76001233300020170090501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Reconocimiento pensión de jubilación. Personal civil del Ministerio de Defensa.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín, por conducto de apoderado, formularon demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficios 20163131424781 del 20 1 Folios 1 al 38. 2 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín de octubre de 2016 y 20163131553851 del 16 de noviembre del mismo año, suscritos por el director de personal del Ejército Nacional, por medio de los cuales, en su orden, se negó la expedición de la hoja de servicios y el reconocimiento de la pensión de jubilación como personal civil o, en subsidio, la asignación de retiro por homologación al grado de militar; ii) acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, relativo a la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, presentada el 29 de septiembre de 2016; y iii) acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, relativo a la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Danilo Martínez, presentada el 29 de septiembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho solicitaron i) declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Luz Ayda Hincapié Marín y la Nación —Ministerio de Defensa—, durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1993 y el 6 de abril de 1994, en calidad de agente de inteligencia militar; ii) ordenar a la accionada elaborar la hoja de servicios de los demandantes y condenarla a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación, de conformidad con el Decreto 1214 de 1990, con inclusión de las partidas indicadas en su artículo 102 o, de manera subsidiaria, homologarlos al grado militar en razón de las funciones desempeñadas y, en tal condición, reconocerles la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; iii) ordenar el pago del retroactivo de las mesadas adeudadas con los respectivos ajustes anuales y los intereses moratorios; iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 al 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes: i) La demandante Ayda Hincapié Marín laboró en el cargo de agente de inteligencia 3 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín militar por contrato de prestación de servicios profesionales, desde el 16 de septiembre de 1993 hasta 6 de abril de 1994; posteriormente, nombrada en planta en igual cargo, desde el 7 de abril de 1994 hasta la fecha.2 ii) El señor Danilo Martínez cumplió su servicio militar obligatorio como infante de marina del 1.° de noviembre de 1977 al 31 de agosto de 1979; posteriormente, laboró para los extintos Ferrocarriles Nacionales, del 4 de mayo de 1981 al 30 de noviembre de 1988; y desde el 3 de febrero de 1994 hasta la fecha, en condición de agente de inteligencia militar. iii) Solicitaron la elaboración de la hoja de servicios para prestaciones sociales, con la expresa solicitud, por parte de la señora Ayda Hincapié Marín, de computar para tal efecto el lapso laborado bajo la modalidad de contrato administrativo de prestación de servicios; por parte del señor Danilo Martínez, el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio; y el periodo servido en condición de agentes de inteligencia. Dicha petición fue negada para efectos pensionales, como personal civil, por parte del Ministerio de Defensa Nacional. iv) Así mismo, solicitaron a CREMIL el reconocimiento de la asignación de retiro bajo asimilación u homologación al grado militar y la correspondiente compensación de aportes a favor de la Caja.

Esta petición también fue negada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 11, 12 13, 23, 25, 29, 42, 43,44, 45,48, 53, 85, 93, 150 (numeral 19 literal e), 209, 216, 217 y 366 de la Constitución Política; 1 de la ley 33 de 1985; 2 y 10 de la Ley 4 de 1992; 40 de la Ley 48 de 1993; 151, 272 y 279 de la Ley 100 de 1993; 88 de la Ley 1328 de 2009; 37, 158, 163, 171 y 235 del Decreto 1211 de 1990; 98, 99, 103, 118, 142, 143 y 144 del Decreto 1214 de 1990; y 19 del Decreto 656 de 1994. 2 Para la fecha de presentación de la demanda se encontraba activa. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) En el caso de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, la realidad de sus funciones, sobre cualquier otra formalidad, permite advertir que entre el 16 de septiembre de 1993 y el 6 de abril de 1994 existió una continua relación de trabajo subordinado, semejante a la relación laboral que viene ostentando luego de su nombramiento y posesión como agente de inteligencia al servicio del Ejército Nacional.

Además, la labor de inteligencia desarrollada es estrictamente militar, pues dichas funciones a nivel civil eran asumidas por el extinto DAS. ii) En aplicación del Decreto Ley 1214 de 1990, se solicitó la elaboración de la hoja de servicios, como acto administrativo previo al reconocimiento de derechos prestacionales propios de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa, porque la asimilación reclamada es el soporte del reconocimiento pensional que se pretende. iii) Frente al caso del señor Danilo Martínez, el ordenamiento legal sustenta que le asiste derecho a que se le tenga en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado como infante de marina en la prestación del servicio militar obligatorio. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:3 i) El objeto de esta entidad es reconocer y pagar la asignación de retiro a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios.

Sin embargo, en este caso los demandantes pretenden el 3 Folios 125 al 127. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín reconocimiento de la pensión de jubilación como empleados civiles del Ministerio de Defensa, asunto que compete a la Oficina de Prestaciones Sociales de dicha entidad. ii) Los actos enjuiciados fueron expedidos por la Dirección de Personal del Ejército; por ende, le corresponde decidir a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y no a CREMIL.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva. 1.2.2. El Ministerio de Defensa Nacional también se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:4 i) Los oficios acusados fueron dictados con el lleno de las formalidades establecidas en la ley y en los reglamentos; se emitieron por la autoridad competente y su motivación es seria y suficiente. ii) En relación con el contrato de prestación de servicios, es una figura eminentemente de origen civil y no laboral, por lo tanto, no está sujeto a la legislación del trabajo y no es considerado un contrato con vínculo laboral, por cuanto no existe una relación directa entre empleador y empleado.

Propuso la excepción de falta de legitimación pasiva porque «como se evidencia de los hechos narrados, no fue el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, quien expidió el acto administrativo aquí demandado». 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada.

Para 4 Folios 137 al 142. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín sustentar la decisión expuso las siguientes consideraciones:5 i) La señora Luz Ayda Hincapié Marín solicita el reconocimiento de una relación laboral con el Ejército Nacional por los años 1993 a 1994, en calidad de agente de inteligencia, y su cómputo para efectos pensionales en el marco del Decreto Ley 1214 de 1990 como personal civil adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.

Por su parte, el señor Danilo Martínez solicita el reconocimiento del tiempo servido al Estado en calidad de conscripto infante de marina por los años 1977 a 1979 y que sea tenido en cuenta para efectos pensionales, en el marco de la misma norma, como personal civil adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. De manera subsidiaria, piden que se les reconozca asignación de retiro por homologación al grado correspondiente respecto de su cargo de agentes de inteligencia en la estructura del Ejército Nacional. ii) Al señor Danilo Martínez le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida y calculada conforme a las previsiones del Decreto 1214 de 1990, porque su relación laboral nació el día 3 de febrero de 1994, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, pese a que el periodo de servicio militar obligatorio no configuró una relación legal y reglamentaria que permita hablar de vinculación laboral al Estado, dicho lapso sí cuenta para efectos pensionales. ii) En cuanto a la señora Luz Ayda Hincapié, sus pretensiones de reconocimiento de una relación laboral con el demandado encuentran fundamento por la naturaleza del trabajo realizado, que exige a) la prestación personal; b) el cumplimiento de órdenes precisas que implican subordinación y dependencia; y c) el pago de una remuneración como contraprestación del servicio.

Así, la vinculación que tuvo la demandante fue una genuina relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios. 5 Folios 200 al 208. 7 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín En consecuencia, comoquiera que la señora Hincapié Marín sostuvo entre el 1993 y 1994 una verdadera relación laboral con el Ejército Nacional, a pesar de que los salarios y prestaciones sociales correspondientes a dicho periodo se encuentran prescritos, el término es computable para efectos pensionales y la demandada deberá efectuar los aportes pensionales debidamente actualizados que le correspondían como empleador, por ser estos imprescriptibles.

Por lo tanto, al reconocerse esta vinculación laboral, tiene derecho al reconocimiento bajo las previsiones del Decreto 1214 de 1994, en calidad de empleado civil del Ministerio de Defensa, dado que su vinculación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, como los demandantes se encuentran activos en el servicio, el Ministerio de Defensa Nacional, a través del Grupo de Prestaciones Sociales, deberá iniciar los trámites tendientes al reconocimiento de su pensión, elaborando sus hojas de servicios, para lo cual deberá tener en cuenta, en el caso de aquella, el tiempo laborado por contrato de prestación de servicios, comprendido entre el 16 de septiembre de 1993 y el 6 de abril de 1994. iii) La solicitud sobre sanciones y el reconocimiento indemnizatorio de derechos económicos por la no vinculación a la caja de compensación familiar, salud y pensión, entre otros, se negará por cuanto el vínculo bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral no otorga la calidad de empleado público; además, en la medida en que el derecho nace con la sentencia, no son exigibles sanciones e indemnizaciones por tales conceptos. iv) La excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por CREMIL, tiene vocación de prosperidad, comoquiera que, por la naturaleza del régimen pensional aplicable, la prestación que se reconoce en el sub lite no es de su cargo.

Con fundamento en lo anterior, el a quo decidió i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por CREMIL; ii) declarar la nulidad de los oficios acusados, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional; iii) 8 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín declarar que entre la señora Luz Ayda Hincapié Marín y el Ejército Nacional existió una verdadera relación laboral, durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1993 y el 7 de abril de 1994, que se debe computar para efectos pensionales; iv) ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, a través del Grupo de Prestaciones Sociales, que reconozca y pague a los demandantes la pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990, como personal civil, teniendo en cuenta, en el caso del señor Danilo Martínez, el tiempo prestado en cumplimiento del servicio militar obligatorio; y, en el caso de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, su vinculación con la entidad demandada, entre el 16 de septiembre de 1993 y el 6 de abril de 1994, mediante órdenes y contratos de prestación de servicios. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia y solicitó modificarla parcialmente, en el sentido de adicionar la declaración de nulidad de los actos fictos o presuntos configurados por el silencio administrativo negativo del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, relativos a la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación a favor de los demandantes.

Expuso las siguientes razones de inconformidad:6 i) Aunque la Sala accedió a las pretensiones principales, omitió declarar la nulidad de los actos fictos o presuntos configurados por el silencio administrativo negativo del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en relación con la solicitud de reconocimiento pensional, al constituirse tal declaratoria en uno de los extremos del litigio. ii) A título de restablecimiento del derecho, el tribunal ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de los demandantes, conforme al Decreto 1214 de 1990, como personal civil, para el señor Danilo Martínez, teniendo en cuenta el 6 Folios 208 al 216. 9 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín tiempo acreditado en cumplimiento del servicio militar obligatorio, y para la señora Luz Ayda Hincapié Marín, teniendo en cuenta la vinculación entre el 16 de septiembre de 1993 y el 6 de abril de 1994.

No obstante, guardó silencio frente a la efectividad fiscal del derecho; es decir, sobre la fecha a partir de la cual se debe reconocer la pensión, considerando para cada uno de ellos la fecha de adquisición de su estatus, esto es, el día en que completaron veinte años de servicios, en condición de empleados civiles del Ministerio de Defensa, comoquiera que el pago ordenado como consecuencia de la declaración judicial de nulidad del acto administrativo, ostenta un carácter indemnizatorio; por ende, no se incurre en la prohibición de percibir doble asignación del Tesoro público. iii) Los actores elevaron la solicitud de reconocimiento pensional el 29 de septiembre de 2016; en este contexto, la entidad contaba con un plazo legal de cuatro meses para haber efectuado el reconocimiento, es decir, hasta el 29 de enero de 2017; pero, como tal reconocimiento no ocurrió, es dable concluir que la entidad, para el día siguiente incurrió en mora y, por ende, deber darse aplicación al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que prevé el pago de unos intereses moratorios aplicables a todo tipo de pensiones, incluyendo las previstas para los regímenes exceptuados del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la providencia de primera instancia debe adicionarse así: i) Reconocer, liquidar y pagar a los actores su pensión vitalicia de jubilación con efectividad fiscal a partir del día siguiente a la fecha en que completaron 20 años de servicios continuos, en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 del mismo Decreto. ii) Condenar a la Nación —Ministerio de Defensa-Ejército Nacional— a reconocer y pagar a los demandantes el retroactivo pensional adeudado, incluyendo los valores de las dos mesadas adicionales anuales. 10 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín iii) Condenar a la entidad demandada a reajustar anualmente la pensión de jubilación, en la forma prevista por el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, esto es, en el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. iv) Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar a los demandantes, a título de sanción, los intereses moratorios previstos en el 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de enero de 2017 [día siguiente al vencimiento del plazo legal previsto para haberse efectuado el reconocimiento]; o, en subsidio, condenarla a indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, desde el momento de la causación de cada una de ellas hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE. 1.4.2.

La apoderada de la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— apeló la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de los demandantes. Expuso los siguientes motivos de inconformidad: i) La hoja de servicios se expide para constituir el expediente prestacional una vez retirado el funcionario del Ejercito Nacional, del cual se corre traslado a la Dirección de Prestaciones Sociales, así como a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los eventos en los que haya lugar a ello, para la definición de actuación administrativa pendiente.

Una vez se configure la causal que dé lugar al retiro, al tenor del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, y cumplido este, se expedirá el acto administrativo preparatorio, «hoja de servicio», al tenor de la ley. ii) En cuanto a la causal de pensión de jubilación, contenida en el numeral 7 del referido artículo 38, debe tenerse en cuenta que al haber sido vinculada la señora Hincapié Marín a la planta de personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, asignada al Ejército Nacional como adjunto tercero, con novedad fiscal el 7 de abril de 1994, mediante Orden Administrativa de Personal 1006, es decir con posterioridad al 1 de abril de 1994, su régimen pensional corresponde a la Ley 100 11 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín de 1993; por lo tanto, el reconocimiento de su pensión estará a cargo del respectivo Fondo de Pensiones sujeto al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, pues con el tiempo de servicio contado a partir de su efectivo nombramiento y posesión no se encuentra cobijada por el Decreto 1214 de 1990 y bajo tal entendido no aplica el retiro por las causales de jubilación allí contempladas.

Por ello, es imposible acceder a su pretensión pensional con fundamento en los artículos 10 y 171 del Decreto 1211 de 1990, pues aquellas corresponden al estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que no contemplan de ninguna manera la figura de la homologación del personal de la planta de empleados públicos civiles a grado de oficial. iii) El referido artículo 171, incluido en el capítulo II, que trata de las prestaciones de retiro, hace reconocimiento al personal del cuerpo administrativo de las Fuerzas militares —oficiales y suboficiales— de computar como tiempo de labores aquel servido como empleado civil en el ramo de la defensa nacional.

Este no es el caso de la señora Hincapié Marín, pues ella no hace parte del escalafón en calidad de oficial o suboficial del cuerpo administrativo y tampoco de los oficiales de las armas a que se refiere el artículo 10, quienes son formados, entrenados y capacitados con la finalidad principal de ejercer el mando y la conducción de los elementos de combate y apoyo de combate del Ejército en todos los escalones de la jerarquía militar. iv) En cuanto al señor Danilo Martínez, al haber sido vinculado a la planta de personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional como adjunto tercero, con novedad fiscal 8 de abril de 1994, mediante Orden Administrativa de Personal 1006 del 3 de febrero de 1994, es decir con posterioridad al 1.° de abril de 1994, su régimen pensional corresponde a la Ley 100 de 1993, por tanto su pensión estará a cargo del respectivo Fondo de Pensiones, sujeto a su cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, pues con el tiempo de servicio contado a partir de su efectivo nombramiento y posesión no se encuentra cobijado por el Decreto 1214 de 1990 y bajo tal entendido no aplica el retiro por las causales de 12 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín jubilación allí contempladas. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Las partes, demandante y demandada, y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos se circunscriben a establecer lo siguiente: i) si los demandantes pueden ser beneficiarios del reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta: a) que la vinculación del señor Danilo Martínez a la Policía Nacional se dio mediante Orden Administrativa de Personal 1006 del 3 de febrero de 1994, pero con novedad fiscal del 8 de abril de 1994, y b) que la señora Luz Ayda Hincapié Marín sostuvo una relación contractual con la entidad entre los años 1993 y 1994 y, posteriormente, se vinculó a la planta de personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional mediante Orden Administrativa de Personal 1006, con novedad fiscal del 7 de abril de 1994; ii) la fecha de efectividad del derecho reconocido, teniendo en cuenta que a la fecha de adquisición del estatus jurídico los demandantes se encontraban vinculados al servicio; iii) si procede el pago de intereses moratorios. 2.2.

Marco normativo 7 Constancia secretarial obrante a folio 262. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional.

Sentencia de unificación jurisprudencial. La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al ministerio.8 El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.

El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigor el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 8 En el artículo 2.° se señalaron como tales «los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales». 14 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran.

Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. La Ley 352 de 1997, que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994.

El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición».

En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta 15 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas que se han hecho a tales instituciones. Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa.

La variedad de normas citadas que rigen la materia y su constante modificación, generaban confusión en torno a cuál régimen salarial era el que debía aplicarse a los empleados de la Dirección de Sanidad Militar. Ello dio lugar a que esta sección emitiera sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 y determinara las reglas sobre el particular.

Así, se fijaron las siguientes: Normatividad Regla de unificación Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron 16 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado y para ellos se aplican las siguientes reglas: (i).

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997).

(ii). En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín De esta manera, se resolvió el problema sobre el régimen salarial aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, el cual depende de la norma que estaba vigente en el momento en que se vincularon y se incorporaron, hasta que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. En relación con la señora Luz Ayda Hincapié Marín, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) Nació el 4 de enero de 1973.9 ii) El 3 de febrero de 1994, por Orden Administrativa de Personal «secreta» 1-006 del Comando del Ejército, fue nombrada agente de inteligencia para la Vigésima Brigada de Inteligencia, con novedad fiscal a partir de la «fecha en la cual tomen posesión del cargo».10 Se posesionó el 7 de abril de 1994, según acta 074.11 iii) El 20 de abril de 2016, el oficial Sección Atención al Usuario DIPER hizo constar que, para esa fecha, la señora Luz Ayda Hincapié Marín había prestado sus servicios como agente de inteligencia militar desde el 7 de abril de 1994, por 22 años y 13 días.12 iv) El 29 de septiembre de 2016, la señora Luz Ayda Hincapié Marín radicó sendas peticiones ante el jefe de personal del Ejército Nacional, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en las que solicitó lo siguiente: Al jefe de personal del Ejército Nacional:13 9 Registro civil de nacimiento (folio 45). 10 Folios 64 al 66. 11 Folio 67. 12 Folio 68. 13 Folios 70 y 71. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín 1.-) Con sustento normativo en los artículos 232 y 235 del Decreto 1211 de 1.990, y 144 del Decreto 1214 de 1.990, elabórese la hoja de servicios de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, ya identificada, para cómputo de prestaciones sociales (pensión de jubilación o asignación de retiro, y cesantías) así: - Desde el 16 de septiembre de 1.993 a la fecha actual. - Tres meses de alta - Diferencia de año laboral 2.-) Con sustento en los artículos 10 y 171 del Decreto 1211 de 1.990, asimílese u homológuese a la actora, Luz Ayda Hincapié Marín, ya identificada, al grado militar de oficial de inteligencia que le corresponde. 3-.) Determínense los valores que por compensación de aportes deben ser pagados por el Ministerio de Defensa Nacional a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil). […].

Al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional: 14 1-.) Reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del último salario devengado, con el cómputo de las partidas señaladas en el artículo 102 ibidem, y con efectos fiscales a partir de 17 de septiembre de 2.013 (día siguiente al que ajuste 20 años de servicios continuos). 2-.) Reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional causado. 3-.) Reajuste anual de la mesada pensional, conforme al incremento del salario mínimo legal (art. 118 Decreto 1214/1.990) 4-.) Afiliación al subsistema de salud de las fuerzas militares para la prestación de los servicios médico asistenciales, y a la Caja Promotora de Vivienda Militar; efectuándose los descuentos correspondientes. 5-.) Reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2.009; o en subsidio indexación de las mesadas pensionales, en caso de retardo injustificado en el reconocimiento impetrado.

Petición especial. Con sustento normativo en el procedimiento oficioso de reconocimiento de prestaciones sociales, previsto en los artículos 232 y 235 del Decreto 1211 de 1.990 14 Folios 76 y 77. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín y 144 del Decreto 1214 de 1.990, requiérase al señor Jefe de Personal del Ejército, para lo siguiente: 1-.) Elaboración de la hoja de servicios de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, ya identificada. 2-.) Conformación y remisión del expediente prestacional, en original, para que sobre este, ustedes entren a decidir la procedencia del derecho pretendido.

A la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 15 1-.) Reconocimiento y pago de su asignación de retiro, por asimilación u homologación al grado militar de oficial de inteligencia, que le corresponde, equivalente al 82% de las partidas computables señaladas en el artículo 158 ibidem, y con efectos fiscales a partir del 17 de septiembre de 2.013 (día siguiente al que ajustó 20 años de servicios continuos). 2-.) Reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional causado. 3-.) Reajuste anual de la asignación de retiro conforme al principio de oscilación salarial. 4-.) Afiliación al subsistema de salud de las fuerzas militares para la prestación de los servicios médico asistenciales, y a la Caja Promotora de Vivienda Militar; efectuándose los descuentos correspondientes. 5-.) Determinación de los valores que por compensación de aportes deben ser pagados a esa Caja por el Ministerio de Defensa Nacional (art. 143 Decreto 1211/1.990). 6-.) Reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2.009; o en subsidio indexación de las mesadas pensionales, en caso de retardo injustificado en el reconocimiento del derecho impetrado. v) El 20 de octubre de 2016, a través del Oficio 20163131424781, el director de personal del Ejército Nacional negó lo solicitado, bajo las siguientes consideraciones:16 […] Al numeral primero: la hoja de servicios como acto administrativo se expide para constituir expediente prestacional una vez retirado el funcionario del Ejército Nacional, del cual se corre traslado a la Dirección de Prestaciones Sociales, así como a la Caja 15 Folios 78 y 79. 16 Folios 72 a 75. 20 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín de Retiro de las Fuerzas Militares en los eventos en los que haya lugar a ello para la definición de actuación administrativa pendiente.

Hecha la precisión anterior, para su caso, una vez se configure causal que dé lugar a su retiro al tenor del artículo 38 del Decreto Ley 1792 de 2000, y cumplido el mismo, se expedirá el acto administrativo preparatorio “hoja de servicio” con los reconocimientos de tiempo al tenor de la ley. […] Así en cuanto a la causal de pensión de jubilación contenida en el numeral 7º del referido artículo, debe recordarse que al haber sido vinculada la señora LUZ AYUDA HINCAPIE MARIN a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional asignada al Ejército Nacional como adjunto tercero con novedad fiscal 7 de abril de 1994, mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1006, es decir con posterioridad al 1º de abril de 1994, su régimen pensional corresponde a la Ley 100 de 1993, por tanto su pensión estará a cargo del respectivo Fondo de pensiones sujeto al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, por lo cual no se dará traslado de su solicitud al Grupo de Prestaciones Sociales pues con el tiempo de servicio contado a partir de su efectivo nombramiento y posesión no se encuentra cobijado por el Decreto Ley 1214 de 1990 y bajo tal entendido no aplica el retiro por las causales de jubilación allí contempladas.

Al numeral segundo: No es posible acceder de forma favorable por las razones que se exponen a continuación: Dentro del régimen previsto para el personal civil la asimilación o militarización se reconoce únicamente en los términos del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, que estableció el beneficio de asimilación que reputa a los miembros de la Banda de Música del Ejército Nacional como militares siempre que se haya dado durante el tiempo de su vigencia. Así las cosas, es imposible acceder favorablemente a su pretensión a la luz de las normas que enuncia como fundamento de las mismas, es decir artículo 10 y 171 del Decreto Ley 1211 de 1990 pues aquellas corresponden al estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que no contemplan de ninguna manera la figura de homologación del personal de la planta de empleados públicos civiles a grado de Oficial como usted la requiere. […] Hecha tal claridad el artículo 171 del referido decreto, que se encuentra incluido en el capítulo II que trata de prestaciones de retiro, y que hace reconocimiento al personal del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares (OFICIALES Y SUBOFICIALES) de computar como tiempo de servicio para retiro, aquel que hayan servido como 21 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín empleado civil en el ramo de la defensa nacional, lo cual no es el caso de la señora HINCAPIÉ MARÍN pues ella no hace parte del escalafón en calidad de suboficial u oficial del cuerpo administrativo y tampoco de los oficiales de las armas que de acuerdo al artículo 10º son los oficiales de las armas del Ejército, formados, entrenados y capacitados con la finalidad principal de EJERCER MANDO y la conducción de los elementos de combate y apoyo de combate del Ejército en todos los escalones de la jerarquía militar. […]. vi) El 21 de octubre de 2016, a través del Oficio 0070040, el Área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le informó al apoderado de la señora Luz Ayda Hincapié Marín que:17 […] la petición de la referencia fue trasladada por competencia al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, ubicada en Carrera 13 No. 27-00, Edificio Bochica, Locales 12 y 13 en la ciudad de Bogotá D.C., lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que su petición es competencia del Ministerio de Defensa Nacional. 2.3.2.

En relación con el señor Danilo Martínez, se demostró lo siguiente: i) Nació el 19 de agosto de 1959.18 ii) El 3 de febrero de 1994, por Orden Administrativa de Personal «secreta» 1-006 del Comando del Ejército, fue nombrado agente de inteligencia para la Vigésima Brigada de Inteligencia, con novedad fiscal a partir de la fecha de posesión del cargo».19 iii) El 20 de abril de 2016, el oficial Sección Atención al Usuario DIPER hizo constar que, para esa fecha, el señor Danilo Martínez había prestado sus servicios primero en servicio militar obligatorio, desde el 1 de noviembre de 1977 hasta el 31 de agosto de 1979 (1 año y 10 meses), y, posteriormente como agente de inteligencia militar desde el 8 de abril de 1994, por 22 años y 12 días.20 17 Folio 80. 18 De ello da cuenta el extracto de su hoja de vida (folio 83). 19 Folios 64 al 66. 20 Folio 86. 22 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín iv) El señor Danilo Martínez prestó sus servicios para los extintos Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 4 de mayo de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1988 para un total de 7 años, 5 meses y 19 días.21 v) El 29 de septiembre de 2016, el señor Danilo Martínez Marín radicó sendas peticiones ante el jefe de personal del Ejército Nacional, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en las que solicitó lo siguiente: Al jefe de personal del Ejército Nacional:22 […] 1-.) Con sustento normativo en los artículos 232 y 235 del Decreto 1211 de 1.990, y 144 del Decreto 1214 de 1.990, elabórese la hoja de servicios del señor Danilo Martínez, ya identificado, para cómputo de prestaciones sociales (pensión de jubilación o asignación de retiro, y cesantías), así: - Tiempo de servicio militar obligatorio: 01/11/1977 – 31/08/1979 - Agente de Inteligencia: 03/02/1994 – fecha actual - Tres meses de alta - Diferencia de año laboral 2-.) Con sustento en los artículos 10 y 171 del Decreto 1211 de 1.990, asimílese u homológuese al agente Danilo Martínez, ya identificado, al grado militar de oficial de inteligencia que le corresponde. 3-.) Determínese los valores que por compensación de aportes deben ser pagados por el Ministerio de Defensa Nacional a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil). […].

Al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional:23 1-.) Reconózcase y páguese al señor agente, Danilo Martínez, ya identificado, su pensión vitalicia de jubilación por tiempo continuo, o subsidiariamente, por tiempo discontinuo, prevista respectivamente en los artículos 98 y 99 del Decreto 1214 de 1.990; en cuantía equivalente al 75% del promedio del último salario devengado, con el cómputo de las partidas señaladas en el artículo 102 ibidem, y con efectos fiscales 21 Folio 88. 22 Folios 92 y 93. 23 Folios 97 a 99. 23 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín a partir del día siguiente al cual ajustó 20 años de servicios, o subsidiariamente, a partir de 20 de agosto de 2.014 (día siguiente al cumplimiento de 55 años de edad). 2-.) Reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional causado. 3-.) Reajuste anual de la mesada pensional, conforme al incremento del salario mínimo legal (art. 118 Decreto 1214/1.990). […] ii.i) Peticiones especiales 1-.) Con sustento normativo en el procedimiento oficioso de reconocimiento de prestaciones sociales, previsto en los artículos 232 y 235 del Decreto 1211 de 1.990, y 144 del Decreto 1214 de 1.990, requiérase al señor Jefe de Personal del Ejército, para lo siguiente: -.) Elaboración de la hoja de servicios del señor agente, Danilo Martínez, ya identificado. -.) Conformación y remisión del expediente prestacional, en original, para que sobre éste, ustedes entren a decidir la procedencia del derecho pretendido. 2-.) Determínese el valor que por cuotas partes pensionales deben ser pagadas al Ministerio de Defensa, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), sucesor procesal del Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; requiriéndose a continuación a la entidad para efectuar el pago de las mismas.

A la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:24 1-.) Reconózcase y páguese al señor agente, Danilo Martínez, ya identificado, su asignación de retiro, por asimilación u homologación al grado militar de oficial de inteligencia, que le corresponde, equivalente al 85% de las partidas computables, señaladas en el artículo 158 ibidem, y con efectos fiscales a partir del día siguiente al cual se ajustó 20 años de servicios. 2-.) Reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional causado. 3-.) Reajuste anual de la asignación de retiro conforme al principio de oscilación salarial. 4-.) Afiliación al subsistema de salud de las fuerzas militares para la prestación de los servicios médico asistenciales, y a la Caja Promotora de Vivienda Militar, efectuándose los descuentos correspondientes. 5-.) Determinación de los valores que por compensación de aportes deben ser pagados a esa caja por el Ministerio de Defensa Nacional (art. 171 Decreto 1211/1.990). 24 Folios 100 a 102. 24 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín 6-.) Reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2.009; o en subsidio indexación de las mesadas pensionales, en caso de retardo injustificado en el reconocimiento del derecho impetrado. ii.i) Peticiones especiales. 1-.) Con sustento normativo en el procedimiento contencioso de reconocimiento de prestaciones sociales, previsto en los artículos 232 y 235 del Decreto 1211 de 1.990, y 144 del Decreto 1214 de 1.990, requiérase al señor Jefe de Personal del Ejército, para lo siguiente: -.) Elaboración de la hoja de servicios del señor agente, Danilo Martínez, ya identificado. -.) Conformación y remisión del expediente prestacional, en original, para que sobre este, ustedes entren a decidir la procedencia del derecho pretendido. 2-.) Requiérase a la Nación – Ministerio de Defensa – para que determine el monto de los valores que por compensación de aportes deben ser pagados a la entidad por la homologación al grado militar del señor agente de inteligencia Martínez, ya identificado. 3-.) Determínese el valor que por cuotas partes pensionales deben ser pagadas a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), sucesor procesal del Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; requiriéndose a continuación a la entidad para efectuar el pago de las mismas. vi) El 21 de octubre de 2016, a través de Oficio 0070034, el Área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le informó al apoderado del señor Danilo Martínez lo siguiente:25 En atención a su escrito radicado en esta entidad bajo el No. 20062434 del 29 de septiembre de 2016, con la que solicita en calidad de apoderado del señor DANILO MARTÍNEZ, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, me permito informar: Que la petición de la referencia fue trasladada por competencia al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, ubicada en Carrera 13 No. 27-00, Edificio Bochica, Locales 12 y 13 en la ciudad de Bogotá D.C., lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que su petición es competencia del Ministerio de Defensa Nacional. 25 Folio 103. 25 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín vii) El 16 de noviembre de 2016, mediante Oficio 20163131553851, el director de personal del Ejército Nacional respondió la anterior solicitud, de la siguiente manera:26 […] Al numeral primero: la hoja de servicios como acto administrativo se expide para constituir expediente prestacional una vez retirado el funcionario del Ejército Nacional, del cual se corre traslado a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército y al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio en los eventos en los que haya lugar a ello para la definición de actuación administrativa pertinente.

Hecha la precisión anterior, para su caso, para el caso del señor DANILO MARTÍNEZ, una vez se configure causal que dé lugar a su retiro al tenor del artículo 38 del Decreto Ley 1792 de 2000, y cumplido el mismo, se expedirá el acto administrativo preparatorio “hoja de servicio” con los reconocimientos de tiempo al tenor de la ley. […] Así, en cuanto a la causal de pensión de jubilación contenida en el numeral 7º del referido artículo, debe recordarse que al haber sido vinculado el señor DANILO MARTÍNEZ a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional asignada al Ejército Nacional como adjunto tercero con novedad fiscal 8 de abril de 1994, mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1006 del 3 de febrero de 1994, es decir con posterioridad al 1º de abril de 1994, su régimen pensional corresponde a la Ley 100 de 1993, por tanto la pensión estará a cargo del respectivo Fondo de pensiones sujeto al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, por lo cual no se dará traslado de su solicitud al Grupo de Prestaciones Sociales pues con el tiempo de servicio contado a partir de su efectivo nombramiento y posesión no se encuentra cobijado por el Decreto Ley 1214 de 1990.y bajo tal entendido no aplica el retiro por las causales de jubilación allí contempladas.

RESPECTO A LAS PETICIONES II---) A los numerales primero, segundo, tercero y cuarto: con fundamento en lo anterior no se corre traslado al Grupo de prestaciones sociales del Ministerio. 2.4. Análisis de la Sala. El caso concreto A fin de resolver los problemas jurídicos planteados, y para efectos metodológicos, se estudiará de manera separada la situación particular de cada uno de los demandantes, así: 2.4.1.

Sobre el señor Danilo Martínez 26 Folios 94 a 96. 26 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín En relación con el señor Danilo Martínez, le corresponde a la Sala establecer si, como se determinó en la primera instancia, a este le asiste el derecho a la pensión de jubilación prevista en el Decreto 1214 de 1990 o si, como lo plantea el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, este no tiene derecho por cuanto su vinculación a la entidad como agente de inteligencia se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, el recuento de las pruebas aportadas al plenario permite concluir que la sentencia de primera instancia, en lo que se relaciona con el señor Danilo Martínez, debe revocarse, pues, en efecto, el demandante no acreditó su vinculación como agente de inteligencia militar antes del 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como requisito para ser beneficiario del régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019.

En efecto, aunque el demandante sostiene que su vinculación ocurrió a través de Orden Administrativa de Personal «secreta» 1-006 del 3 de febrero de 1994, la novedad fiscal se produjo el 8 de abril de 1994, como consta en el extracto de la hoja de vida27 y en la certificación suscrita el 20 de abril de 2016 por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER.28 Tampoco resulta procedente considerar como fecha de vinculación el 1 de noviembre de 1977, cuando el señor Danilo Martínez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, pues, como bien lo sostuvo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de primera instancia, el vínculo existente entre los soldados y/o policías bachilleres no es de carácter laboral sino que se trata del cumplimiento de un deber constitucional que no conlleva una relación legal y reglamentaria propia de un empleado público. 27 Folio 83 vto. 28 Folio 86. 27 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Así lo ha señalado esta Corporación: La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.29 Por ello, aunque el tiempo servido durante la prestación del servicio militar obligatorio sí tiene vocación de ser computado para efectos pensionales, ello no implica que se entienda que este configuró una relación legal y reglamentaria que permita tener como fecha de ingreso el 1 de noviembre de 1997.

Por lo tanto, el señor Danilo Martínez no acreditó los requisitos para acceder a la pensión prevista en el Decreto 1214 de 1990, situación que impide continuar con el análisis de las demás pretensiones formuladas en el recurso de apelación en relación con la fecha de efectividad del derecho y los intereses moratorios reclamados. Ahora bien, comoquiera que el demandante había formulado, como pretensión subsidiaria, su homologación o asimilación al grado militar de oficial de inteligencia, a fin de que se le reconozca la asignación de retiro prevista en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, es necesario hacer la siguiente precisión: De acuerdo con el régimen previsto para el personal civil, se tiene que la asimilación o militarización a que hace referencia el demandante se previó para los miembros de la Banda de Música del Ejército Nacional como militares, siempre que se haya dado durante el tiempo de su vigencia,30 y que dicha situación se configura después 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de abril de 2016.

Radicado núm. 50001- 23-31-000-2003-00294-01(36215), actor: Héctor Enrique Torres Tunjacipa y otros. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 30 Ley 103 de 1912. Artículo 1.° Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado 28 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín del retiro del servicio, la cual, evidentemente, no se ajusta al contexto planteado por el señor Danilo Martínez.

Asimismo, es necesario precisar que el Decreto 1211 de 1990 contiene el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, del cual no hace parte el demandante que, como quedó visto, se vinculó como personal civil al Ministerio de Defensa Nacional en su condición de agente de inteligencia. En ese sentido, el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 dispone que «A los civiles escalafonados o que se escalafonen como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, se les computará para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional.

En este caso los interesados deberán pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se les reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento, de acuerdo a los sueldos básicos devengados y en la forma que el Ministerio de Defensa determine». Por lo tanto, para que opere el cómputo para efectos de asignación de retiro el lapso servido como empleado civil de tiempo completo en el ramo de Defensa Nacional, debe haber ocurrido el escalafonamiento como oficial o suboficial del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, situación que tampoco se acredita en el asunto bajo examen, por lo que no hay lugar a la aplicación de dicha norma.

Bajo esta línea de intelección, el proveído apelado será revocado y, en su lugar, se negarán las pretensiones formuladas por el señor Danilo Martínez. 2.4.2. Sobre la señora Luz Ayda Hincapié Marín en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombiana (sic). 29 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Respecto de la situación de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, es necesario señalar que, de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, no se cuestionó en forma alguna la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto declaró que entre la accionante y el Ejército Nacional existió una verdadera relación laboral en el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1993 y el 7 de abril de 1994, que se debe computar para efectos pensionales.

Por tanto, la Sala se limitará a resolver los argumentos expuestos en el recurso, el cual versó únicamente en relación con que la vinculación de la señora Hincapié Marín que se produjo a través de la Orden Administrativa de Personal «secreta» 1- 006 del 3 de febrero de 1994, tuvo efectos fiscales a partir del 7 de abril de 1994 y, por consiguiente, no tendría derecho al régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990, por tener vinculación posterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la Sala estima que si bien es cierto, como lo alegó la entidad apelante, la novedad fiscal de la vinculación de la señora Hincapié Marín como personal civil en calidad de agente de inteligencia militar ocurrió el 7 de abril de 1994, como da cuenta el acta de posesión 074 de la misma fecha,31 así como la certificación suscrita por el oficial de la Sección de Atención al Usuario DIPER del 20 de abril de 2016,32 también lo es que por virtud de la declaratoria de la relación laboral efectuada en la sentencia de primera instancia y, que se insiste, no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, debe tenerse como fecha de vinculación para efectos pensionales el 16 de septiembre de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, la accionante sí acredita el requisito señalado en la norma y en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 para ser beneficiaria de la pensión prevista en el Decreto 1214 de 1990, tal como se determinó en la sentencia apelada. 31 Folio 67. 32 Folio 68. 30 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Esclarecido lo anterior, procede determinar si, como lo reclama el apoderado de la demandante en su recurso, es procedente declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo con ocasión del silencio del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional respecto de la solicitud de reconocimiento pensional formulada el 29 de septiembre de 2016, a fin de reconocer y ordenar pagar el retroactivo desde la fecha de adquisición del estatus, esto es, el 17 de septiembre de 2013, cuando acreditó 20 años de servicios continuos, puesto que, en su entender, en este caso, el retroactivo «ostenta un carácter indemnizatorio, no incurriéndose en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público», para lo cual invoca, entre otras, las sentencias del 1.º de julio de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (radicado 11001-03-15-000-2004-00617-00(S) y del 8 de febrero de 2018 (expediente 2838- 13).

Al respecto, la Sala observa, por una parte, que durante el trámite administrativo, el jefe de personal del Ejército Nacional en la respuesta otorgada a la petición, manifestó que no había lugar a expedir la hoja de servicios con el reconocimiento de los tiempos servidos, en tanto la señora Hincapié Marín no había acreditado ninguno de los presupuestos de retiro previstos en el artículo 38 del Decreto Ley 1792 de 2000, y que, como consecuencia, tampoco resultaba procedente dar traslado de dicha documentación al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional para efectos del reconocimiento pensional.

Por otra parte, el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 dispone que el empleado tendrá derecho a la pensión, a partir de la fecha de su retiro, condición que, a la fecha de presentación de la demanda, no había ocurrido. En efecto, la norma mencionada dispone: Artículo 98. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro 31 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

(Negritas de la Sala). Adicionalmente, es necesario precisar que las providencias que se invocan para sustentar dicha pretensión no son, de modo alguno, criterios aplicables a este asunto, habida cuenta de que versan sobre supuestos fácticos sustancialmente diferentes a los que ahora son objeto de análisis, pues aquellas sentencias se pronunciaron sobre la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho de actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados públicos y no sobre reconocimientos pensionales como aquí se pretende.

Así las cosas, no hay lugar al reconocimiento y pago del referido retroactivo como tampoco de los intereses moratorios reclamados, en los términos solicitados por la parte demandante. 3. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,33 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 32 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo que tiene que ver con las pretensiones del señor Danilo Martínez debe ser revocada, en tanto que no le asiste el derecho a la pensión prevista en el Decreto 1214 de 1990.

No obstante, se confirmará lo decidido respecto de la señora Luz Ayda Hincapié Marín, puesto que se comprobó que su vinculación como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional ocurrió con antelación al 1.º de abril de 1994. De esa manera, se revocarán parcialmente los numerales segundo y cuarto de la sentencia apelada, los cuales quedarán así: 33 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio radicado No. 20163131424781 del 20 de octubre de 2016 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional.

(…)

CUARTO: a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales que reconozca y pague en favor de la señora Luz Ayda Hincapié Marín pensión de jubilación como personal civil teniendo en cuenta para dichos efectos su vinculación entre el 16 de septiembre de 1993 y el 06 de abril de 1994 con la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente los numerales segundo y cuarto de la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín contra la Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional—, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio radicado No. 20163131424781 del 20 de octubre de 2016 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional.

Segundo. Denegar las pretensiones formuladas por el señor Danilo Martínez, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Cuarto. No condenar en costas de segunda instancia. 34 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00905 01 (2927-2019) Demandante: Danilo Martínez y Luz Ayda Hincapié Marín En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas as anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.