Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Demandados: ESE Hospital Regional de la Orinoquía1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones Rubén Darío Avellaneda Hurtado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio GER-26.2-2017-779 del 21 de diciembre de 2017, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía le negó la existencia de una relación laboral entre las partes por sus servicios como médico general entre el 1° de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017 y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 1 Antes ESE Hospital de Yopal, Decreto 0017 del 19 de enero de 2018 de la Gobernación de Casanare. 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «8_ED_03DEMANDA(.PDF) NroActua 2». 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) se concedieran las prestaciones laborales y sociales, tales como salario con recargos, trabajo suplementario u horas extras, vacaciones, primas de navidad y vacaciones, cesantías y sus intereses, bonificaciones por servicios y recreación y subsidio familiar, con base en los honorarios percibidos en cada en cada contrato de prestación de servicios o la asignación básica establecida para el empleo de planta de médico general, el que le resultare más beneficioso; iii) se pagaran los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), la retención en la fuente y rete-ICA; iv) se reconociera la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; v) se indexaran las sumas que resultaren; vi) se diera cumplimiento a la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Rubén Darío Avellaneda Hurtado laboró de manera ininterrumpida como médico general al servicio de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía del 1º de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017 a través contratos de prestación de servicios, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación, dentro de unos horarios en los turnos impuestos en las instalaciones de la entidad, incluso en dominicales, festivos y nocturno, y con una remuneración pactada. - Fue miembro del sindicato de médicos generales y especialistas del Casanare y en varias ocasiones realizó manifestaciones, reclamos y solicitudes de dignificación laboral. - Las labores que desarrolló tienen el carácter de permanente y son propias e inherentes al giro ordinario y objeto social de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas, tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social y se le realizaron retenciones indebidas. - Dentro de la planta de personal del hospital existía el cargo de médico general 3 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado código 211, grado 06, el cual pertenecía a la dependencia de prestaciones sociales. - Debió pedir permiso a su jefe inmediato o al coordinador médico para ausentarse de su lugar de trabajo y la ESE demandada le suministraba los elementos para que desarrollara sus tareas. - El 15 de noviembre de 2017, solicitó a la ESE Hospital Regional de la Orinoquía el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico general y de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el gerente de la entidad a través del Oficio GER-26.2-2017-779 del 21 diciembre de 2017. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 25, 39, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 11 de la Ley 6ª de 1945; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y los decretos 2127 de 1945 y 1045 de 1978. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: - La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico general, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones del Hospital Regional de la Orinoquía para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - Las actividades y funciones que desarrolló eran las mismas que las de un médico general de planta del Hospital Regional de la Orinoquía, las que hacían parte del giro ordinario de la entidad. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió la relación con la ESE demandada y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho el demandante, con lo que incurrió en desviación de poder y abuso del derecho. 4 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado - Las prestaciones causadas con ocasión de la declaratoria de la relación laboral nacen a la vida jurídica a partir de la sentencia, por tanto, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. - Así entonces, entre Rubén Darío Avellaneda Hurtado y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía existió una relación laboral por el período en que trabajó como médico general, esto es del 1º de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017, lo que le generó el derecho al pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que procedían de ella. 1.2.

Contestación de la demanda4 La ESE Hospital Regional de la Orinoquía se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios, sin que generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y el contratante con el fin de desarrollar el objeto contractual, bajo la supervisión o interventoría por parte de un funcionario del Hospital Regional de la Orinoquía, quien debía vigilar y velar por el buen funcionamiento de los contratos ejecutados. - El hecho de cumplir un horario en turnos, que son concertados por las partes, y recibir honorarios por sí solos no configuran una relación laboral. - El demandante suscribió de manera libre y voluntaria los contratos de prestación de servicios, para lo cual desarrolló de forma autónoma e independiente las actividades pactadas según su experticia y formación académica. - En caso de que no sean de recibo los anteriores argumentos, téngase en cuenta que los derechos laborales anteriores al 6 de junio de 2015 se encuentran prescritos, en consideración a que la demanda se presentó ese día y mes de 2018 y a que el último contrato que celebró el actor con la ESE Hospital Regional de la 4 Ibidem, documento «17_ED_12CONTESTACIÒNHORO(.PDF) NroActua 2». 5 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Orinoquía finalizó el 31 de diciembre de 2014. 1.3.

La sentencia apelada5 El Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 15 de octubre de 2020 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente: «Primero: Declarar la existencia de una relación laboral entre el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. y el señor Rubén Darío Avellaneda Hurtado entre el 1 de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017, con ocasión de contratos de prestación de servicios suscritos en dicho periodo.

Segundo: Declarar la nulidad del oficio No. GER-26.2-2017-779 del 21 diciembre de 2017, mediante el cual el Hospital Regional de la Orinoquia E. S.E. negó la solicitud de reconocimiento de relación laboral presentada por el demandante. Tercero: Condenar al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar al señor Rubén Darío Avellaneda Hurtado las prestaciones sociales legales a que tiene derecho causadas durante los periodos comprendidos entre el 1 de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse con base en la en la asignación salarial del cargo médico general código 211, Grado 06, vigente al momento en que se causaron los contratos de prestación de servicios y en la forma establecida en la ley.

Cuarto: Condenar al Hospital Regional de la Orinoquía E. S. E. a pagar a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, la diferencia entre los aportes cotizados por el señor Avellaneda Hurtado por concepto de pensión, con base en la asignación salarial del cargo médico general código 211, Grado 06, desde el 1 de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017.

A su vez, el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. debe pagar la deuda completa al Fondo correspondiente y descontar de la condena neta, lo que le corresponda al demandante por la diferencia del porcentaje que le incumbía como trabajador consignar a su fondo pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los intereses que se causen en el fondo pensional de la actora por dicho concepto, serán cancelados por la entidad demandada.

Quinto: Las sumas reconocidas se actualizarán de conformidad con lo preceptuado en el artículo 187 y 192 de la Ley 1437 con base en la variación del IPC; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexto: Disponer que el pago de la condena se haga en los términos consagrados en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)». 5 Ibidem, documento «47_ED_27SENTENCIANR20(.PDF) NroActua 2». 6 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios, la declaración de parte y la prueba documental, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Rubén Darío Avellaneda Hurtado i) realizó sus actividades de forma personal en el Hospital Regional de la Orinoquía como médico general; ii) en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se pactaron honorarios mensuales; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales hacen parte del giro ordinario de la entidad, fueron prestadas en un horario por turnos determinados en el hospital y bajo iguales lineamientos de los empleados de planta; y iv) las tareas que desarrolló fueron conforme con las órdenes y directrices impartidas por sus jefes inmediatos (coordinador médico), las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma e independiente. - Se acreditó la asignación salarial de un médico de planta para el periodo en que el demandante laboró al servicio de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, es decir, $3.288.938 para el 2014; $3.442.203 para el 2015; $3.709.663 correspondiente al 2016; y $3.932.242 por el 2017, montos sobre los cuales la entidad demandada pagará los emolumentos que sean equivalentes al cargo de planta que cumpla las mismas funciones que fueron desempeñadas por aquel. - Es improcedente i) el reconocimiento de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías y de la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, por cuanto los derechos prestacionales se reconocen y son exigibles a partir de la ejecutoria de la sentencia; ii) el reembolso de los aportes a seguridad social (pensión, salud y riesgos laborales) en la cuota parte que le correspondía al empleador, pues no se probó en el proceso que el actor hubiera efectuado dicha erogación; y iii) el pago de la retención en la fuente, por cuanto corresponde a un cobro anticipado de impuesto y su devolución debe efectuarse a la DIAN. - No hay lugar a la condena en constas, en la medida en que no se encuentran causadas y comprobadas, en consideración a las previsiones de los artículos 188 7 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado del CPACA y 365 del Código General del Proceso6. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Rubén Darío Avellaneda hurtado recurrió la sentencia de primera instancia al encontrarse en desacuerdo con la negación del trabajo nocturno, dominical y festivo, del reembolso de la retención en la fuente, de la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios7.

Por lo tanto, consideró que se debía revocar el numeral 7 y acceder a lo pretendido. 1.4.2. La ESE demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: - Existió una indebida valoración probatoria, pues si bien se demostró dentro del debate probatorio la prestación personal del servicio y la remuneración por las labores desarrolladas, lo cierto es que no se acreditó el elemento de la subordinación o continuada dependencia para la declaratoria de la relación laboral entre las partes, pues el demandante contaba con plena autonomía e independencia para desarrollar las actividades establecidas en el contrato, motivo por el cual, nunca recibió órdenes relacionadas con su labor como médico general.

Además, la realización de actividades similares a las desempeñadas por los empleados de planta no da lugar a la configuración de ese componente. - El actor contaba con libertad para alternar los turnos con sus colegas, determinar el número de horas a ofertar al hospital, obligarse con otra institución y asistir o no a capacitaciones. - El hecho de que el actor prestara sus servicios en unos horarios determinados, usara los elementos de la entidad para el desarrollo de sus tareas, recibiera instrucciones y portara bata y carné, no son aspectos que configurara una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. - La existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración (honorarios mensuales) por los servicios prestados no da lugar a la existencia de una relación laboral, pues conforme como lo exige el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo es necesario que concurran estos dos elementos con el de la 6 En adelante CGP. 7 Ibidem, documento «53_ED_33RECURSODEAPELAC(.PDF) NroActua 2». 8 Ibidem, documento «50_ED_30RECURSODEAPELAC(.PDF) NroActua 2». 8 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado subordinación, el cual no se encuentra probado en este asunto. - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Las partes reiteraron los argumentos expuestos durante el desarrollo de las actuaciones procesales9. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación; no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia el superior resolverá sin limitaciones.

En esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Rubén Darío Avellaneda Hurtado y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: 9 Samai, índices 17 y 18, actuaciones «RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO» y «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documentos «72_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 17» y «72_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 18», respectivamente. 9 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado «Articulo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos17 - 18: - Carné institucional entregado al demandante; reconocimiento de excelencia de fecha 3 de diciembre de 2014, suscrito por el gerente de la ESE demandada; Circular URG-18-2015- 003 del 2 de diciembre de 2015, expedida por la Coordinación de Urgencias de la entidad, dirigida a los médicos generales y rurales, relacionada con la atención y valoración de pacientes en el servicio de médico de urgencias, e invitaciones a estos a capacitaciones asistenciales. - Certificación del 26 de julio de 2017, expedida por el asesor jurídico de la ESE demandada y contratos de prestación de servicios, que informan que entre el demandante y la entidad se suscribieron los siguientes19: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 0924 del 1° de octubre de 2014 $4.815.000 01-10-2014 a 31-12-2014 «Prestar servicios de salud como médico general en el Hospital de Yopal E.S.E. (…)». - 0049 del 1° de enero de 2015 y adición $4.911.300 01-01-2015 a 30-04-2015 - 0882 del 30 de abril de 2015 $4.911.300 01-05-2015 a 30-06-2015 - 1217 del 1° de julio de 2015 $4.911.300 01-07-2015 a 31-09-2015 - 1978 del 1° de octubre de 2015 $4.911.300 01-10-2015 a 31-12-2015 «Prestar servicios profesionales como médico general en el Hospital de Yopal E.S.E. (…)». - 0315 del 1° de enero de 2016 y adición $4.911.300 01-01-2016 a 30-04-2016 - 0967 del 29 de abril de 2016 y adición $4.911.300 01-05-2016 a 31-07-2016 - 1.599-1 del 1° de agosto de 2016 $4.911.300 01-08-2016 a 31-09-2016 - 17 Ibidem, documento «33_ED_13RESPUESTAREQUERI(.PDF) NroActua 2». 18 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «9_ED_04ANEXOSDEMANDAPD(.PDF) NroActua 2». 19 Ibidem. 15 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado 2014 del 1° de octubre de 2016 y adición $4.911.300 01-10-2016 a 31-12-2016 - 2017-279 del 1° de enero de 2017 y adición $4.512.000 01-01-2017 a 30-04-2017 - 2017-618 del 20 de abril de 2017 $7.465.750 01-05-2017 a 3-06-2017 - En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1.

Realizar las actividades de atención en salud humanizada y ética evidenciada por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos y de los formatos establecidos en el manual de procesos y procedimientos establecidos por el Hospital. 2. Clasificar la prioridad para las atenciones que se brindan en el servicio de urgencias. 3.

Evitar la formulación escrita y no realizar Incapacidades en triage siendo la atención en esta área Informativa. 4. Registrar las atenciones en el aplicativo de historias clínicas o en los formatos establecidos por el Hospital de Yopal. 5. Atender en el servicio de urgencias un total no menor a 14 pacientes por jornada, más las revaloraciones, o revisiones de laboratorios, e imagenología a que haya lugar. 6.

Brindar atención a los pacientes con diligencia, racionalidad científica, pertinencia y calidez humana. 7. Atender en sutura a los pacientes que ingresen directamente o que se clasifiquen como triage I, al igual que las remisiones aceptadas y que por sus condiciones requieren de la atención en esta área. 8. Atender a los pacientes en consultorios y realizar seguimientos hasta el análisis de los exámenes complementarios o la evolución del tratamiento inicial. 9.

A todo paciente del área de urgencias se le debe tratar de definir conducta de hospitalización y/o egreso en las primeras 24 horas. 10. El médico general deberá evolucionar al 'menos una vez, los pacientes asignados al área donde desarrolle su turno, pasar revista médica en conjunto con la especialidad tratante, así como informar oportunamente las condiciones de variabilidad del paciente, al especialista de turno tratante. 11.

Los cambios de responsable de turno concertados previamente con el coordinador médico o jefe de servicio deberán ser informados al coordinador médico o a la subgerencia de servicios a fin de establecer responsabilidades ante cualquier eventualidad. 12. Diligenciar los respectivos registros establecidos en el Manual de Procesos y Procedimientos, el reglamento vigente de Historias Clínicas del Hospital de Yopal (epicrisis, evolución, incapacidades, certificados de nacidos vivos/RUAF, entre otros) y las normas legales que regulan la materia, con los criterios del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, de acuerdo con la programación concertada y con la reglamentación de los diferentes puestos de trabajo: triage, consultorio de urgencias o de ginecobstetricia, reanimación y suturas, observación, UCIN y/o Internación. 13.

En las atenciones de urgencia el médico debe soportar la pertinencia de atención y estancia en esta área, así como justificar las diferentes ayudas diagnosticas o referir a consulta externa. 14. Brindar atención basada en la adherencia a las guías de práctica clínica y protocolos de la institución. 15. Asistir los trabajos de parto. 16.

Iniciar los trámites de remisión cuando sea necesario. 17. Realizar oportunamente el análisis de los resultados de paraclínicos. 18. Identificar las patologías de identificación obligatoria y las enfermedades de interés en salud pública y diligencias los formatos pertinentes. 19. Apoyar, participar, aplicar, realizar, autoevaluar y ajustar de manera activa y proactiva las realizaciones de procesos, procedimientos, protocolos y guías de práctica clínica institucional. 20.

Realizar entrega 16 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado formal y por escrito del turno. 21. Realizar ayudantías en sala de cirugía y ingresos, notas de evolución, y salida a los pacientes que se encuentran hospitalizados dentro de quirúrgicas. 22. Los turnos serán de hasta 192 horas mes y se establecerán de manera concertada con el coordinador en virtud de la autonomía en independencia de que gozan los médicos contratistas. 23.

Obrar con lealtad y buena fe en las etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse. 24. Suscribir las actas que se generen en el desarrollo del objeto contractual. 25. Utilizar racionalmente y sin ninguna clase de desperdicio, los insumos y elementos destinados para la atención de los pacientes. 26.

Velar por el uso adecuado de equipos, materiales y elementos que están a su disposición. 27. Cumplir con las obligaciones legales referentes al pago de seguridad social, pensión, riesgos profesionales y parafiscales. 28. Presentar la certificación actualizada de ACLS y BLS ante la oficina de talento humano de la entidad hospitalaria. 29.

Asistir y participar activamente en las Jornadas de capacitación, academia, educación continuada programadas por la entidad hospitalaria mínimo una vez por mes. 30. Responder civil, contractual o extracontractualmente por las fallas que ocurriesen durante el desarrollo de la labor contratada y que ocasionen perjuicios al Hospital, a los usuarios del mismo y a terceros. 31.

Atender con amabilidad, calidez y oportunidad al cliente interno y externo de la empresa. 32. Las demás actividades que se consideren necesarias para el efectivo y normal desarrollo del objeto contratado» (sic). En los contratos se estableció que la supervisión estaría a cargo de la Sugerencia de Prestación de Servicios de la ESE Hospital de Yopal en coordinación con el líder y/o coordinador de cada área. - Oficio del 28 de diciembre de 2017, suscrito por el gerente (E) de la ESE demandada, en el que se allegó copia del aparte del manual de funciones, correspondiente al cargo de médico general, las cuales se relacionan a continuación: «1.

Cumplir con el acto profesional de la atención de salud con autonomía profesional y en función de la relación entre profesional de la salud y el usuario, conservando una conducta profesional ética y responsable. 2. Desarrollar el ejercicio profesional teniendo en cuenta valores de humanidad, dignidad, responsabilidad, prudencia y ética. 3.

Realizar la atención médica general de los usuarios del servicio de urgencias, establecer el diagnóstico, concertar el tratamiento con los especialistas, responsabilizarse de la atención médica y paramédica en el TRIAGE ubicado en el servicio de urgencias para los pacientes que acuden a consulta médica de urgencia en el Hospital. 4.

Responder con ética y científicamente a las solicitudes de valoración y diagnóstico médico de los pacientes que requieran atención médica general en el servicio de urgencias del Hospital. 5. Realizar revista médica y evolución permanente a los pacientes en observación en el servicio de urgencias e informar oportunamente a él o a los familiares y al jefe sobre su estado y/o evolución del mismo. 6.

Ordenar las inter consultas con especialista u otros profesionales de la salud necesarios para definir la conducta de los pacientes usuarios del servicio de urgencias. 7. Solicitar y analizar con el especialista los procedimientos y estudios diagnósticos propios de la atención médica y el control de los pacientes del servicio de urgencias que están bajo su cuidado. 8.

Atender con capacidad científica, optimizando el uso de los recursos, insumos y del instrumento camilla hospitalaria en el servicio de observación de urgencias. 9. Liderar, 17 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado coordinar y organizar actividades, tareas y logística requerida en situaciones de urgencias, emergencias y desastres. 10.

Informar de manera diligente y oportuna sobre la presencia de patologías de notificación obligatoria en el servicio de urgencias, en caso de presentarse. 11. Verificar que se lleven los registros en el servicio; las fichas de notificación de enfermedades de notificación obligatoria; el registro de procedimientos realizados en la sala de reanimación, suturas y yesos. 12.

Desarrollar actividades académicas que apoyen el mejoramiento de la calidad de los servicios prestados en el servicio de urgencias. 13. Elaborar, actualizar y poner en práctica las guías y protocolos de manejo de la atención médica general en el servicio de urgencias y para las patologías prevalentes en el servicio. 14. Diligenciar la contrarreferencia en forma correcta, según protocolos y guías de manejo en los instrumentos adoptados por la empresa y de manera concertada con el especialista, de los pacientes, remitidos de otras IPS que, por su patología y estado de crisis, ameriten atención de urgencia. 15.

Participar en el diseño, desarrollo, implantación y control del Plan de urgencias y emergencias liderado por el Centro Regulador de Urgencias del Hospital de Yopal. 16. Instruir de manera permanente y continuada al personal de salud tanto profesional, técnico y auxiliar sobre los procedimientos y cuidados de los pacientes en el servicio. 17.

Responder ante el Jefe de Programa por el cumplimiento de las funciones técnicas y administrativas establecidas para el servicio. 18. Mantener un Clima Organizacional y de respeto por los valores corporativos y principios humanos y de humanización del servicio, en todas las personas del equipo humano del servicio. 19. Cumplir con el Reglamento Interno de Trabajo. 20.

Brindar apoyo asistencial en el servicio de internación a los pacientes según los protocolos y guías de manejo del servicio. 21. Desarrollar las demás funciones que le asigne el gerente, subgerente de prestación de servicio, jefe de programa - servicios ambulatorios, según la naturaleza del cargo» (sic). - Cuadros de «concertación de actividades», en los que se relacionan las actividades diarias, de lunes a domingo, fijadas a los médicos de la ESE demandada, incluido el actor, para cada mes durante julio, agosto y noviembre de 2015, marzo a diciembre de 2016 y enero a junio de 2017. - Formatos de entrega de turnos del actor, para el 5 (periféricos), 6 (consultas), 9 (consultas), 12 (periféricos) y 31 (suturas) de marzo de 2015. - Certificación GTH-17-2019-272 del 9 de julio de 2019, expedida por el profesional especializado de la oficina de talento humano de la ESE demandada, en la que se informa que «en la planta global de personal del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E., existe el cargo con denominación Médico General, Código 211, Grado 06, vinculado conforme a lo estipulado en los Artículos 123 y 125 de la Constitución Política de Colombia.

La asignación básica mensual pagado para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 es de Vigencia Asignación básica mensual 2014 $3.288.938 2015 $3.442.203 2016 $3.709.663 2017 $3.932.242 18 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado (…)» (sic). - Informes de actividades desarrolladas por Rubén Darío Avellaneda Hurtado como médico general entre octubre y diciembre de 2014, enero y diciembre de 2015 y 2016 y enero y junio de 2017, diligenciados por él y con visto bueno del coordinador de urgencias de la ESE Hospital de Yopal, dentro de las que se destacan: «1.

Clasificar la prioridad para las atenciones que se brindan en el servicio de urgencias acorde con lo normado en el Triage. 2. Registrar la actividad y atenciones en el respectivo aplicativo de historias clínicas o en los formatos establecidos por el Hospital de Yopal. 3. Atención de pacientes en los consultorios y seguimiento hasta el análisis de los exámenes complementarios o la evolución del tratamiento inicial, 4.

Evolución medica diaria y por turno de los pacientes en los distintos pabellones del servicio de urgencias. 5. Realizar el oportuno análisis de los resultados de los resultados de los paraclínicos. 6. Identificar las patologías de notificación obligatoria y las enfermedades de interés en la salud pública y diligenciar los respectivos formatos de notificación e informar al laboratorio para la toma de las respectivas muestras. 7.

Realizar entrega formal y por escrito del turno. 8. Cumplir con las obligaciones legales referentes al pago de seguridad social, pensión, riesgos profesionales. 9. Presentar la certificación ACLS y BLS. 10. Asistir y participar activamente en las jornadas de capacitación, academia programadas por la institución» (sic). «1. Realizar actividades de atención en salud, humanización y ética, en el servicio asignado del hospital, evidenciado por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos y de los formatos establecidos en el manual de procesos y procedimiento en los medios establecido por el manual y procedimientos. 2.

Clasificar la prioridad para las atenciones que se brindan en el servicio de urgencia acorde a lo normado en el triage institucional. 3. Evitar la formulación escrita y no realizar incapacidades en triage siendo la atención esta área informativa cordial y respetuosa y refiendo los casos que lo amerite al primer nivel de atención o permitiendo el ingreso de pacientes. 4.

Registrar la actividades, en el respectivo aplicativo de historias clínicas o en los formatos establecidos por el hospital de Yopal. 5. Atender en el servicio de urgencias un total no menor de 14 pacientes por jornadas más las revaloraciones o revisiones de laboratos e imagenologia que haya lugar de los pacientes atendido por el mismo profesional o por el médico que los haya atendiso en el mismo consultorio. 6.

Brindar atención a pacientes que ingresen en al área de urgencias o al área hospitalaria asignada, con dilignecia, racionalidad científica pertinencia y calidad humana. 7. Atender en sutura a los pacientes que ingresen directamente o que se clasifiquen como triage i. Al igual que las remisiones aceptadas y que por sus condicones requieren de la atencio en esta área.

Apoyar al médico de observación uno en la atención de pacientes críticos de reanimación. 8. Atender los pacientes en consultorios y realizar seguimiento hasta el análisis de los exámenes completarios o la evolución del tratamiento inicial, este seguimento se debe de realizar hasta la enterega de turno., si el paciente necesita continuar en observación debe de entregarse al paciente al médico del área de periferios u observación e informar de forma clara y precisa al paciente la conducta a seguir. 9.

El médico general deberá evolucionar al menos una vez, los pacientes asignados al área donde se desarrolle su turno, pasar revista medico en conjunto con la especialidad tratante así como informar oportunamente las condiciones de varialidad del paciente, al especialista de turno tratante 10. Los cambios de responsable de turno concertados previamente con el coordinar médico o jefe de 19 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado servicio, deberá ser informados al coordinador médico o a la subjerencia de servicio a fin de establecer responsabilidades ante cualquier eventualidad» (sic). - Certificados del demandante por concepto de ingresos y retenciones para 2014, 2015 y 2016. - A través de escrito radicado el 15 de noviembre de 2017, Rubén Darío Avellaneda Hurtado solicitó a la ESE Hospital Regional de la Orinoquía que se reconociera la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido entre el 1° de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017 y el pago de las prestaciones sociales y derechos laborales que se derivaran de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio GER-26.2-2017-779 del 21 diciembre de 2017, suscrito por el gerente de la entidad, toda vez que no se demostró el elemento de la subordinación para su configuración, pues aquel realizó las funciones de forma autónoma e independiente. - En la audiencia de pruebas celebrada el 9 de agosto de 201920, se recibieron los testimonios de Sneyder Manotas Solano, Sara Juliana Moreno Martínez y Lisseth Manzanares Gómez, solicitados por el demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: Sneyder Manotas Solano de profesión médico cirujano y especialista en ginecología y obstetricia, no tiene parentesco con el demandante y laboró en la ESE demandada en 1997 como médico general y luego como especialista del 2007 a febrero de 2017.

Conoció al actor en el 2012-2013 cuando este realizaba su año de internado, quien posteriormente ingresó a laborar como médico general en el Hospital de Yopal en el 2014, en octubre o septiembre, en los servicios de urgencias y hospitalización. El demandante cumplía un horario en los turnos asignados de lunes a domingo, los cuales eran de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am. conforme con las planillas elaboradas por los coordinadores médicos o líderes de cada servicio.

Le consta ya que en muchas ocasiones prestaron sus labores juntos. En los servicios de urgencias y hospitalización y/o internación del Hospital de Yopal, el actor realizaba actividades como hacer el triage, clasificación y valoración 20 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL» documento «20_ED_ONEDRIVE_20210810(.ZIP) NroActua 2», carpeta «Fl. 400 CD audiencia pruebas», archivo «85001-2333-000-2018-00051-00 CP_0809104534351». 20 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado de pacientes, solicitud de interconsulta con especialistas y paraclínicos, la ronda médica para revisión, asistenciales, entre otras.

El hospital entregó al demandante y demás personal médico que labora allí, dependiendo del área de servicio, bata blanca con logo institucional para urgencias y uniformes de color verde y azul para cirugía y maternidad, respectivamente. Él los portaba según el área asignada. Los médicos generales, como el actor, recibían órdenes de los coordinadores o líderes, el Dr. Darío Santacoloma en el servicio de urgencias y en el de internación los Drs.

Cubides y Germán Barrera. Ellos eran los encargados de realizar las planillas de turnos e indicaban las actividades a realizar en los pabellones designados. Para el cambió de los turnos de los médicos generales, se tenía que tener el visto bueno de los coordinadores. No le consta que el demandante haya solicitado permisos. Los elementos que el actor utilizaba para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por el hospital, como «equipo de órganos», tensiómetro, camilla, escritorio, computador, pesa o balanza, gazas, compresas, pinzas, entre otros.

Las funciones que realizó el demandante eran iguales a las que desarrollaba un médico de planta del Hospital de Yopal, en cuanto a horarios, actividades, turnos, entre otras. En la entidad existían capacitaciones obligatorias semanales, a las cuales le consta que aquel participó, en especial los miércoles y viernes. A finales de 2014, el demandante recibió públicamente junto con un grupo de médicos una felicitación o mención de honor por parte del gerente del hospital por su desempeño profesional en la institución. No le consta que haya tenido llamados de atención. La prestación del servicio por parte del actor fue de carácter permanente debido a la demanda del servicio hospitalario.

Ninguna de las planillas de turno fue concertada con el demandante y no había coordinación sino órdenes que cumplir. El testigo también tiene una demanda en contra de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía para el reconocimiento de una relación laboral. 21 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Sara Juliana Moreno Martínez de profesión médico general, no tiene parentesco con el actor y trabajó en el Hospital de Yopal en esa condición entre el 1° de enero de 2015 y el 30 de junio de 2017.

Al momento de su vinculación el demandante ya laboraba en la entidad en el servicio de urgencias, ambos finalizaron su labor en igual día y como compañeros de trabajo pudo presenciar el cumplimiento de las labores de aquel. Dentro de las funciones del actor se encontraban el diligenciamiento de las historias clínicas, solicitud y análisis de paraclínicos, interconsultas a los especialistas, epicrisis, incapacidades, asistir a capacitaciones de la institución, rendir informes solicitados por los coordinadores, diligenciar la planilla, entre otras.

El actor debía cumplir un horario por turnos (mañana, tarde y noche), portar carné en un lugar visible y bata, y estaba sujeto a cambios de ubicación según lo requerido por el coordinador, de acuerdo con la necesidad del servicio hospitalario. Ella y el demandante recibían órdenes por parte del coordinador del área y debían asistir a capacitaciones que eran obligatorias, las que eran comunicadas de manera verbal, a través de afiches, correo electrónico o WhatsApp.

Los elementos para el desarrollo de las actividades del demandante, como la valoración de los pacientes, los suministraba el hospital, dentro de los que se encuentran «equipo de órganos», tensiómetro, fonendo, entre otros. La ESE demandada contaba con médicos generales de planta y contratados por prestación de servicios, ambos realizaban iguales actividades.

El demandante no podía rehusarse a cumplir con sus servicios o enviar a alguien más para su prestación, ya debía cumplir personalmente con la planilla que le era establecida, la cual era asignada por el coordinador del área. Existía un procedimiento para pedir permisos, el que consistía en diligenciar un formato que debía enviarse al coordinador del servicio, quien los autorizaba o negaba.

No recuerda si el actor en alguna oportunidad los solicitó. No le consta si al demandante se le realizaron llamados de atención o se le pasaron memorandos. El actor tenía que atender funciones permanentes del Hospital Regional de la Orinoquía y siempre tuvo continuidad en sus contratos y en el cumplimiento de su trabajo como médico general. 22 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado El demandante prestó sus servicios de forma permanente en jornada laboral, la cual era de al menos 6 horas diarias continuas, que eran establecidas por el coordinador, así como el lugar de prestación de los servicios, el cual dependía de las necesidades, unas veces podía ser en maternidad como otras en urgencias.

El actor y ella fueron miembros activos del sindicato de médicos generales y especialista de Casanare, fundado el 29 de junio de 2017, con ocasión de ciertas circunstancias que surgieron en el hospital regional de la Orinoquia ESE (desmejora en las condiciones laborales). Le consta que la creación y existencia del sindicato fue notificada al hospital.

En las planillas de turnos se incluía a todos los médicos generales del Hospital Regional de la Orinoquía sin distinción de su vinculación. Esos turnos no eran concertados y podían variar depende de las necesidades del servicio. La testigo presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la entidad demandada. Lisseth Manzanares Gómez de profesión médico general, sin parentesco con el actor, trabajó en el Hospital de Yopal desde el 1º de octubre de 2014 hasta el 30 de junio de 2017 y fue compañera de trabajo de aquel.

Ambos fueron vinculados por contratos de prestación de servicios y compartieron las fechas de inicio y finalización de labores en la entidad demandada. El demandante es miembro del sindicato de médicos generales y especialista de Casanare, fundado el 29 de junio de 2017, y participó activamente en la actividad sindical desarrollada. El actor laboraba como médico general y dentro de sus funciones atendía pacientes en las diferentes áreas del hospital (urgencias, hospitalización, pediatría), los clasificaba en triage, atendía consultas, solicitaba interconsultas con especialidades, hacía rondas con especialista y demás funciones que le asignaban los coordinadores médicos.

La jornada laboral se dividía en: mañana (7:00 am a 1:00 pm), tarde (1:00 pm a 7:00 pm) y noche (7:00 pm a 7:00 am), conforme con lo establecido en las planillas elaboradas por la coordinación médica del hospital. Le consta que el demandante cumplía sus jornadas laborales ya que lo veía al ser compañeros de trabajo. 23 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Para el desarrollo de sus labores, el actor requería de las instalaciones, consultorios, «equipo de órganos», tensiómetro, fonendoscopio, camilla e implementos de bioseguridad, los cuales eran suministrados por la ESE demandada.

El demandante recibía órdenes de sus jefes inmediatos (coordinadores médicos de las diferentes áreas asignadas) y de los especialistas. Él realizaba las mismas funciones de un médico de planta, sin distinción de horarios, jornadas y obligaciones, además, portaban iguales elementos, esto es bata y carné institucional. En la inducción realizada al demandante, el hospital le indicó los protocolos a seguir respecto de: el ingreso al área asignada, la entrega y recepción del turno, la atención a pacientes, la clasificación del triage, la solicitud de permisos y cambios de turnos. La institución hacía seguimiento al cumplimiento de los citados protocolos.

En diciembre de 2014, el actor recibió públicamente una felicitación o mención de honor por parte del gerente del hospital por su buen desempeño como médico general en la institución. No conoce si a aquel tuvo llamados de atención de manera verbal o escrita o sanciones disciplinarias. La fijación de los turnos de trabajo no era concertada, pues estos eran asignados por el coordinador médico mediante una planilla que era enviada a los correos personales, la que se fijaba en la cartelera institucional.

Los turnos eran diarios y las planillas se elaboraban mensualmente. Se realizaron frecuentes capacitaciones obligatorias, en las cuales debían firmar listados de asistencia y, de no participar en ellas, les llamaban la atención de forma verbal, y el coordinador médico les decía que esa situación les podía traer consecuencias a la hora de pasar las cuentas de cobro.

Los dos asistieron a varias de estas y eran comunicadas vía correo electrónico, WhatsApp y voz a voz. El actor en varias ocasiones fue reubicado del área a la que fue asignado en la planilla de turnos, dependiendo de la necesidad del servicio, el cual era permanente. Esa reubicación la realizaba el coordinador. Ningún médico podía rehusarse a prestar el servicio ni a enviar otra persona a cubrir el turno, pues era personal.

Los cambios de los turnos asignados debían ser aprobados por el coordinador. 24 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Normalmente existía demora en el pago de los honorarios para los contratistas, situación distinta con los empleados de planta. La testigo presentó demanda contra la entidad demandada para el reconocimiento de una relación laboral. - Interrogatorio del demandante, el cual se adelantó en la audiencia de pruebas celebrada el 9 de agosto de 201921, del cual se tiene que: Su profesión médico general y su vinculación a la ESE Hospital Regional de la Orinoquía fue mediante contratos de prestación de servicios.

No hizo ninguna terminación anticipada de estos y desde enero de 2017 le comenzaron a pagar por horas laboradas (valor hora $23.500). Su obligación era prestar servicios como médico general y cumplía con la planilla de turnos asignados y las actividades que le imponía su jefe inmediato (coordinador médico). Él era quien costeaba su seguridad social.

Las capacitaciones relacionadas con protocolos médicos y diversas enfermedades, realizadas por la entidad accionada, se efectuaban mediante: I) avisos en cartelera informativa del hospital con afiches que indicaban la obligatoriedad de la asistencia; ii) comunicación enviada a su correo electrónico; y iii) voz a voz entre compañeros de trabajo.

El coordinador médico le indicaba que las capacitaciones eran obligatorias y por lo tanto debía firmar las planillas de asistencia. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Rubén Darío Avellaneda Hurtado y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía. 2.4.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó servicios como médico general de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía a través de contratos de prestación de servicios del 1° de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017. 21 Ibidem. 25 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado En consecuencia, de los testimonios, la declaración de parte, las copias de los contratos de prestación de servicios, la certificación y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente fue contratado para desarrollar funciones de médico general al servicio del hospital. 2.4.2.

Remuneración Ahora bien, Rubén Darío Avellaneda Hurtado percibió una remuneración22 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en la certificación y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, la declaración de parte y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o lideres de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de Sneyder Manotas Solano, Sara Juliana Moreno Martínez y Lisseth Manzanares Gómez, así como la declaración de parte, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores o lideres de área.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los 22 $4.815.000, $4.911.300 y $7.465.750. 26 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso, la declaración de parte y demás pruebas documentales aportadas, como las certificaciones y reconocimiento de excelencia. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

En efecto, Rubén Darío Avellaneda Hurtado prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Regional de la Orinoquía y cumplió, entre otras funciones, las de: «(r)ealizar las actividades de atención en salud humanizada y ética evidenciada por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos y de los formatos establecidos en el manual de procesos y procedimientos establecidos por el Hospital», «(c)lasificar la prioridad para las atenciones que se brindan en el servicio de urgencias», «(a)tender en el servicio de urgencias un total no menor a 14 pacientes por jornada, más las revaloraciones, o revisiones de laboratorios, e imagenología a que haya lugar», «(l)os cambios de responsable de turno concertados previamente con el coordinador médico o jefe de servicio deberán ser informados al coordinador médico o a la subgerencia de servicios a fin de establecer responsabilidades ante cualquier eventualidad», «(d)iligenciar los respectivos registros establecidos en el Manual de Procesos y Procedimientos, el reglamento vigente de Historias Clínicas del Hospital de Yopal (epicrisis, evolución, incapacidades, certificados de nacidos vivos/RUAF, entre otros) y las normas legales que regulan la materia, con los criterios del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, de acuerdo con la programación concertada y con la reglamentación de los diferentes puestos de trabajo: triage, consultorio de urgencias o de ginecobstetricia, reanimación y suturas, observación, UCIN y/o Internación», «(r)ealizar entrega formal y por escrito del turno» y «(l)as demás actividades que se consideren necesarias para el efectivo y normal desarrollo del objeto contratado».

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía es la de prestar «servicios de salud de mediana y alta complejidad, trabajamos con estándares de acreditación para garantizar una atención humanizada y segura al usuario y su familia, con vocación docente e investigativa, enfoque diferencial, amigable con el medio ambiente, talento humano motivado y comprometido, con el apoyo de tecnología de punta que generan confianza, calidad de vida y responsabilidad social»23, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 23 https://www.horo.gov.co/entidad/mision-y-vision. 27 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico general al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»24.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»25.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores o directores de área de las que se resalta que «(l)os cambios de responsable de turno concertados previamente con el coordinador médico o jefe de servicio deberán ser informados al coordinador médico o a la subgerencia de servicios a fin de establecer responsabilidades ante cualquier eventualidad», «(r)ealizar entrega formal y por escrito del turno» y desarrollar «(l)as demás actividades que se consideren necesarias para el efectivo y normal desarrollo del objeto contratado», lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud, máxime cuando se encuentra la acreditación de la existencia del cargo de médico general en la planta de personal de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, cargo que 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Ibidem. 28 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado desarrollaba las mismas funciones que Rubén Darío Avellaneda Hurtado. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 1º de octubre de 2014 al 30 de junio de 2017 se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, y las demás pruebas documentales y testimoniales, la existencia de los elementos de la relación laboral. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación26 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 29 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá 30 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»27.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 15 de noviembre de 201728, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de junio de 2017 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa.

Por lo dicho, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado. Ahora, la ESE Hospital Regional de la Orinoquía deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Rubén Darío Avellaneda Hurtado, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico general entre el 1° de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia29 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado».

En consideración 27 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 28 Folio 21. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 31 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías, entre otras.

Por tal razón, como lo estableció el a quo, la entidad deberá calcular las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico general, cuya existencia se demostró, en el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017 y el consecuente pago de las prestaciones sociales que surjan de esta.

Ahora, frente a la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de salarios, deprecadas por el actor, no hay lugar estas, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre el actor y la ESE demandada, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.

Es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201530, según la cual «(…) no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato31».

Ahora, si bien se aportó al plenario cuadros de «concertación de actividades» y formatos de entrega de turnos del actor para algunos días (5, 6, 9, 12 y 31 de marzo 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 32 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado de 2015), lo cierto es que estos no permiten establecer de manera cierta la causación del trabajo suplementario, pues de estos no es viable determinar si laboró horas extras o el número exacto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo. Se resalta que estos cuadros de «concertación de actividades» no poseen logo o membrete de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, ni firma del actor o de algún funcionario de la entidad, simplemente se limitan a indicar unas actividades sin que sea posible establecer si se desarrollaron o no, para quién y si fueron autorizadas.

En consecuencia, no hay lugar a la solicitud del actor en cuanto al reconocimiento de trabajo nocturno, en dominicales y festivos. Así las cosas, por lo analizado a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 33 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma32.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Rubén Darío Avellaneda Hurtado y la entidad demandada entre el 1° de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2017, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por el demandante en dicho periodo, cargo del cual se demostró su existencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Rubén Darío Avellaneda Hurtado contra la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. 32 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 85001-23-33-000-2018-00051-01 (2500-2021) Demandante: Rubén Darío Avellaneda Hurtado Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.