Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: CÉSAR ANTONIO GUETTE CONEO Demandada: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, PERIODO 2024-2027 Tema: Pruebas en segunda instancia AUTO El despacho procede a pronunciarse sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia formulada por la parte actora.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante, en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del formulario E-26 ASA del 8 de noviembre de 2023, a través del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del señor Daniel Trujillo Chaverra como diputado de la Asamblea Departamental del Chocó, para el período constitucional 2024-2027.

La parte actora advirtió que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia en los términos de los artículos 2° y 29 de la Ley 1475 de 2011, en la modalidad de apoyo. Ello en consideración a que, aun cuando el señor Trujillo Chaverra fue avalado en su candidatura por el Partido Conservador Colombiano, apoyó y acompañó públicamente la aspiración de la ciudadana Nubia Carolina Córdoba Curi, a la Gobernación del Chocó por el Partido Liberal Colombiano. Sin embargo, su colectividad en ningún momento consintió apoyar esa candidatura. 1.2.

Trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante auto de 15 de enero de 2024 por el Tribunal Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo de Chocó y se ordenaron las notificaciones de rigor.

En providencia del 6 de marzo de 2024, el despacho sustanciador resolvió las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral. En providencia del 4 de abril de 2023, prescindió de la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes, dispuso el trámite de sentencia anticipada y corrió traslado para alegar de conclusión. 1.3.

Sentencia de primera instancia A través de sentencia de 27 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Chocó negó las pretensiones. En síntesis, sostuvo que si bien es cierto que, inicialmente el Partido Conservador Colombiano del cual es militante el demandado, había otorgado coaval al candidato del partido Cambio Radical, el señor Gilder Palacios Mosquera, para la Gobernación del Chocó, conforme a la certificación expedida por esa colectividad el 13 de julio de 2023, éste renunció a su candidatura, adhiriéndose a la campaña del señor Patrocinio Sánchez Montes De Oca, el cual fue avalado por el partido Fuerza de la Paz.

Asimismo, no se advierte en el documento de adhesión, firma alguna por parte del Partido Conservador, que obligara a sus miembros a apoyar la candidatura de Montes de Oca. Agregó que al expediente se allegó copia de Resolución 030 del 29 de julio de 2023, en la cual consta que el Directorio Nacional del Partido Conservador Colombiano dejó en libertad a sus militantes para que apoyen y voten por el aspirante de su preferencia a las gobernaciones y alcaldías municipales, en las elecciones regionales del 29 de octubre de 2023, en donde no tuvieran candidatos propios ni se hubieran suscrito acuerdos de coalición o adhesión. Concluyó que en el expediente no se aportó prueba alguna que dé cuenta que el Partido Conservador Colombiano hubiese inscrito candidato propio para la Gobernación del Departamento del Chocó, o que hubiese suscrito un acuerdo de coalición o adherencia a la propuesta de otro partido, diferente al aval que otorgó al postulante de Cambio Radical, quien abandonó sus aspiraciones y se adhirió a otra candidatura en cuyo acuerdo no participó ningún un representante del partido para el cual milita el demandado.

Por lo tanto, el señor Daniel Trujillo Chaverra podía apoyar al candidato de su preferencia, ya que así lo había autorizado su colectividad política. 1.4. La apelación Inconforme con la decisión de instancia, la parte demandante interpuso Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 oportunamente recurso de apelación. Anotó que el tribunal de primera instancia indicó que las imágenes aportadas con la demanda se introdujeron al proceso mediante un link de la página Facebook «tal como fue verificado»; sin embargo, sostuvo que no era posible determinar su autenticidad, autoría, y si quien lo publicó fue realmente el demandado, además de que aquel alegó que dichas pruebas fueron modificadas.

Mencionó que dicho análisis resulta parcializado, pues aceptó el alegato del demandado, según el cual las imágenes aportadas fueron modificadas, sin ningún tipo de medio probatorio que otorgue certeza a esa afirmación; y asimismo, restó credibilidad a las representaciones allegadas, bajo una interpretación sesgada del artículo 247 del Código General del Proceso.

Sustentó que las pruebas fueron allegadas con su respectivo acceso a la red social Facebook, tal como lo corroboró el mismo tribunal cuando explicó que «las imágenes aportadas con la demanda se introdujeron al proceso mediante un link de la página Facebook, ‘tal como fue verificado’’»; cumpliendo así con el verdadero sentido del artículo 247 del Código General del Proceso.

Así, afirmó que en ningún momento dicha normativa exige determinar la autenticidad de las imágenes para ser valoradas en un proceso judicial de carácter electoral, lo que, además, contradice lo expuesto por el Consejo de Estado. Para el efecto, citó la providencia del 24 de agosto de 2023, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00097-00 (principal), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, para señalar que los videos extraídos de la red social en comento, deben ser valorados como mensajes de datos, pues fueron aportados en el formato en que fueron generados.

Sostuvo que, además, el tribunal de primera instancia desconoció su derecho al debido proceso, toda vez que, aun cuando aportó el escrito contentivo de sus alegatos de conclusión, la secretaría no los incluyó en el expediente que reposaba en SAMAI y, por ende, la Sala de Decisión del tribunal los tuvo como no presentados. A juicio del actor ello comporta una grave violación a la referida garantía fundamental, más aún cuando el a quo no tuvo conocimiento de los argumentos que, según él, podían ser decisivos para la declaratoria de nulidad electoral. 1.5.

Solicitud de pruebas en segunda instancia Con el escrito de apelación, la parte actora solicitó: Por lo visto, en virtud del numeral 3 del artículo 214 del CPACA, según el cual «Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

Solicito que el documento contentivo de los alegatos de conclusión que no fueron analizados por el a quo, debido a una Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 omisión grosera de la secretaría del tribunal, sean tenidos en cuenta en esta segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud propuesta por la parte demandante relacionada con la práctica de pruebas en segunda instancia, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20211. 2.2. Solicitud de pruebas en segunda instancia De conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso, las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso constituyen un presupuesto basilar de la decisión judicial.

Correlativamente, el artículo 167 del estatuto ibidem asigna su carga a las partes, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez para decretarlas. Estos parámetros esenciales fijados por la ley procesal organizan y determinan la actividad probatoria, con el fin de asegurar, no sólo el derecho de contradicción de la contraparte, sino también la libre apreciación por parte del juez de los diferentes elementos admitidos para acreditar los supuestos de hecho y los efectos jurídicos de las normas en que se enmarca el litigio.

Con tal propósito, y en virtud de los principios de autorresponsabilidad y eventualidad, resulta crucial que las partes ejerzan el derecho y el deber de aportar y solicitar pruebas dentro de los precisos términos que contempla la ley, so pena de asumir «las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras»2.

Tratándose de pruebas en segunda instancia en los procesos de competencia del juez de lo contencioso administrativo, esta Sección ha destacado su procedencia excepcional, sujeta a tres (3) presupuestos explicados de la siguiente manera: En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la 1 Artículo 125.

De la Expedición de Providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: … 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 2 Parra, J. (1997). Manual de Derecho Probatorio.

Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, pg. 6. Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y;

(iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA3. (Negrillas fuera de texto) Particularmente, sobre las causales se ha hecho énfasis4 en que la solicitud de pruebas en segunda instancia, so pena de su rechazo, debe encuadrar en alguno de los cinco (5) supuestos del artículo 212 del CPACA: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

(Negrillas fuera de texto) Acorde con tales premisas, la Sala Electoral también ha advertido que la posibilidad de suscitar un nuevo debate probatorio que se reconoce en el trámite de la apelación, no ha sido diseñada para completar ni revivir lo que debió presentarse de forma completa en la primera instancia5, como tampoco tiene por objeto subsanar yerros, omisiones o la conducta pasiva de las partes6.

Por consiguiente, se reitera que la solicitud de pruebas en segunda instancia está condicionada a los requisitos y causales legales que justifican su decreto excepcional en un momento distinto al inicialmente previsto en las reglas que 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020-00006-01, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2019-00329-01 (2019- 00327-00, 2019-00328-00, 2019-00330-00 y 2019-00368), C.P: Luis Alberto Álvarez Parra. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, Rad. 19001-23-33-002-2020-00084-01, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de abril de 2021, Rad. 13001-23-33-000-2020-00018-01, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 gobiernan el proceso. 2.3. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora solicitó ante esta instancia judicial que se tengan «como prueba los alegatos de conclusión» rendidos en primera instancia y que, por un error de la secretaría del tribunal, no pudieron consultarse por el a quo, lo cual, en su criterio, constituye una grave violación al debido proceso que le asiste, sobre todo cuando, los argumentos planteados en esa oportunidad, pudieron ser determinantes en la decisión que debía adoptarse.

En primer lugar, en lo que concierne a la oportunidad de la solicitud probatoria presentada, es posible concluir que sí se cumple con dicho presupuesto procesal, en razón a que el demandante, si bien no las pidió dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, sí las solicitó con la referida alzada. En segundo lugar, en punto a la procedencia, el despacho se pronuncia como sigue.

La parte demandante pretende que se incorporen los alegatos de conclusión formulados en primera instancia, ya que no se tuvieron en cuenta por el tribunal. Para el efecto, invoca el artículo 212 del CPACA, numeral 4, que prevé: «Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

En este asunto, es claro que el escrito que contiene los alegatos de conclusión de la parte actora, rendidos en primera instancia, no constituye un medio probatorio que debiera tener en cuenta el tribunal de primera instancia. Sobre el punto, debe precisarse que, si bien ese memorial fue omitido en el análisis por parte del a quo, aquel no tenía la virtualidad de acreditar o no lo dicho por el actor en su demanda.

Debe recordarse que, las oportunidades probatorias están marcadas por los siguientes hitos procesales: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Los alegatos de conclusión, constituyen una etapa culminante del proceso, en la que se permite a las partes evaluar todo lo actuado, previamente a que la autoridad judicial adopte una determinación frente al caso concreto; con todo, no se permite incluir nuevas evidencias sobre la materia objeto de análisis. En ese orden de ideas, es claro que el escrito de alegatos presentado por el demandante, no tiene el carácter de prueba documental en los términos aducidos por el recurrente.

Aun cuando el despacho advierte que sí hubo una omisión por parte del juez a quo, al no considerar los argumentos formulados por el accionante en esa etapa concluyente, lo cierto es que, en esta instancia habrá otra oportunidad para presentar nuevamente sus argumentos. De manera que, será en ese momento Demandante: César Antonio Guette Coneo Demandado: Daniel Trujillo Chaverra, diputado de la Asamblea Departamental del Chocó Rad: 27001-23-33-000-2023-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en que el recurrente podrá allegar nuevamente el escrito presentado o cualquier otro si así lo considera.

Así las cosas, el memorial aducido por el apelante no versa sobre pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, de conformidad con el numeral 4° del artículo 212 del CPACA7. En suma, el despacho concluye que lo realmente pretendido por el apelante con la petición probatoria de segunda instancia, es incorporar unos alegatos de conclusión que no tienen la naturaleza probatoria que procura otorgarles pero que, en todo caso, podrá aportarlos en la oportunidad prevista para ello en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: Rechazar la solicitud probatoria formulada por la parte demandante, ahora recurrente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, por Secretaría de la Sección, póngase el expediente a disposición de las partes por el término de tres (3) días para que presenten sus alegatos de conclusión por escrito. Agotado este plazo, entréguese aquel al agente del Ministerio Público para que emita concepto dentro de los cinco (5) días siguientes.

TERCERO: Cumplido lo anterior, la Sala emitirá el correspondiente fallo de segunda instancia en la mitad del término que establece para dictar sentencia el inciso final del artículo 181 del CPACA, de conformidad con el numeral 3 del artículo 293 del mismo estatuto procesal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» 7 «ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos».