinidad Municipio de Pamplona No figura 74 días (2 meses y 13 días 28/01/1993 al 14/03/1993 Interinidad Municipio de Pamplona No figura 45 días (1 mes y 14 días) 18/03/1993 al 17/11/1993 Contrato de prestación de servicios Municipio de Pamplona No figura 244 días (8 meses) 15/02/1994 al 30/11/1994 Contrato de prestación de servicios Municipio de Pamplona No figura 288 días (9 meses y 15 días) 21/07/1995 al 23/10/1995 Contrato de prestación de servicios Departamento Norte de Santander No figura 94 días (3 meses y 2 días) 1°/10/1996 al 20/11/1996 Interinidad Municipio de Los Patios No figura 50 días (1 mes y 19 días) 22/01/1997 al 23/03/1997 Interinidad Municipio de Los Patios No figura 60 días (2 meses y 1 día) 31/07/1997 al 22/10/1997 Interinidad Municipio de Los Patios No figura 83 días (2 meses y 22 días) 21/05/1999 al 19/11/1999 Contrato de prestación de servicio - convenio interadministrativo Departamento Norte de Santander y municipio Villa del Rosario No figura 182 días (5 meses y 29 días) 8/10/1999 al 29/12/1999 Interinidad Municipio de Los Patios No figura 39 días16 (1 mes y 9 días) 16Se resta el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 1999 y el 19 de noviembre de 1999 para efectos de no computar tiempos dobles Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18/04/2000 al 10/07/2000 Interinidad Municipio de Los Patios No figura 83 días (2 meses y 22 días) 22/08/2000 al 02/11/2000 Contrato de prestación de servicio Departamento Norte de Santander No figura 72 días (2 meses y 11 días) 06/07/2010 al 20/12/2018 Propiedad Departamento Norte de Santander Fomag 3.089 días (8 años, 5 meses y 14 días) Total tiempo de servicio 5.144 días equivalentes a 14 años y 1 mes 34.
A su vez, la actora registra 426,00 semanas de cotización a Colpensiones, con ocasión de labores realizadas en el sector privado, entre el 1° de febrero de 1995 y el 31 de julio de 2010 de manera discontinua. Sin embargo, la Sala solo computará para efectos de la pensión que se reclama, las cotizaciones efectuadas desde i) el 1° de febrero de 1995 hasta el 21 de julio de 1995, y ii) el 1° de febrero de 2001 hasta el 06 de julio de 2010, todo esto para un total de, 397,6 semanas cotizadas, equivalentes a 7 años, 8 meses y 25 días.
Lo anterior, teniendo en cuenta que por los periodos restantes existe simultaneidad, no siendo posible computar dos veces la misma labor. 35. Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1°17 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 36.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 37. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 17 "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 38. De otro lado, se tiene que, conforme a la condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 39.
Y en torno a los aportes, esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 40. Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, se tiene que hay lugar a valorar el tiempo servido como docente en interinidad, y a través de ordenes de prestación de servicio relacionados en el cuadro del numeral 33, por lo que acertó el tribunal al dar aplicación a la Ley 71 de 1988, encontrándose probados además los requisitos de edad (55 años acreditados el 04 de marzo de 2014) y tiempo de servicios tanto en el sector privado (entre los años 1995 a 2010 de manera discontinua) como en el público (entre los años 1979 a 2018 discontinuos)18, por lo que tiene derecho la señora Arenas Gómez al reconocimiento de la pensión por aportes. 41.
En cuanto a la determinación del estatus pensional efectuada por el a quo, advierte la Sala que, si bien este estableció que dicho estatus se alcanzó el 5 de mayo de 2016, de la valoración detallada del tiempo de servicio acreditado en el expediente se concluye que este se consolidó el 29 de junio de 2016; modificación que no desconoce el principio de la non reformatio in peius, pues, se rememora que ambas partes apelación la sentencia, y en todo caso al fijarse una fecha posterior, la entidad demandada resultará obligada a cubrir un menor valor por retroactivo pensional, lo cual no constituye un perjuicio para la parte demandante, sino una precisión necesaria para ajustar la liquidación a la realidad probatoria.
Finalmente, se resalta que el requisito de la edad fue cumplido con anterioridad, el 4 de marzo de 2014, de forma que para la fecha en que se completó el tiempo de servicio ya se encontraba satisfecho dicho presupuesto. Por lo anterior se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto a la fecha de adquisición del estatus pensional. 42.
En cuanto al recurso de apelación de la parte demandante relativo a que el Tribunal incurrió en error al ordenar que la liquidación de la pensión se efectuara 18 Anualidad esta última para la cual aún seguía activa en el servicio docente Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años, la Sala considera que le asiste razón. Lo anterior, toda vez que conforme al artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y a la jurisprudencia unificada de esta Corporación, la pensión por aportes debe calcularse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
En el presente caso, dicho estatus se consolidó el 29 de junio de 2016, por lo que el periodo a promediar corresponde al comprendido entre el 29 de junio de 2015 y el 28 de junio de 2016. 43. Cabe destacar que, si bien el a quo en la parte considerativa al desarrollar el análisis de dicho aspecto, de manera acertada indicó que la liquidación se debía efectuar con el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus, lo cierto es que en la parte resolutiva dispuso la liquidación con el promedio de los últimos 10 años de servicio. 44.
En este sentido, resulta necesario modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de sentencia, precisando que solo deben incluirse los factores expresamente previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y además, los contenidos en las disposiciones posteriores que les otorguen carácter salarial para efectos pensionales como se anunció en la parte considerativa. 45.
En este punto, si bien no se desconoce que deben hacerse los aportes correspondientes, esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional19, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada, e incluso así lo dispuso el a quo. 46.
Nótese entonces que los factores a considerar son los devengados entre el 29 de junio de 2015 y el 28 de junio de 2016; ahora, según el certificado de salarios (folio 54), en ese periodo la actora percibió asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, pago sueldo de vacaciones. En consecuencia, la liquidación se hará exclusivamente con sueldo 19 Ver sentencia de 21 de agosto de 2025, expediente 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, en la que se señaló: “Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.
No obstante, como ya lo ha advertido la Subsección en casos similares18, si bien los artículos 4 y 9 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, establecieron como exigencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de prima media que se demostraran los aportes al sistema pensional, en el caso particular, la referida disposición normativa no resulta aplicable al actor al ser este beneficiario de la Ley 33 de 1985.” Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia y bonificación, excluyendo las citadas primas por no encontrarse enlistadas en las disposiciones mencionadas.
Y tampoco hay lugar a liquidar con horas extras, por cuanto no fueron devengadas durante el periodo en mención. 47. Por tanto, si bien le asiste razón a la entidad demandada en cuanto a que debe incluirse los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, también se itera, que deben tenerse en cuenta los emolumentos contenidos en las disposiciones posteriores que les otorguen carácter salarial para efectos pensionales. 48.
En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajador, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
De igual forma, deberá realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Vilma Esperanza Arenas Gómez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional. 2.5. De la excepción de prescripción parcial de mesadas 49. La parte actora presentó recurso de apelación con miras a que se revoque lo relacionado con la prescripción de las mesadas, para lo cual es necesario mencionar que la pensión al ser una prestación periódica es de carácter imprescriptible.
Sin embargo, frente a las mesadas pensionales opera el fenómeno de la prescripción trienal. 50. Así, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, trataron la interrupción de la prescripción de la siguiente manera: «1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 51. Pues bien, el expediente da cuenta que la demandante presentó reclamación administrativa el 20 de diciembre de 2018 tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión por aportes con ocasión al estatus de pensionada, lo cual como previamente se aclaró ocurrió hasta el 29 de junio de 2016.
Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 52. La demandante tenía entonces hasta el 29 de junio de 2019 para presentar su reclamación, lo cual realizó en tiempo el 20 de diciembre de 2018, y la demanda la radicó el 22 de abril de 2019, interrumpiendo por una sola vez el fenómeno de la prescripción, es decir, dentro de la oportunidad. 53.
De conformidad con lo anterior, se advierte que no le asiste razón al a quo cuando manifiesta que operó el fenómeno de la prescripción, pues, de conformidad con las normas expuestas, es claro que la interrupción de la prescripción solo se da una vez y por el mismo término, es decir, 3 años, como ocurrió en el caso objeto de estudio. 54.
Debido a lo hasta aquí expuesto, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la forma de liquidación de la prestación reconocida, los factores salariales, y los efectos fiscales; y a su vez, se revocará el numeral quinto, que declaró probada la excepción de prescripción. En lo demás se confirmará el fallo en mención, resaltando que se dio la orden a la entidad de adelantar las gestiones administrativas para obtener los aportes pensionales por los periodos laborados mediante ordenes de prestación de servicios 2.7.
De la condena en costas en ambas instancias 55. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 56.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 57. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 58.
En el caso concreto no hay lugar a imponer costas, pues, no existe una parte vencida dado que, habiéndose presentado recurso de apelación tanto por la actora como por la entidad demandada, ambos prosperaron parcialmente. Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 59.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer a favor de la señora Vilma Esperanza Arenas Gómez, la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (entre el 29 de junio de 2015 y el 28 de junio de 2016), incluyendo como factores salariales únicamente los previstos expresamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, que para el caso solo sería la asignación básica y la bonificación mensual.
Dicha prestación será efectiva a partir del 29 de junio de 2016, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Además, deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. Así mismo, en el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajador, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
Así mismo, deberá adelantar las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Vilma Esperanza Arenas Gómez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional. Además, se ordena a la entidad demandada a que en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, realice las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Radicado: 54001 23 33 000 2019 00118 01 (1254-2024) Demandante: Vilma Esperanza Arenas Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia TERCERO. Sin costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.