Radicado: 11001-03-15-000-2023-02191-01 Accionante: Beyanid Meneses Vargas 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02191-01 Accionante: Beyanid Meneses Vargas Accionados: Tribunal Administrativo de Norte de Santander y otro Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales / Relevancia constitucional / Entrada en vigencia y tránsito normativo de la Ley 2080 de 2021 / Se debió negar el amparo frente a los cargos que son descartados por falta de relevancia constitucional y, en cambio, el amparo concedido por indebida aplicación de la Ley 2080 de 2021 se debió fundamentar en la aplicación de la norma vigente al momento de decretar las pruebas y no al momento de presentarse la demanda.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz En la acción de tutela se cuestionan varias providencias adoptadas en un proceso de reparación directa, que fueron proferidas en dos audiencias: (i) en la audiencia de pruebas del 10 de marzo de 2022, el juzgado accionado resolvió negar una solicitud de reconstrucción parcial del expediente, rechazó una solicitud de decreto de prueba de oficio y declaró improcedente una tacha de falsedad; y (ii) en la audiencia de pruebas del 7 de marzo de 2023 prescindió del traslado para contradecir un dictamen pericial. 1.- Frente a las providencias adoptadas en la audiencia del 10 de marzo de 2022, en la sentencia se declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional porque en ella se reiteraron los reparos presentados en el proceso ordinario. 2.- En cuanto a la omisión en el traslado de la prueba pericial que se predica de la audiencia del 7 de marzo de 2023, en el proyecto se concede el amparo porque se incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma en materia de contradicción del dictamen pericial. 3.- Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia, no estoy de acuerdo con declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a las providencias proferidas en audiencia del 10 de marzo Radicado: 11001-03-15-000-2023-02191-01 Accionante: Beyanid Meneses Vargas 2 de 2022, y no comparto todos los argumentos que sustentaron el amparo por el defecto sustantivo que se configuró en la audiencia del 7 de marzo de 2023. 4.- En mi concepto, en relación con las providencias proferidas en la audiencia del 10 de marzo de 2022, la relevancia constitucional está cumplida porque la accionante señaló los derechos vulnerados (debido proceso y acceso a la administración de justicia) e identificó el defecto que, en su concepto, se configuró en la decisión acusada (sustantivo).

El hecho de que se plantearan argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 5.- En todo caso, considero que no se configuró el defecto alegado por los siguientes motivos: 5.1.- El juzgado accionado declaró improcedente la solicitud de tacha de falsedad, pues advirtió que no se solicitaron ni se aportaron pruebas que la soportaran.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 270 del CGP: <<Artículo 270. Trámite de la tacha. Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos>>. 5.2.- En efecto, el tribunal consideró que no bastaba con afirmar que determinado documento es falso, pues la norma exige que se soliciten o se alleguen pruebas que sustenten esa afirmación, so pena de que no se tramite el incidente.

Como se advierte, la decisión del tribunal se basó en una interpretación adecuada de la norma aplicable. 5.3.- De igual forma, la accionante solicitó la reconstrucción parcial del expediente y, en su defecto, que se declarara una prueba de oficio para incorporar al plenario una prueba que demostraría que la víctima del proceso ordinario sí estaba prestando el servicio militar. 5.4.- El juzgado accionado negó la solicitud de reconstrucción parcial del expediente, pues no se demostró que la prueba que se echa de menos fuera incorporada inicialmente en la demanda, como se alegó, por lo que no cabía solicitarla por fuera de la oportunidad para ello.

En otras palabras, no se demostró que efectivamente esa prueba hiciera parte del expediente y que posteriormente se hubiera extraviado, lo que justificaría la reconstrucción parcial. Bajo los mismos argumentos se rechazó la solicitud de su decreto como prueba de oficio. 5.5.- En mi concepto, esas determinaciones no constituyen un defecto sustantivo, pues el juzgado fundamentó su decisión en la normativa aplicable en materia de reconstrucción de expedientes, herramienta que no puede ser utilizada para Radicado: 11001-03-15-000-2023-02191-01 Accionante: Beyanid Meneses Vargas 3 incorporar pruebas frente a las cuales existe duda de que fueran debidamente allegadas en el momento oportuno. 5.6.- Además, tampoco constituye un defecto la negativa de decretar una prueba de oficio.

Considerar que decretar pruebas oficio es un deber del juez desconoce abiertamente el contenido de las disposiciones legales, que solo le imponen el deber de decretar las pruebas solicitadas oportunamente, con el cumplimiento de las formalidades legales, y siempre que sean conducentes, pertinentes y útiles para acreditar los supuestos de hecho que afirma la parte. 5.7.- Aceptar que el decreto de pruebas de oficio es un <<deber del juzgador>> desconoce que la función jurisdiccional consiste en resolver los litigios aplicando las disposiciones legales que garantizan el debido proceso y que consagran términos perentorios para que las partes ofrezcan pruebas; implica pensar que los procesos no son preclusivos, desconoce que las partes deben ser tratadas de manera imparcial por el juez y que la ley les otorga determinadas oportunidades probatorias.

Conduce a que en cualquier momento del proceso el juez tenga que decidir si decreta una prueba que la parte solicita extemporáneamente, sugiriéndole que haga una afirmación falsa según la cual va a decretar una prueba oficiosamente, cuando lo que realmente le pide es que decrete la prueba que está solicitando por fuera de las oportunidades legales. 6.- Por otro lado, en la sentencia se concede el amparo del debido proceso y se deja sin efectos la audiencia del 7 de marzo de 2023, en la que el juzgado accionado omitió correr traslado para controvertir una prueba pericial. 6.1.- El amparo se fundamentó en que el decreto, práctica y contradicción de la prueba pericial debía regirse por la norma vigente al momento de presentarse la demanda, que en este caso era la Ley 1437 de 2011, sin la modificación introducida por el artículo 55 de la Ley 2080 de 2021 y que fue la que tuvo en cuenta el juzgado. 6.2.- Estoy de acuerdo en que la norma aplicable era la Ley 1437 de 2011 sin la modificación de la Ley 2080 de 2021 y, por lo tanto, se incurrió en un defecto sustantivo, pero no porque la demanda se haya presentado en vigencia de aquella, sino porque durante su vigencia se decretó la prueba en cuestión. 6.3.- En el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso el régimen de vigencia y la transición normativa de las reformas incorporadas en esta última.

Si bien en ese artículo se aclaró que, en general, las disposiciones de esa ley rigen a partir de su publicación, se precisó una regla especial para la reforma relativa a la prueba pericial, así: <<Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 11001-03-15-000-2023-02191-01 Accionante: Beyanid Meneses Vargas 4 Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas>>. 6.4.- Y más adelanten, en el mismo artículo se aclara que: <<En estos mismos procesos [iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011], los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones>> (se subraya). 6.5.- Es decir que el fundamento normativo para aplicar la Ley 1437 de 2011 en lugar de la modificación prevista en la Ley 2080 de 2021, y según el cual debió concederse el amparo, es que fue en vigencia de la primera que se decretó la prueba pericial y no que la demanda se presentara antes de la entrada en vigencia de la segunda.

Bien pudo ocurrir que la demanda se presentara en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pero las pruebas se decretaran en vigencia de la Ley 2080 de 2021, caso en el cual la aplicación de esta última sí hubiere sido adecuada y no se habría configurado el defecto alegado. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado