CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Demandante: Jesús Antonio Mateus Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 11 años Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 54). El señor Jesús Antonio Mateus, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación y Bogotá - personería, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad (i) de las decisiones de primera instancia 1058 de 16 de mayo de 2014, proferida por la personería distrital delegada para asuntos disciplinarios cuatro, dentro de la actuación disciplinaria ER 14170-2013, y de 31 de mayo de 2016, con la que la procuraduría delegada para la moralidad pública, en el expediente disciplinario IUS-2014-169541, confirmó la determinación de sancionar disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años; y (ii) de la Resolución 49 de 12 de septiembre de 2016, por medio de la cual el alcalde de Bogotá ejecuta la mencionada sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) eliminar «[…] las anotaciones y registros de la sanción disciplinaria que aparezcan en la Procuraduría General de la Nación y en la Personería de Bogotá D.C., Alcaldía de Bogotá D.C. […]» (sic), y las demás 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería entidades de control si se hallare reportado;

(ii) divulgar, a través de diferentes medios de comunicación «[…] de amplia circulación en Bogotá D.C., […] el departamento de Cundinamarca y […] el país […]» (sic), la decisión de nulidad; (iii) sufragar «[…] todos los perjuicios de orden material (daño emergente - lucro cesante) y moral […]»1 (sic), que le correspondan; (iv) que la «[…] condena respectiva [sea] actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., o artículos 192 y 195 del CPACA, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha en que fue notificada y publicitada la decisión por parte de las entidades demandadas, hasta la fecha en que sea restituido [el actor] en su derecho mediante decisión […] ejecutoriada que le ponga fin al proceso […]» (sic); y (v) pagar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que fue alcalde de la localidad de Kennedy, cargo que desempeñó entre el 19 de abril de 2008 y el 26 de marzo de 2012; suscribió el convenio de asociación CAS-016-2012 de 23 de marzo de 2012, entre el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy (FDLK) y la Fundación para el Desarrollo de la Educación, la Salud y una Nueva Cultura de Vida en Colombia (Fudescu).

Que, para llegar a ejecutarse dicha negociación, fueron realizados por el Fondo los correspondientes estudios previos, que se encontraban dirigidos a desarrollar el proyecto 89 de 2012 denominado «Promoción del Desarrollo Económico en la Localidad de Kennedy», con fundamento en los cuales se invitó a la fundación a presentar sus propuestas.

Que es evidente «[…] desde el inicio de la actuación disciplinaria […] la no imparcialidad con la que la misma se adelantó, […]» (sic), que «no se tuvieron claros los motivos o hechos por los que se inició [y se llegó a] una conclusión errada y direccionada [tendiente] a desprestigiar [su] imagen […] dada la coyuntura preelectoral que se presentaba en la época […]».

Indica que realizó una «[…] excelente gestión […] en la localidad de Kennedy [razones por las cuales] podría [llegar a] aspirar a [un] cargo de elección popular como representante a la cámara por Bogotá, cargos a los que pudo haber incursionado de no ser por la investigación disciplinaria […]» (sic) que fue desarrollada en su contra. 1 Perjuicios morales que son tasados en el acápite «V. ESTIMACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - PERJUICIOS» de la demanda en los siguientes términos: «1.

Perjuicios morales. Tanto para la víctima directa, como para cada uno de [los miembros de su grupo familiar] la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. […] JESUS ANTONIO MATEUS. $ 64.435.000. ANA VICTORIA MATEUS (Madre) $ 64.435.000. NURY ENITH CRUZ SOSA (Esposa) $ 64.435.000.

CHRYSTOPHER MATEUS CRUZ (Hijo) $ 64.435.000. JULIAN ANTONIO MATEUS PALACIO (Hijo) $ 64.435.000. JANETH MARCELA MATEUS PALACIO (Hija) $ 64.435.000. TOTAL PERJUICIOS MORALES. $386'610.000 […]. DAÑOS A LA VIDA EN RELACIÓN. […] en la suma equivalente DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ($143.421.400). 2. Perjuicio material. […] LUCRO CESANTE. […] en el entendido que existía una probabilidad razonable de haber podido suscribir otros negocios jurídicos con el sector público e incluso con el sector privado si no hubiese sido por la sanción disciplinaria impuesta en su contra. […] el valor correspondiente al tiempo que se tenga entre la sanción impuesta y cuando se falle este medio de control […]». 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La personería de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación sancionaron al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, en razón a que, en su calidad de alcalde de la localidad de Kennedy de la ciudad de Bogotá, D. C., celebró un convenio de asociación con un particular que no era idóneo, porque no cumplió los requisitos establecidos por el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992, para este tipo de contratación..

La parte demandada lo halló responsable de la falta gravísima a título de culpa gravísima descrita en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, por «[…] participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 26, 29, 40, 90, 121, 124 y 366 de la Constitución Política; 2, 4 a 9, 12 a 15, 17, 20, 23, 28, 43, 47, 84, 86, 87, 94, 97, 128, 129, 133, 140 a 142, 150, 152, 156, 161, 163, 168, 169 y 171 de la Ley 734 de 2002 y la Ley 1437 de 2011. Argumenta la parte demandante que los actos acusados vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa, adolecen de falsa motivación y desviación de poder.

Que la decisión se torna desproporcionada y fundamentada en pruebas ineficaces e ignora, entre otros, el principio de legalidad, pues «[…] los actos administrativos [objeto de discusión] fueron acomodados externamente a las normas que rigen su expedición, pero el motivo que tiene en cuenta el funcionario que lo expide es distinto del motivo para el cual se le ha investido de competencia, [se] trata de un acto de evidente persecución política como única razón cuya fachada lo fue el procedimiento disciplinario, afirmación que se hace con base en lo anteriormente explicado y en las afirmaciones que se ven desde el pliego de cargos, no siendo esta razón una de las expresamente permitidas por el ordenamiento jurídico superior, sino que de fondo se observan otras distintas, con las cuales desvía la Personería de Bogotá D.C., de su fin legítimo la competencia a ella atribuida […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Procuraduría General de la Nación (ff. 287 a 296).

Mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumenta que actuó conforme a los preceptos legales que regulan el trámite disciplinario, los mandatos y principios constitucionales que rigen este tipo de actuaciones, «[…] aunado al hecho 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería que durante todas las etapas se le garantizó al demandante el núcleo esencial del derecho al debido proceso, pudiendo solicitar y aportar pruebas, controvertir los elementos probatorios y contradecir las decisiones tomadas por el operador disciplinario [ ]» (sic).

Que dentro del trámite de la investigación disciplinaria fueron observadas «[…] las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados […]» (sic); «[…] los actos administrativos fueron coherentes y argumentaron las razones por la cuales se había infringido el ordenamiento jurídico, todo en armonía con el acervo probatorio recopilado, lo cual permite concluir que el acto proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en sede de segunda instancia debe producir los efectos pertinentes por haber guardado las formas prescritas para ello […]» (sic). 1.5.2 Personería de Bogotá, D. C. (ff. 298 a 307).

Por conducto de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio, reitera lo argumentado por la Procuraduría General de la Nación y que toda la actuación surtida para la suscripción del convenio se hizo en contravía de lo establecido al respecto por el ordenamiento jurídico y los principios que rigen la contratación estatal; «[…] las pruebas que obran en el plenario dieron como resultado que en el proceso de contratación […] cuestionado, se celebró el negocio jurídico sin ningún tipo de justificación frente a la idoneidad de la fundación seleccionada, lo que significa que se hizo una contratación directa, que si bien es cierto no está prohibida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, vulneró los principios y directrices tanto constitucionales como legales que deben ser tenidos en cuenta en esta clase de actuaciones, [para] garantiza[r] la efectividad de la función pública» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 602 a 628 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), en sentencia de 14 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] no se puede tildar de ilegal una decisión tomada con base en las pruebas que obran en un proceso disciplinario donde el inculpado interviene y ejerce en su favor los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le permite […]» (sic), máxime cuando esta se halla «[…] debidamente fundamentada y argumentada, y […] la interpretación normativa y probatoria razonable y acorde con las normas legales disciplinarias y compatibles con la Constitución […]» (sic). 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería Que en el asunto bajo examen «[…] para el momento de la citación a audiencia [se encontraba] acreditado que el [actor], en nombre y representación del Fondo de Desarrollo Local del Kennedy, fue quien suscribió el convenio de asociación No. CAS-016-2012 el 23 de marzo de 2012 con una fundación que, al parecer, no reunía los requisitos de idoneidad. […]» y «[…] en la indagación preliminar se ordenó la ampliación y la ratificación de la queja presentada, así como las demás que surjan de estas diligencias»; igualmente, entre las pruebas que se practicaron, «[…] está una visita administrativa a la Alcaldía Local de Kennedy y una auditoría al convenio de asociación No. 016 de 2012 realizado con FUDESCU, en la que se concluyó que se incumplió totalmente el objeto contractual […]» (sic), por ende, se debe concluir que «[…] el procedimiento realizado estuvo enmarcado dentro de la legalidad, en la medida que se llevó a cabo por considerar que las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar eran suficientes para determinar la falta y la responsabilidad del disciplinado, siendo estos los requisitos para que la investigación disciplinaria sea llevada a cabo a través del procedimiento verbal […]» (sic).

Que «[…] si bien el alcalde local contaba con un equipo de trabajo que estudiaba los procesos contractuales y proyectaba los documentos que debía suscribir, él era el responsable directo de la contratación, cuyo papel no se limita a suscribir el convenio, [debe] orienta[r], dirig[ir] y verifica[r] todo el proceso, además su nombre aparece en la elaboración del estudio de idoneidad.

Luego no puede exculparse en la asesoría brindada por su equipo de trabajo para omitir su deber de verificación del cumplimiento de los requisitos para celebrar convenios y ordenar el gasto […]» (sic). Sostiene que no se demostró «[…] que FUDESCU cumpliera los requisitos de idoneidad exigidos para celebrar el Convenio de Asociación CAS-016-012, esto es, «alta experiencia mínima en la ejecución de al dos contratos (sic) y/o convenios relacionados con el objeto a contratar; ferias de productividad y/o fomento económico» […]» (sic para toda la cita); por tanto, el análisis efectuado al respecto por las autoridades disciplinarias corresponde a la verdad, pues quedó acreditado que el demandante celebró un convenio con una institución que no colmaba los requisitos de idoneidad establecidos por la misma alcaldía local.

Argumenta, frente al cargo de desviación de poder, que «[…] no existe prueba alguna que sustente las afirmaciones efectuadas por el demandante […]» (sic), a quien correspondía en este caso la carga probatoria, toda vez que aunque fue presentado «[…] un listado en el que se observan varias firmas de líderes de la localidad en apoyo a su candidatura como representante a la cámara por Bogotá, ello no prueba la existencia de una persecución […]» (sic). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería 1.7 El recurso de apelación (ff. 637 a 644).

Inconforme con la anterior providencia, la parte actora, en nombre propio, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los aspectos fácticos expuestos tanto en la demanda como al interior del trámite disciplinario y refuta lo estimado por el Tribunal. Arguye que no fue observado por el a quo ni en su momento por los organismos de control disciplinario demandados: (i) que el convenio fue llevado a cabo bajo la modalidad de una contratación directa;

(ii) que, si la entidad no reunía los requisitos de idoneidad para contratar ni se hallaron los documentos que dieran fe de esta, debió abrirse también investigación disciplinaria contra los funcionarios responsables de la custodia de tales documentos y no culpar solo al demandante en su calidad de exalcalde; (iii) que no fueron indagados los responsables del cuidado de dicha documentación, entre ellos, el abogado del área jurídica del Fondo, quien aseguró que tales documentales deberían encontrarse en la respectiva carpeta contractual, por lo que procedió a presentar una denuncia penal, respecto de la cual, al solicitarse su soporte y copia, no supo responder frente a ello, situación que a todas luces riñe con la responsabilidad con la que debe actuar todo funcionario público al tenor de lo dispuesto en los artículos 6º de la Constitución y 34 de la Ley 734 de 2002;

(iv) que se desconoció para imputarle solo la responsabilidad al actor que como alcalde local contaba con una serie de funcionarios que lo asesoraban y adelantaban toda la tramitología de la etapa precontractual y contractual del convenio, quienes no fueron investigados; (v) que si se ejecutó y pagó el convenio objeto de discusión, fue porque se cumplió con los requisitos;

(vi) que si se aceptara que efectivamente la contratista no reunía los requisitos y, por consiguiente, no aportó los documentos que certificaban su idoneidad, pero los encargados de examinarlos, dieron fe de que estos fueron allegados en regla, se debería concluir que tales funcionarios le mintieron en su oportunidad al alcalde local, lo asaltaron en su buena fe y lo hicieron incurrir en el error de firmar, no solo con el certificado de idoneidad, sino con la minuta contractual; y (vii) que a pesar de haberse insistido en que fuere vinculado a la investigación el abogado asesor, no se le requirió legalmente por el órgano investigador, solo se le llamó como a cualquier testigo y la investigación se desarrolló únicamente en su contra, lo cual demuestra que esta fue sesgada.

Que no fueron tomados en cuenta por el Tribunal los siguientes aspectos: (i) que durante el desarrollo del procedimiento disciplinario la personería no prestó la atención debida, pues al encontrarse obligada a realizar una investigación imparcial y recta actuó de manera sesgada en su contra, lo que se refleja en la desviación de poder alegada, al reconocer que es el alcalde local el único responsable de toda la tramitología propia de las etapas precontractual, contractual y de ejecución de los contratos;

(ii) solo se valoró y dio credibilidad por el a quo a lo argumentado por los organizamos de control demandados, sin tener en cuenta que en la justicia penal fue absuelto y no se comprobó su participación activa en la comisión de delito alguno; 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería (iii) no analizó la Procuraduría al desatar la segunda instancia la argumentación tanto fáctica como jurídica expuestas en su apelación; y (iv) para el caso, en el aspecto fiscal se le absolvió por no existir un nexo de causalidad entre la irregularidad y la suscripción del convenio; en materia penal, igualmente, fue exonerado por no existir suficiente material probatorio que permitiera desvirtuar su presunción de inocencia y «[…] no se probó que tuviera la intención de quebrantar la ley […] es decir que al firmar el convenio convencido de la legalidad del mismo, en el sentido [de] que cumplía con los requisitos de legalidad en cuanto a la idoneidad se refiere; por dar plena fe en las labores fácticas y análisis jurídico juicioso realizados por [sus] asesores […]» (sic).

Sin embargo, en el aspecto disciplinario, fue sancionado sin más argumentos que los expuestos por los demandados «[…] por estar probados los aspectos tanto fácticos como jurídicos […]» (sic), sin habérsele realizado una investigación imparcial y seria como lo ordena la ley disciplinaria, sino atropellada y sesgada a un objetivo preestablecido como era el de imponerle la sanción. Insiste en que no fue tenido en cuenta que en las investigaciones de orden penal y fiscal, con fundamento en los mismos hechos que son ahora objeto del medio de control, resultó exonerado de responsabilidad, pues es claro que tales investigaciones resultan ser independientes entre sí; se debe observar que al adecuar su conducta disciplinaria a la descritas en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, se desvirtúa porque mediante decisión de naturaleza penal fue absuelto por los mismos hechos.

Reitera que «[…] cuando firm[ó] el convenio de asociación CAS 016 de 2012, existía el acta con el visto bueno del jurídico de la alcaldía de la idoneidad de FUNDESCO y se anexaban documentos que [la] probaban, lo extraño es que el acta y los anexos se perdieron del expediente de contratación […]» (sic), cuando él ya no ejercía como alcalde de la localidad de Kennedy y aquellos no se encontraban bajo su custodia; y lo más paradójico es que aun así se ejecutó el contrato.

Que en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal se estableció que no hubo ningún tipo de detrimento patrimonial, razón por la cual también se le absolvió y, por consiguiente, el contrato se ejecutó. Alega que «[…] la adecuación típica, como […] el análisis de la culpabilidad [que se efectuó] no se compadecen con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos, no está demostrado el aspecto subjetivo y volitivo de la conducta de la sancionada actuación, frente a circunstancias atenuantes no se hizo ninguna clase de análisis, así como tampoco un análisis juicioso de la normatividad frente a la figura de los convenios de asociación […]» (sic). 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de octubre de 2021 (f. 646) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (ff. 651 y vuelto), en cumplimiento del artículo 2472 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la personería de Bogotá, D. C.3, alegó de conclusión e insistió en que «se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados. // De igual manera, los actos administrativos son coherentes y argumentaron las razones por la cuales se había infringido el ordenamiento jurídico, todo en armonía con el acervo probatorio recopilado, lo cual permite concluir que los actos demandados deben producir los efectos pertinentes por haber guardado las formas prescritas para ello».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia 1058 de 16 de mayo de 2014, proferida por la personería distrital delegada para asuntos disciplinarios cuatro, dentro de la actuación disciplinaria ER 14170-2013, a través de la cual sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años (ff. 56 a 157). 3.2.2 Acto administrativo de 31 de mayo de 2016, con el que la procuraduría delegada para la moralidad pública, dentro del expediente disciplinario IUS-2014- 169541, confirmó aquella determinación (ff. 159 a 169 vuelto). 3.2.3 Resolución 49 de 12 de septiembre de 2016, por medio de la cual el alcalde de Bogotá ejecuta la mencionada sanción (ff. 171 a 172). 3.3 Problema jurídico.

La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará los actos acusados, 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, índice 9. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería conforme a las acusaciones de la demanda y al escrito de alzada, por: (i) violación del debido proceso en el procedimiento disciplinario;

(ii) no haberse apreciado en forma integral las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; (iii) presunto quebranto del artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002; y (iv) infracción del derecho de audiencia y de defensa y falsa motivación. Los anteriores cargos se soportan en los siguientes hechos: se cumplieron todos los pasos y los requisitos para adjudicar en debida forma el convenio 16 de 2012; se le endilgó una responsabilidad por haber contratado de manera directa con un solo proponente, sin que fuera necesario incluir otros interesados; no se demostró que el convenio suscrito por el demandante, en su condición de alcalde local, no reuniera los requisitos de idoneidad por el contratista «Fudescu»; los convenios fueron revisados por los funcionarios de la alcaldía cuya labor era la verificación de dichos convenios en su etapa precontractual y contractual; que el demandante, dada la multiplicidad de funciones, no tenía tiempo para hacer un estudio exhaustivo de estos, pues, insiste, esa tarea era de sus subalternos; que no puede endilgarse responsabilidad por la pérdida de los documentos que soportaban la idoneidad, toda vez que él salió del cargo al día siguiente de haberlo rubricado, por ello, no era garante de la custodia de los antecedentes contractuales ni de su ejecución; si «Fundesco» recibió los pagos de anticipos y ejecución del convenio fue porque era idónea para ello; y que fue absuelto del proceso penal y del procedimiento fiscal, pero se le impone la sanción disciplinaria «por no demostrar la idoneidad de FUNDESCO, queda claro que cuando se firmó el convenio s[í] había un acta que demostrab[a] la idoneidad de la contratista, no soy culpable de la pérdida de los documentos». 3.4 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: a) Mediante el Decreto 111 de 15 de abril de 2008, el demandante fue nombrado como alcalde local de Kennedy, puesto en el que se posesionó el 19 siguiente, según consta en el acta 83 de la misma fecha4. b) A través de oficio de 26 de marzo de 2012, la directora de gestión humana de la alcaldía de Bogotá, D. C., le comunicó al demandante que por Decreto 126 de 20125 el señor Luis Fernando Escobar Franco fue nombrado en su reemplazo, cargo del que tomó posesión a partir del 24 de marzo del mismo año6. 4 Folio 273 CD Pág. 273-274 5 Folio 273 CD Pág. 275 6 Folio 176 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería c) Convenio de asociación CAS-16-20127 suscrito entre el Fondo de Desarrollo Local del Kennedy y «Fudescu», para la ejecución del proyecto 89 de 2012 «promoción del desarrollo económico en la localidad del Kennedy», con el objeto de «aunar esfuerzos Técnicos, Administrativos y Financieros para establecer un proceso de Fortalecimiento de las unidades productivas de la Localidad de Kennedy, mediante la realización de ferias productivas de carácter Distrital, que generen a su interior alternativas y desarrollo económico de acuerdo con las especificaciones técnicas», por valor de $387.035.000, constituidos así: $351.850.000 con aportes del Fondo y $35.185.000 (10% del convenio) con aportes de la entidad sin ánimo de lucro, que no serían erogaciones directas en dinero.

Se estableció un plazo de ejecución de 6 meses. Además, se indicó: 9) Que el FONDO dentro del Presupuesto de Gastos e Inversiones de la vigencia fiscal de 2012, por valor de […] ($351.850.000.oo) correspondiente al rubro 3.3.1.13.03.33-0089-00 expedido por la responsable de presupuesto del FONDO. 10) Que los estudios previos, el proyecto y la invitación que contienen los requerimientos del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy, se pueden consultar […] 11) Que con fundamento en lo anterior el FONDO invitó a presentar propuesta a la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA EDUCACIÓN, LA SALUD Y UNA NUEVA CULTURA DE VIDA EN COLOMBIA- FUDESCU. 12) Que en la oportunidad establecida en la invitación presentó propuesta […] FUDESCU. 13) Que la Administración procedió a evaluar la experiencia de la ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO para determinar su capacidad Técnica y Administrativa. 14) Que mediante certificado de idoneidad se dispuso que […] FUDESCU, está en capacidad de ejecutar el objeto del convenio, demostrando idoneidad para tal fin. 15) Que de acuerdo con lo expuesto anteriormente se establece la necesidad de contratar bajo los presupuestos del Art 96 de la Ley 489 de 1998 con […] FUDESCU […] entidad aquella que cumple con los requisitos señalados en el estudio previo y que cuenta con la idoneidad necesaria para la ejecución del convenio. 16) Que el presente proceso se rige por lo preceptuado en la Constitución Política Artículo 355, el Decreto Ley 1421 de 1993-Estatuto Orgánico de Bogotá D.C., Art. 96 de la Ley 489 de 1998, Decreto 101 de 201º, demás decretos reglamentarios y complementarios y las normas comerciales y civiles aplicables por la naturaleza del objeto a contratar. […]. d) Obra formulario de estudios previos suscrito por el demandante8 como alcalde local de Kennedy, con la «fundamentación jurídica que soporta la modalidad de selección», permitida por el artículo 355 de la Constitución Política, que autoriza celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público, conforme al plan sectorial de desarrollo.

También referenció el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que regla los convenios de asociación; el artículo 8º del Decreto 101 de 2010, mediante el cual se delegó en los alcaldes locales la facultad para contratar y ordenar el gasto con cargo al presupuesto de los fondos de desarrollo local; el Decreto 579 7 Folio 273 CD Pág. 147-156 8 Folio 273 CD Pág. 175-182 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería (sin año), que suprimió la autorización previa del secretario distrital de gobierno para la celebración de contratos; y, finalmente, mencionó el Decreto ley 1421 de 1993, el Decreto 2150 de 1995, la Ley 962 de 2005 y demás normas aplicables.

En dicho documento se consignó como características de idoneidad y experiencia con el que se quiere contratar lo siguiente: Se requiere que la entidad educativa o Fundación Sin ánimo de Lucro con alta experiencia mínima en la ejecución de al [menos] dos contratos (sic) y/o convenios relacionados con el objeto a contratar; ferias de productividad y/o fomento económico.

Lo anterior es evaluado mediante certificado de idoneidad y verificación técnica para la celebración de convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro de conformidad con el artículo 96 de Ley 489 de 1998. Entre los documentos requeridos se estableció: «9. Certificación (es) de experiencia puede traer: - Contrato ejecutado y acta de liquidación ó – Certificación. En ambos casos se debe especificar el cumplimiento y satisfacción […] 23.

Certificación de idoneidad expedido por el gestor del proyecto y el supervisor» (sic). e) Oficio sin fecha9, suscrito por el actor, en el que invitó a Fudescu a presentar la propuesta técnica, administrativa y económica para la ejecución del proyecto 89 de 2012 «promoción del desarrollo económico en la localidad de Kennedy», mediante convenio de asociación; en esa convocatoria se precisó: Para la realización del proyecto antes enunciado se requiere de una organización, asociación o fundación que dentro de su objeto social contemple el fomento, la promoción, la formación, etc., en temas de Productividad, con experiencia mínima de un (1) año de ejecución de contratos o convenio en dicha materia.

Por lo anterior el Fondo de Desarrollo Local de Kennedy se permite INVITARLO a presentar la propuesta técnica, administrativa y económica para adelantar este proceso, la cual debe integrar los aspectos de la organización del recurso humano necesario para su operación y las estrategias metodológicas que permitan en cada actividad el desarrollo adecuado para el logro de los resultados deseados […].

De ser su interés el presente ofrecimiento, deberá anexar la siguiente información:[…] 8. Certificación (es) de experiencia puede traer: - Contrato ejecutado y acta de liquidación ó - Certificación En ambos casos se debe especificar el cumplimiento a satisfacción [negrilla no es del texto]. 9 Folio 273 CD Pág. 184-186 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería f) Según el expediente disciplinario, cuaderno 1, las pruebas de la experiencia de Fudescu, compiladas por el a quo, son las siguientes10: Número Fecha de suscripción Contrato y/o convenio Objeto Plazo 1 29 de diciembre de 2011 Contrato de Apoyo CAP-61-2011 con el fondo de desarrollo local de Ciudad Bolívar Ejecutar acciones bajo el servicio de comedores comunitarios y operar el servicio de apoyo alimentario y nutricional- atención integral a personas en situación de inseguridad alimentaria y nutricional en comedores comunitarios (…) 2 meses 2 8 de abril de 2011 Contrato para el impulso de programas y actividades de interés público 3307 con el fondo de desarrollo local de Ciudad Bolívar Ejecutar acciones bajo el servicio de apoyo alimentario y nutricional - atención integral a personas en situación de inseguridad alimentaria y nutricional en comedores comunitarios (…) 7 meses 3 8 de abril de 2011 Contrato para el impulso de programas y actividades de interés público 3299 con el fondo de desarrollo local de Kennedy Ejecutar acciones bajo el servicio de apoyo alimentario y nutricional - atención integral a personas en situación de inseguridad alimentaria y nutricional en comedores comunitarios (…) 13 meses 4 28 de febrero de 2011 Contrato para el impulso de programas y actividades de interés público 2997 con el fondo de desarrollo local de Ciudad Bolívar Ejecutar acciones bajo el servicio de apoyo alimentario y nutricional- atención integral a personas en situación de inseguridad alimentaria y nutricional en comedores comunitarios (…) 11 meses 5 3 de noviembre de 2010 Contrato para el impulso de programas y actividades de interés público 3463 con el fondo de desarrollo local de Ciudad Bolívar Ejecutar acciones bajo el servicio de comedores comunitarios que permitan lograr que los y las ciudadanos- as y las familias en sus diversidades múltiples y en territorios 7 meses 10 Folio 273 CD Pág. 187-201 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería multidimensionales de Bogotá gocen de seguridad alimentaria y nutricional (…) g) Copia sin firma del certificado de idoneidad y evaluación técnica para la celebración de convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro, respecto de «Fudescu» de 23 de marzo de 201211, en el que se indica que «sí cumplió con los requisitos», pero sin ningún tipo de soporte y con antefirma del actor y que “Elaboró: Jorge Luis Bonilla Abogado FDLK (E)”. h) Escrito de solicitud de ampliación de declaración, con el cual el señor Jorge Luis Barbosa Bonilla expresó su preocupación por que algunos documentos de las carpetas del contrato estaban desaparecidos.

Afirmó que ante ese hecho ubicó los «que en su momento fueron la referencia para sustentar una certificación de idoneidad y experiencia que fue confeccionada el día 20 de marzo de 2012 y modificada el 23 del mismo mes y año; documentos a los que me refiero como sustraídos de las carpetas del Convenio sobre el que recae la presente investigación, lo que me ha obligado a elaborar denuncia para presentarla ante la Fiscalía General de la Nación».

Dijo, además, que dichas carpetas fueron objeto de múltiples auditorías de diferentes autoridades, a quienes se les remitió copia de los documentos. Por lo anterior, anexó «para que sean tenidos en cuenta» los documentos que «fueron el sustento para proyectar un certificado denominado de ‘IDONEIDAD Y EXPERIENCIA’». i) Copia incompleta del registro de la Cámara de Comercio12 de Fudescu, en el que consta su objeto social, que incluye una amplia gama de actividades en temas de educación, políticos, económicos, comunicaciones, deportivos, ecológicos, sociales, alimentarios, salud y de investigación, entre las que se encuentra «hacer causa común con los movimientos de desarrollo económico […] y asesorar o ejecutar acciones de todo tipo con ellos.

Esto incluye la adquisición de equipos, medios, elementos, servicios e instrumentos necesarios para el desarrollo del proyecto» y «gestionar recursos financieros», entre otros. j) Según el acta de entrega de documentos del fondo de desarrollo local de Kennedy al gerente de la oficina local de la contraloría de Bogotá, el expediente del contrato CAS-016-2012 con «Fudescu» consta de 39 carpetas con 7331 folios13. 11 Folios 218-221 12 Folio 273 CD Pág. 568-569 13 Cuaderno original 1 IUS 2014-169541 procuraduría delegada para la moralidad pública - anexo 1 folio 27 33 folio 496 CD 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería k) Por auto de 19 de abril de 2013, se inició la indagación preliminar14 y en providencia de 15 de noviembre de 201315 el personero de Bogotá resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el inciso 4º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, «por encontrarse acreditado el supuesto contenido en el inciso cuarto del artículo 175 ibidem, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar […]», al respecto estimó: La presunta conducta que se investiga tuvo lugar por cuanto el disciplinado JESÚS ANTONIO MATEUS, quien para la época de los hechos actuaba como Alcalde de la Localidad de Kennedy, suscribió en nombre y representación del Fondo de Desarrollo Local, el Convenio de Asociación No. CAS-016-2012 el día 23 de marzo de 2012, con una fundación que de acuerdo con lo establecido por el Decreto 777 de 1992 y lo estipulado en los Estudios Previos, no cumplía con los requisitos de idoneidad, pues si bien contaba dentro de su objeto con la posibilidad de desarrollar actividades de capacitación, no aportó ningún contrato o certificado que acreditara la experiencia específica del cual se pudiera inferir en los términos establecidos en la Constitución Política que efectivamente se trataba de una entidad de reconocida idoneidad, lo cual impedía llevar a cabo dicha contratación. CARGO ÚNICO: El señor JESÚS ANTONIO MATEUS […], en su condición de Alcalde de la Localidad de Kennedy, puede ver comprometida su responsabilidad por haber celebrado el Convenio de Asociación No. CAS-016-2012 el día 23 de marzo de 2012 incumpliendo los requisitos establecidos para esa contratación por el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS EN LAS QUE SE FUNDAMENTA EL CARGO: […] Se observa que para esa contratación, mediante un escrito sin número de radicación de correspondencia externa, el investigado JESÚS ANTONIO MATEUS, para ese entonces Alcalde Local, procedió a invitar solo a una entidad, a la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA EDUCACIÓN, LA SALUD Y UNA NUEVA CULTURA DE VIDA EN COLOMBIA-FUDESCU, sin que exista algún soporte que justifique las razones o los criterios que tuvo en cuenta para invitar de manera exclusiva a esa fundación. […] Así las cosas, el señor JESÚS ANTONIO MATEUS, celebró el convenio de asociación con una Fundación que no aportó contratos o convenios que permitieran verificar que tenía experiencia relacionada con el objeto a contratar con lo cual desconoció los requisitos establecidos para ese efecto por los Estudios Previos que fueron definidos con precisión para ajustarse en materia de reconocida idoneidad a lo ordenado por el Decreto 777 de 1992.

Así mismo, se pudo verificar, que no existe el acto motivado de la evaluación que determinara “la reconocida idoneidad” de FUDESCU que habilitara al Fondo de 14 Folio 273 CD Pág. 5-6 15 Folio 273 CD Pág. 309-334 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería Desarrollo Local de Kennedy para contratar con esa fundación, violando así lo dispuesto por el último inciso del artículo 1º del Decreto 777 de 1992 […].

De acuerdo con los hechos descritos, se considera que el disciplinado ha podido incurrir en la conducta señalada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 […] Pues en su calidad de representante del Fondo de Desarrollo Local de Kennedy celebró el citado convenio de asociación con una entidad particular que no demostró tener la experiencia relacionada que se le exigió de manera precisa en los Estudios Previos vulnerando las siguientes normas: El artículo 355 de la Constitución Política […] El artículo 1º del Decreto 777 de 1992 […] Es claro que al haber acudido a una modalidad contractual que es extraordinaria y restrictiva, demandaba en este ex servidor público una mayor rigurosidad en el acatamiento del ordenamiento jurídico superior para no lesionar los deberes que le imponía el ejercicio de la función administrativa y que lo habilitada para suscribir de manera directa ese convenio.

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD […] Se considera que la conducta realizada por el doctor JESÚS ANTONIO MATEUS, en su condición de Alcalde Local de Kennedy para la época de los hechos, fue cometida presuntamente a título de CULPA GRAVÍSIMA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44, Parágrafo Único de la Ley 734 de 2002. Dentro de ese marco normativo tenemos que al parecer en el cargo imputado al investigado JESÚS ANTONIO MATEUS, éste actuó a título de CULPA GRAVÍSIMA, por ser producto de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento contenidas en el artículo 355 de la Constitución Política y en el Decreto 777 de 1992, que fueron proferidas precisamente para garantizar los principios constitucionales y legales de moralidad y transparencia en la suscripción de contratos bajo la modalidad extraordinaria y restrictiva de los “convenios de asociación”. […] CALIFICACÍÓN DE LA FALTA De conformidad con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 la falta se califica provisionalmente como GRAVÍSIMA al estar consagrada taxativamente como tal en el numeral 31 del artículo 48 ibídem. l) El actor, en audiencia de 11 de diciembre 201316, ejerció su derecho a la defensa y solicitó la práctica de pruebas. m) Copia de la providencia de responsabilidad fiscal 170100-0202/14 de 9 de junio de 201617 proferido por el gerente 39 de la subdirección del procedimiento de responsabilidad fiscal de la contraloría de Bogotá, que resolvió declarar responsable 16 Folio 273 CD Pág. 353 17 Folios 345-377 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería al actor.

Decisión revocada el 6 de febrero de 201618 para exonerarlo de responsabilidad fiscal, por no existir nexo causal. n) Fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 19 de marzo de 201919, que lo absolvió de la comisión del hecho punible de «contrato sin cumplimiento de requisitos legales».

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes20: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; 18 Folios 393-400 19 Folios 474-487 20 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias21: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 22. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA23, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 21 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T- 1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 22 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015. 23 «Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería Esta Corporación ha reiterado que «de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional24 y Contencioso Administrativa25 no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis -atendiendo a las condiciones del caso concreto- conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial»26, y este no es el caso, como se explica a continuación. 3.6.1 Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la parte demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.

Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:

ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. En el presente caso, el actor alega que las autoridades disciplinarias no actuaron con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra porque no valoraron de manera adecuada las pruebas recaudadas en la medida en que era legal la escogencia o invitación a un único contratista para celebrar convenios con entidades sin ánimo de lucro; no se demostró que no era idóneo «Fundesco» para firmar el respectivo convenio ni que hubiese actuado con dolo o culpa grave; omitió cargarle responsabilidad a sus asesores quienes fueron los que aprobaron los requisitos y autorizaron la firma del acuerdo27; que si se ejecutó y pagó lo pactado fue porque se cumplió con las exigencias para signar el convenio; y que, en todo caso, en el 24 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25-000- 2011-00599-00 (2307-2011). 26 Fallo de 28 de julio de 2014, sección segunda, subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11). 27 Cfr. para el abogado del fondo de desarrollo local, por Resolución 313 de 17 de marzo de 2006, se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la secretaría de gobierno de Bogotá, le otorgó funciones cuyos verbos rectores eran de apoyar, tramitar, participar, resolver consultas, prestar asistencia y emitir conceptos no vinculantes, entre otros; de los cuales no surgen funciones de ordenador del gasto ni de representación legal. 19 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería momento de firmar lo convenido, los documentos estaban en regla y si se perdieron no fue por culpa del demandante y por ello, debe considerarse que en el momento de suscribirse estaban ajustados a derecho, máxime cuando los encargados de su custodia (sus profesionales) así lo certificaron.

Los medios probatorios que se recibieron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «[…] tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T-233 de 200728); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido.

La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica». Para la Sala la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. Revisado el expediente administrativo, se observa que las accionadas efectuaron en las decisiones un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicaron y justificaron con suficiencia por qué dieron credibilidad a unas pruebas y se apartaron de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que hayan incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.

Asimismo, cabe precisar que el demandante no redarguye específicamente las pruebas recaudadas, pues su censura se sustenta de manera general respecto del acervo probatorio; en este asunto se observa que a él se le endilgaron cargos porque 28 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería en el momento de suscribir el convenio 16 de 2012, entre la alcaldía local de Kennedy que regentaba (y era su representante legal) y la Fundación para el Desarrollo de la Educación, la Salud y una Nueva Cultura de Vida en Colombia (Fudescu), esta última no cumplió «los principios constitucionales y legales de moralidad y transparencia en la suscripción de contratos bajo la modalidad extraordinaria y restrictiva de los “convenios de asociación”» ni tenía los requisitos para ser su beneficiaria; es decir, que estamos ante una negación indefinida que, en términos del artículo 167 del Código General del Proceso, es la parte accionante la que tenía la carga de la prueba de demostrar que satisfizo los aspectos reclamados como no colmados en el pliego de cargos; pero ocurrió lo contrario, al comprobarse que la escogencia del contratista fue unilateral sin que mediaran otras invitaciones u oposición de méritos por parte de otros interesados, además de que se contrató con una empresa que no tenía experiencia en el objeto contractual, pues «Fudescu», carecía de experiencia en «la realización de ferias productivas de carácter Distrital, que generen a su interior alternativas y desarrollo económico».

Ahora bien, la pérdida de documentos que supuestamente demostraban la idoneidad de la Fundación para suscribir el convenio no puede militar en favor del actor, por cuanto, definitivamente, tenía la carga de probar el cumplimiento de los requisitos del contratista al momento de suscribirlo. Sobre la indebida valoración probatoria, encuentra la Sala que dentro del procedimiento sancionatorio se recibieron testimonios, se aceptaron las pruebas practicadas válidamente en la actuación sancionatoria y se halla demostrada la conducta omisiva del actor de escoger unilateralmente a una Fundación para otorgarle un contrato, cuando se trata de dineros estatales y debió tener un mínimo de trasparencia y ser imparcial en su selección, amén de que, se repite, no tenía experiencia en el objeto contractual, lo que descarta cualquier valoración caprichosa o ilegal por parte de las autoridades sancionatorias.

El demandante afirma que esta omisión fue culposa, en la medida en que fueron sus asesores quienes revisaron la documentación y dieron el visto bueno para la firma del convenio, pero para la subsección estamos ante una culpa gravísima, cuyo resultado es equivalente a la dolosa; al respecto, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé que aquella se configura «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento»; por su parte, la culpa grave se da «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

La «ignorancia supina» significa, en términos del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (RAE), «1. f. ignorancia que procede de negligencia 21 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse»29.

Esta acepción también está unida al principio definido en la misma obra bajo el concepto de «ignorancia del derecho», así: «1. f. Der. Desconocimiento de la ley, el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que, promulgada aquella, han de saberla todos». Aplicados los anteriores significados al caso, tenemos que la ignorancia supina, propia del derecho sancionatorio colombiano30, ocurre cuando el desconocimiento del deber funcional es producto de una falta de ilustración por negligencia o descuido del servidor público que no se actualiza conforme se lo demandan las funciones y deberes del cargo que desempeña. Empero, no se puede aceptar que un alcalde y ordenador del gasto de una localidad como Kennedy, cuya profesión es de abogado con especialización, no tenga conocimiento acerca de que la escogencia con elusión de los principios de moralidad y trasparencia al designar de manera unilateral a una Fundación, que, además, carecía de experiencia en el objeto contractual, lo que comporta una falta del conocimiento mínimo requerido para el desempeño del empleo.

En otras palabras, si en gracia de discusión se aceptara que fue engañado o mal asesorado por sus profesionales, también se probó que el actor cometió una falta con culpa gravísima habida cuenta de que, se insiste, era su deber verificar la idoneidad del contratista y proporcionar un mínimo de garantías de escogencia y no solo unilateralmente escoger al contratista de su predilección, pues, se repite, se trata de dineros públicos y el no hacerlo constituye una elemental falta de ilustración. En cuanto a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, proponer nulidades, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.

De igual modo, el hecho de que el contrato se hubiese ejecutado y pagado no enerva ni hace menos gravosa la conducta gravísima por la cual le imputaron el hecho disciplinable y fue sancionado. 3.6.2 Presunta vulneración del artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002. El artículo 48, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, prevé: «FALTAS GRAVÍSIMAS.

Son faltas gravísimas las siguientes: […] 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con 29 Cfr. https://dle.rae.es/ignorancia#9VViWTm. 30 En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico no aparece el concepto de «ignorancia supina». 22 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley»31.

En lo que atañe a la pretendida antijuridicidad de la conducta endilgada al demandante, en razón a que fue absuelto por la jurisdicción penal por la presunta comisión del hecho punible de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en primer lugar, debe señalarse que el artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000), lo definía en los siguientes términos: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

En concordancia con lo anterior y como lo manifiesta el demandante, se tiene que en decisión de 19 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá32, resolvió absolverlo de la comisión del hecho punible de «contrato sin cumplimiento de requisitos legales», con el siguiente argumento: Así las cosas, con los hechos acordados en las estipulaciones probatorias, a lo sumo, y gracia discusión, tendríamos demostrado el tipo objetivo de la conducta investigada, pues ciertamente el implicado Jesús Antonio Mateus en su calidad de servidor público, como alcalde local de Kennedy, celebró los convenios de asociación 010 de 2009, 09 de 2010, 016 de 2012 y 021 de 2012; empero no sucede así en el punto al aspecto subjetivo, puesto que existe orfandad probatoria que permita determinar este punto, de acuerdo con la norma aludida que exige que éste se funde en las pruebas debatidas en el juicio; y si bien la defensa hizo uso de la proa testimonial, tales como las declaraciones de Jorge Luis Barbosa Pinilla y Oswaldo días Pérez, abogados especializados en derecho administrativo y constitucional, quienes expusieron tener conocimiento sobre la celebración de los convenios cuestionados, esto no aportaron elementos de juicio que permitan establecer los elementos para la sentencia diferente a la que en el día de hoy se profiere, y menos aún lo declarado por el mismo implicado.

Es decir, las pruebas de la defensa, que son las únicas que se practicaron en el juicio oral no tienen la entidad suficiente para edificar un fallo de condena, por el contrario, estos testimonios, incluyendo el del procesado, aparentemente muestran que el mismo no cometió conducta punible alguna. Por otro lado, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancias encontraron responsable disciplinariamente al demandante por haber cometido la falta prescrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, arriba transcrito. 31 Aparte subrayado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-818 de 2005, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil: «[ ] en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios». 32 Folios 474-487 23 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería Sobre dicha acusación, desde el fallo de segunda instancia, el funcionario disciplinario precisó, acerca del objeto mismo de la investigación, lo siguiente: A juicio de la Delegada, era improcedente el esquema contractual consagrada en el artículo 355 constitucional, no sólo por la falta idoneidad de la entidad particular, sino porque el objeto del acuerdo de voluntades había podido ser encomendado a una entidad con ánimo de lucro.

Destáquese al respecto que tal como lo reafirma el testimonio de la doctora Liliana Aguilar Puentes, supervisora de apoyo al convenio, se trataba del suministro de bienes que previamente debían ingresan al almacén de la entidad, lo que representa una contraprestación a favor de la administración. Nótese entonces que, también por tal aspecto el contrato investigado representaba violación de la exclusión establecían el numeral 1º del artículo 2º del decreto 777 de 1992.

Estima la Delegada que el análisis realizado por la primera instancia pone de presente el proceder antijurídico de la administración local investigada, en la medida que tal como lo consideró el a quo se dejó de lado la aplicación del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, con arreglo al cual la regla general de los procesos contractuales en la selección del contratista mediante la convocatoria pública de oferentes ya sea a través de licitación o selección abreviada, de donde se desprende que si la misión local consideraba que este caso era procedente apelar al esquema contractual previsto en el artículo 355 constitucional, evidentemente ha debido analizar la procedencia de su aplicación dejando consignado en el documento correspondiente a las razones por las cuales no sólo se apartaba la regla general sino que adicionalmente tramitaría el proceso contractual por el esquema previsto por la norma constitucional invocada y los decretos ley que le desarrollan [sic para todo el texto].

En consecuencia, para analizar el cargo de la demanda, se tiene que destacar que la jurisprudencia constitucional ha estimado33 que entre el derecho disciplinario y el penal existen importantes diferencias34, derivadas fundamentalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina; sobre el particular se ha considerado: Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la 33Corte Constitucional, sentencias C-194-1995, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo, y C-618-1997, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 34 Respecto de las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal delictivo y en el derecho sancionatorio disciplinario, la jurisprudencia ha determinado básicamente las siguientes: (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el trámite de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. 24 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.35 En razón a la diferencia existente entre la finalidad del derecho disciplinario y el derecho penal, no es extraño que la misma conducta de un servidor público que da origen de manera simultánea a investigaciones de estos dos tipos de responsabilidades resulte con decisiones disímiles (condenatoria y absolutoria).

En el caso concreto se encuentra que el tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal es más restringido que la conducta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de allí la diferencia en el resultado de las investigaciones. En este sentido, resulta necesario destacar que la conducta penal del artículo 410 del Código Penal circunscribe el delito únicamente a la acción de que «tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos» y la conducta disciplinaria tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se refiere a dos conductas «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, […] o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», es decir, que mientras la norma penal tipifica solo la vulneración de los requisitos legales esenciales, la falta disciplinaria lo hace en un espectro más amplio de conductas: el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

Por lo expuesto, se considera que no le asiste razón al demandante, por cuanto desde la primera instancia las autoridades disciplinarias fueron precisas en aclarar al disciplinado que la conducta que se le imputaba se contraía a haber optado por una escogencia unilateral que, en general, pretermitió los principios contractuales de moralidad y transparencia y, además, elegir el mecanismo extraordinario de contratación con una entidad sin ánimo de lucro del artículo 355 constitucional sin 35 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. 25 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería verificar su idoneidad para realizar el objeto contractual 36.

Similares conclusiones podemos extraer de la ausencia de responsabilidad fiscal, declarada en segunda instancia por la contraloría de Bogotá, D. C., en decisión de 12 de septiembre de 2016, pues, como lo reconoció ese ente, «carece de competencia para cuestionar o definir el tipo de contrato celebrado por los sujetos de control, en razón a que este hecho no ha sido revisado, examinado y fallado por el juez natural.

En este sentido, debe reiterarse que la atribución ejercida por la Contraloría debe atender a los postulados de la función pública consagradas en artículo 209 constitucional, que velan por la buena fe, seguridad jurídica, igualdad, entre otros propios de un estado de derecho». En otras palabras, la responsabilidad fiscal cuenta con elementos propios autónomos disímiles e irreductibles frente a la responsabilidad disciplinaria por desconocimiento de los postulados contractuales.

En suma, ni el fallo penal que lo absolvió ni el acto administrativo de responsabilidad fiscal que lo exoneró, ambos o cada uno, son suficientes para enervar la decisión sancionatoria de encontrarlo responsable por la comisión del hecho disciplinable de haber quebrantado el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, por no atender los principios que regulan la contratación estatal. 3.6.3 No hubo violación del derecho de audiencia y de defensa ni falsa motivación. En criterio de la Sala, revisado el procedimiento y sin inmiscuirse en la potestad valorativa que tiene el investigador disciplinario, siempre y cuando esté dentro de un grado de razonabilidad, la actuación del demandante fue alejada de los principios que rigen la contratación administrativa, porque con la finalidad de evadir el procedimiento ordinario, procedió a pactar con una Fundación, la que escogió sin previa convocatoria, sino con una mera invitación y que, además, no tenía experiencia en el objeto contractual (realizar ferias productivas que generen alternativas y desarrollo económico), pues su experiencia principal era en capacitaciones; esta ligereza impidió un convenio estatal moral y transparente que causó lesión en la imagen del Distrito porque evitó la mayor participación de contratistas y puso en riesgo a la Administración pública al convenir con una entidad que no era idónea al no tener experiencia en el objeto contractual.

La anterior situación, al margen del resultado contractual ocurrido, que en este caso se plasmó en el incumplimiento del convenio. Para la Sala, hubo un grave error en el mecanismo de contratación que eligió el entonces alcalde local de Kennedy, hoy demandante, porque optó por el 36 «ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia». 26 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería extraordinario del artículo 355 de la Carta Política, para suscribir convenios que podían hacerse con particulares bajo la regulación de los procedimientos de selección y especialmente debió contratar con la persona o entidad más idónea para realizar el objeto contractual, lo que conllevó una vulneración de los principios contractuales garantizados por el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002.

Es tan grosera la forma de evasión del mecanismo de contratación, que el convenio 16 de 2012 se signó a solo un (1) día del retiro del demandante y sin la prueba de la idoneidad para el objeto contractual; se insiste, al aducir la pérdida de los documentos no lo exonera de demostrar que en el momento de suscribir el acuerdo tenía los requisitos para firmarlo, tampoco el hecho de que no se hubiese investigado a otros funcionarios, porque los documentos estuviesen incompletos o dar visto bueno o recomendar la firma de lo convenido, pues existe una evidente violación de los principios de la contratación que debieron ser observados por el actor.

El anterior actuar no solo desconoció los principios de moralidad, igualdad, imparcialidad, publicidad y trasparencia, sino, además, vulneró de manera directa la modalidad de contratación extraordinaria prevista en el artículo 355 de la Carta Política, puesto que este mecanismo no puede convertirse en una patente de corso para pretermitir las formalidades de selección objetiva y el cumplimiento de los requisitos mínimos de experiencia para realizar el objeto contractual; es decir, está clara la omisión sobre la cual se soportaron los cargos y fue sancionado.

En otros términos, en su condición de alcalde y ordenador del gasto, debió privilegiar los medios de selección propios de un contrato estatal y no optar por el mecanismo extraordinario de la contratación previsto en el artículo 355 de constitucional; pero en el momento en que escogió esta última forma de negociación debió ser riguroso con el cumplimiento de los requisitos propios de este modo de convención, como lo era el de suscribirlo con una entidad de reconocida idoneidad, porque, en virtud del principio de legalidad, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones solo pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido.

Finalmente, con base en lo arriba expuesto y las pruebas recaudadas para la Sala el convenio objeto de debate fue suscrito sin satisfacer las formalidades sustanciales aludidas, además de que el demandante no se preocupó por requerir de la Fundación que allegara las pruebas documentales que demostraran su «reconocida idoneidad» para ejecutar el convenio, por ende, en el momento en que lo suscribió no colmó los requisitos exigidos por la ley para su celebración y, como ya se indicó, al no tener la experiencia en la realización del objeto contractual, existía, como en efecto ocurrió, un alto riesgo de incumplimiento contractual. 27 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería Empero, el cumplimiento de requisitos mínimos de experiencia conduce a precaver, con cierta certeza, que el contratista puede satisfacer el objeto contractual, contrario sensu, la falta de experticia conduce a transitar por un alto riesgo de que no se ejecute a cabalidad lo pactado; es más, esta última omisión, implica el reproche sancionatorio porque el ordenador del gasto no debe someter a esta clase de riesgos a la entidad territorial administrativa.

De modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo falsa motivación carece de fundamento jurídico.

En síntesis, el demandante de manera evidente eludió el procedimiento de contratación especial consagrada en el artículo 355 de la Carta Política, lo que sin duda comporta la comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002 y, de acuerdo con el artículo 44 ibidem, a título de culpa gravísima, por lo que se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por 11 años (artículo 46, edjusdem); dosificación que se halla ajustada a derecho y responde a la proporcionalidad de la sanción. Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 14 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá - personería, conforme a la motivación. 28 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00274-01 (4655-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús Antonio Mateus contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y Bogotá – personería 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SADRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS