CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 76001-23-31-000-2012-00207-01 (54.361) Actor: Verónica Marini Ortiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifiesto mi discrepancia respecto de la configuración del daño antijurídico, dado que las consideraciones se refieren a la posible dilación injustificada del proceso penal, derecho de acceso a la administración de justicia, pero se demandó por la omisión de una decisión de fondo en ese proceso, derecho a una tutela judicial efectiva. 1.

La causa petendi de la demanda se refiere a un omisión de la Fiscalía General de la Nación que llevó a la declaración de la prescripción de la acción penal en un accidente tránsito al no dictar sentencia respecto de la pretensión de reparación de perjuicios en el proceso penal por los delitos de homicidio y lesiones culposos, en el que los demandantes se constituyeron en parte civil.

Estos solicitaron la declaración de responsabilidad patrimonial “por pérdida de oportunidad de obtener una sentencia condenatoria y una indemnización favorable” (par. 6). Sin embargo, las consideraciones del fallo giran alrededor de una posible dilación injustificada que llevó a la declaración de prescripción de la acción penal. En la sentencia se niega la falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que condujo a que el la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali declarara la prescripción de la acción penal.

Los argumentos para hacerlo se fundamentaron en la complejidad del caso, 3 pasajeros muertos y 14 lesionados, la actitud de los sujetos procesales, que presentaron varias demandas de parte civil y que el sindicado fuera declarado persona ausente, lo que generó múltiples actuaciones procesales y pluralidad de prácticas de pruebas. En el mismo sentido, se argumentó que el proceso fue adelantado sin persona detenida, lo que no permitió darles prioridad a las actuaciones y dio lugar a que este se viera afectado por el volumen de trabajo de los despachos que conocieron del caso, aunque se reconoció que no se tenían cifras ciertas sobre este punto (par. 81). 2 Además, el proceso se adelantó en el tránsito legislativo de la Ley 600 de 2000 a la Ley 906 de 2004, pero, debe señalarse que en los hechos probados no se razonó sobre alguna circunstancia relacionada con este punto; sin embargo, respecto de las contingencias generadas por este cambio se afirmó: …no son generadoras responsabilidad patrimonial del Estado ni generan per se una la ruptura frente al principio de igualdad frente a las cargas públicas impuesta a los ciudadanos, en tanto que las implicaciones que trajo dicho cambio normativo no afectaron a algunos sujetos en forma particular o a un número indeterminado de individuos, sino que alteraron las dinámicas de los despachos judiciales y provocaron la dilatación de la resolución de los procesos penales rituados bajo la Ley 600 del 2000, con afectación de todas las personas del territorio nacional que habían ejercido su derecho de acción en materia penal, amén de que a la postre dicha implementación del sistema acusatorio se tradujo en beneficios en materia de garantías judiciales para todos los sujetos procesales (par. 87).

De acuerdo con lo anterior, se concluyó que no se presentó dilación en los tiempos procesales y no se configuró una falla del servicio imputable a la demandada. Lo anterior conclusión resulta equívoca, dado que, señala que el daño consiste en la transgresión al derecho de acceso a la administración de justicia cuando la causa petendi consistió en una transgresión del derecho a una tutela judicial efectiva.

Este se garantiza cuando las personas que demandan justicia ante una autoridad judicial reciben una respuesta de fondo, al resolverse las pretensiones que formularon. Lo que difiere, de manera sustancial, con dilaciones injustificadas que eventualmente generen daños por una decisión tardía. Lo anterior, lleva a concluir que, en la providencia, se trataron el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a una tutela judicial efectiva como sinónimos o equivalentes.

En mi criterio su ámbito de protección y su alcance son diferentes. 2. En efecto, el derecho de acceso a la administración de justicia, como su nombre lo indica, se refiere a las garantías con las que debe contar toda persona para el ejercicio del derecho de acción, consiste en la posibilidad de solicitar ante un juez la protección o reparación de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, es decir, el derecho a formular una pretensión o el de ejercer el derecho de contradicción, si es formulada en su contra.

Implica que toda persona pueda ventilar sus controversias ante una autoridad judicial. El derecho a una tutela judicial efectiva no se refiere a la existencia de un proceso judicial sino a la terminación adecuada de este, que finalice con una sentencia que resuelva la controversia judicial. Implica que, en un proceso penal, al que se refiere el proyecto, “se establezca la verdad y se haga justicia”, además, exista un 3 pronunciamiento sobre la reparación reclamada por las víctimas de un delito.

De manera precisa, “el derecho a que no haya impunidad” (sentencia C- 228/02). Esto en términos de la Corte IDH, consiste en que toda vulneración a un derecho establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, en este caso la protección judicial establecida en el artículo 25, debe recibir una adecuado tratamiento en términos de prevención, investigación y sanción a los responsables, además de la reparación de las víctimas de esa transgresión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.1 y 2 de la Convención1, que se denomina cumplimento del deber de garantía2, como lo determinó el emblemático caso Velásquez Rodríguez, de julio de 19883.

El derecho a una tutela judicial efectiva consiste en la realización de la administración de justicia que es decidir una controversia judicial, no en el cumplimiento de un mero ritual procesal. 3. Si el daño antijurídico consiste en que se omitió una decisión de fondo, resulta cuestionable la declaración de falta de legitimación en la causa por activa de algunos de los demandante, por no haberse constituido en parte civil en el proceso penal, dado que se debió establecer si eran víctimas de los delitos respecto de los cuales se declaró la prescripción de la acción penal y que finalmente quedaron en la impunidad.

De la misma manera cabe preguntarse si un tránsito legislativo justifica la omisión de una decisión de fondo en un proceso penal, dado que puede implicar la vulneración del deber de garantía de los derechos establecidos en la Convención 1 Artículo 1. Obligación de respetar los derechos: 1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 2. Deber de adoptar decisiones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 2 166.

La segunda obligación de los Estados Parte es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. 167.

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo). 4 Americana de Derechos Humanos, en cuanto al tratamiento debido a este tipo de transgresiones.

En la sentencia se afirma que, una situación estructural de la Rama Judicial, en términos administrativos de congestión o gestión de procesos, es una carga que debe soportarse por parte de sus usuarios, con sacrificio del derecho a la verdad y la justicia, argumento que resulta claramente cuestionable. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado