CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de octubre de 2021, por medio del cual rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de caducidad y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Los señores Martha Liliana Borrero Tamayo y Nodier Laguna Sánchez, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pretendiendo la nulidad de los siguientes actos: Nulidad parcial de la Resolución No. 011255 del 20 de noviembre de 2018, por la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se declara la insubsistencia de un nombramiento provisional a la señora MARTHA LILIANA BORRERO.

Nulidad parcial de la Resolución No. 11078 del 20 de noviembre de 2018, por la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se declara la insubsistencia de un nombramiento provisional al señor NODIER LAGUNA. Oficio No. 76-2-2019-000015 del 03 de enero de 2019, por medio del cual se dio respuesta a la señora MARTHA LILIANA BORRERO TAMAYO, sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución No. 011255 del 20 de noviembre de 2018.

Oficio No. 76-2-2019-000044 del 08 de enero de 2019, por medio del cual se dio respuesta al señor NODIER LAGUNA SANCHEZ, sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución No. 11078 del 20 de noviembre de 2018. Acto ficto o presunto a través del cual el SENA, debió resolver de fondo el recurso de reposición y apelación interpuesto por la señora MARTHA LILIANA BORRERO TAMAYO, contra Resolución No. 011255 del 20 de noviembre de 2018.

Acto ficto o presunto a través del cual el SENA, debió resolver de fondo el recurso de reposición y apelación interpuesto por el señor NODIER LAGUNA SANCHEZ, contra Resolución No. 11078 del 20 de noviembre de 2018. A título de restablecimiento del derecho, reclaman se declare que ingresaron al SENA por haber superado el concurso de méritos.

Así mismo, para cada uno de los demandantes solicitan el reintegro al cargo que venían desempeñando (Profesional Grado 01 y 02, respectivamente) o a uno de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad, a partir de la fecha en que fueron retirados del mismo (9 de enero y 2 de mayo de 2019), así como el pago de todas sus prestaciones laborales.

Providencia recurrida Con auto de 8 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rechazó la demanda por caducidad y dio por terminado el proceso, en los siguientes términos: "(…) Vistos los anexos aportados con la demanda, se tiene que los actos por medio de los cuales se declararon insubsistentes a los demandantes resuelven en su numeral 3º que no son susceptibles de recurso alguno, sin embargo, los actores presentan recursos de reposición y en subsidio apelación, a lo que responde la entidad demandada mediante oficios No. 76-2-2019-000015 del 03 de enero de 2019 (páginas 66 – 67 Documento PDF “04ANEXO 2 3”) y Oficio No. 76-2- 2019-000044 del 08 de enero de 2019 (páginas 122 – 123 Documento PDF “04ANEXO 2 3”) que los mencionados actos cuestionados son accesorios o derivados de la orden de materializar o ejecutar las Resoluciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto a proveer los cargos ejercidos por los demandantes con funcionarios de carrera, y por tanto no resuelven los recursos interpuestos.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 161 del CPACA en su numeral 2º dispone que si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos no será exigible agotar este trámite previo, por lo que no puede decirse que, en este caso concreto, se configure un acto ficto o presunto derivado del “silencio administrativo” por no resolver los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos.

Así las cosas, si se tiene en cuenta la fecha de los actos administrativos, estos son: Resolución No. 011255 del 20 de noviembre de 2018; Resolución No. 11078 del 20 de noviembre de 2018; Oficio No. 76-2-2019-000015 del 03 de enero de 2019 y Oficio No. 76-2-2019-000044 del 08 de enero de 2019, frente a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación (23 de febrero de 2021 Página 179 - 182 Documento PDF “04ANEXO 2 3”) o la fecha de presentación de la demanda 30 de agosto de 2021 según acta de reparto; se supera con creces el término de 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual considera el Despacho que ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control impetrado, lo cual conlleva al rechazo de la demanda.

(…)". Del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, alegando por un lado que los actos administrativos demandados: Resoluciones No. 011255 y 11078 de 20 de noviembre de 2018 por medio de los cuales se efectuó un nombramiento en periodo de prueba y declaró insubsistente el nombramiento provisional de cada uno de los actores, constituyen un acto administrativo definitivo y no de ejecución o tramite, toda vez que, extingue la situación jurídica de los demandantes, al haber quedado desvinculados de los cargos que ostentaron por más de 25 años.

Añadió que, al interponer los recursos de reposición y apelación contra los actos demandados, no solo manifestaron su inconformidad con las decisiones que tomó la administración, sino que también elevaron 3 peticiones tendientes a declarar su nulidad, solicitar su incorporación por haberse vinculado mediante concurso de méritos, así como la inscripción en carrera administrativa al que tenían derecho y considerar la condición de madre cabeza de familia.

De forma que esos escritos de 18 de diciembre de 2018 debieron ser interpretados como recursos o derechos de petición. Y no contestarlos, constituye falta disciplinaria. Además, precisó que una petición no puede rechazarse por no ser competente para responderlo, sino remitirlo a la autoridad administrativa que si tenga competencia para resolverlo.

En consecuencia, si bien hay una respuesta por parte de la entidad en los oficios de 3 y 8 de enero de 2019; lo cierto es que no hay respuesta definitiva, por lo que se configuran los actos fictos objeto de demanda. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal g),150, 243 (numeral 1º) y 244 (numeral 3º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, modificados por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandantes. 2.1.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por los señores Nodier Laguna Sánchez y Martha Liliana Borrero Tamayo. 2.2. Caducidad Inicialmente, la caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.

Esta Sección se ha pronunciado sobre el asunto al manifestar que “la caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley. De ahí que, el término constituya un presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo el principio de seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal.

(…)”. Así, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. La Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso en su artículo 138: Artículo 138.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Del mismo modo, el numeral 2 (literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A. señala la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.

(Subrayado, negritas de la sala.) Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo. 2.3.

Caso concreto Los señores Martha Liliana Borrero Tamayo y Nodier Laguna Sánchez, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pretendiendo la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones 011255 del 20 de noviembre y 11078 del 20 de noviembre de 2018, por medio de los cuales el SENA efectuó unos nombramientos en periodo de prueba a las señoras Sandra Viviana García López y Clara Cristina Aragón Reyes, con ocasión de la Convocatoria No. 436 de 2017 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer unos empleos de carrera del SENA y, se declararon insubsistentes los nombramientos en provisionalidad de los demandantes en los empleos de Profesional, Grado 1 y 2, respectivamente.

Oficios 76-2-2019-000015 del 03 de enero y 76-2-2019-000044 del 08 de enero de 2019, por medio de los cuales se les dio respuesta sobre la improcedencia de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra las Resoluciones 011255 y 11078. Actos fictos producto del silencio administrativo negativo surgido de los recursos de reposición y apelación interpuestos el 14 y 18 de diciembre de 2018 contra las resoluciones que declararon insubsistentes sus nombramientos.

A título de restablecimiento del derecho, reclaman se declare que ingresaron al SENA por haber superado el concurso de méritos. Así mismo, para cada uno de los demandantes solicitan el reintegro al cargo que venían desempeñando (Profesional Grado 01 y 02, respectivamente) o a uno de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad, a partir de la fecha en que fueron retirados del mismo (9 de enero y 2 de mayo de 2019), así como el pago de todas sus prestaciones laborales.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el auto de 8 de octubre de 2021 rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad, puesto que en los actos por medio de los cuales se declararon insubsistentes los nombramientos de los demandantes, se lee en su numeral 5º que no son susceptibles de recurso alguno; ello sin importar que los actores hubiesen interpuesto recursos de reposición y en subsidio apelación, que igual, fueron despachados con los Oficios 76-2-2019-000015 del 03 de enero y 76-2- 2019-000044 del 08 de enero de 2019 precisando que son actos accesorios o derivados de la orden de materializar o ejecutar las resoluciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto a proveer los cargos ejercidos por los demandantes con funcionarios de carrera, y por tanto no resuelven los recursos interpuestos.

Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, son actos definitivos aquellos que de forma directa o indirecta deciden de fondo un asunto, de manera tal que se hace imposible continuar con la actuación. Por su parte, los de trámite "(…) comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos los actos de impulso procesal, los cuales no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, sino que están encaminados a contribuir con su realización. (…)"; sobre estos últimos, la Corte Constitucional indicó que "no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas".

Esta Subsección retoma lo manifestado por la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 22 de octubre de 2009, así: "(…) la norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo.

La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo (…)" (Destaca la Sala). Ciertamente, esta Corporación ha precisado que el acto administrativo definitivo que es susceptible de ser enjuiciado en sede judicial es aquella "manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional".

En efecto, se evidencia que las Resoluciones 011255 del 20 de noviembre y 11078 del 20 de noviembre de 2018, por medio de los cuales el SENA efectuó unos nombramientos en periodo de prueba a las señoras Sandra Viviana García López y Clara Cristina Aragón Reyes, en los empleos de Profesional, Grado 1 y 2, respectivamente, indicaron expresamente que su nombramiento sería declarados insubsistentes en el momento en que las personas tomarán posesión. Las anteriores resoluciones fueron notificadas por conducta concluyente a los demandantes, pues así lo manifestaron en los recursos de reposición y apelación interpuestos contra esos actos el 14 y 18 de diciembre de 2018, respectivamente.

Paralelamente, con los Oficios 76-2-2019-000015 del 03 de enero y 76-2-2019-000044 del 08 de enero de 2019, el SENA indicó a los actores la improcedencia de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra las Resoluciones 011255 y 11078, enfatizando en que los artículos 5º de esos actos se indica que “contra el presente acto administrativo no proceden recursos”.

Sin perjuicio de la respuesta anterior, los señores Borrero y Laguna aducen que lo indicado no da respuesta de fondo a sus reclamaciones, por lo que, en virtud del silencio administrativo negativo, a su juicio se consolidaron unos actos administrativos fictos. No obstante, de la documental obrante en el expediente digital, se observa que el SENA a través de los Oficios 76-9544-103 del 9 de enero de 2019 y 76-1040 de 3 de mayo de 2019 les comunicó a los demandantes la terminación de su nombramiento provisional, con ocasión de la posesión de las señoras Sandra Viviana García López y Clara Cristina Aragón Reyes, en los empleos de Profesional, Grado 1 y 2, respectivamente.

En consecuencia, son estos últimos actos administrativos los que materializaron la situación jurídica de los señores Martha Liliana Borrero Tamayo y Nodier Laguna Sánchez, siendo entonces los actos definitivos que deben ser demandados a través del presente medio de control; sin embargo, no se encuentran enlistados en las pretensiones de la demanda.

Para reforzar lo indicado, se especifica que el numeral 2º del artículo 161 del CPACA dispone que: “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”, de manera que en el sub examine no es posible afirmar la configuración de actos fictos o presuntos, toda vez que, el SENA con los Oficios 76-2-2019-000015 y 76-2-2019-000044, indicó a los actores la improcedencia de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra las Resoluciones 011255 y 11078, constituyendo una respuesta de la administración y los habilitó para acudir directamente a la jurisdicción. Bajo este criterio interpretativo, debe entenderse que el acto administrativo que declaró el retiro del servicio es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario con los demandantes, cuya efectividad es pasible de control judicial y será ese el punto de partida para contabilizar la caducidad del medio de control.

Con la finalidad de establecer la caducidad del presente medio de control atendiendo lo expuesto en precedencia, se observa que respecto de la señora Martha Liliana Borrero Tamayo, la persona que fue nombrada en periodo de prueba en el cargo que ella ocupaba en provisionalidad, tomo posesión el 2 de mayo de 2019, de forma que tenía hasta el 3 de septiembre de 2019 para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin embargo, radicó solicitud de conciliación el 23 de febrero de 2021, esto es, 1 año, 5 meses y 20 días después del vencimiento del término y, presentó la demanda el 30 de agosto de 2021, luego de 1 año, 11 meses y 27 días para acudir a esta jurisdicción. En lo concerniente al señor Nodier Laguna Sánchez, se evidencia que la señora Sandra García tomo posesión del cargo de Profesional Grado 1, el 9 de enero de 2019, por lo que el 10 de mayo fenecía su oportunidad para demandar; sin embargo, radicó solicitud de conciliación el 23 de febrero de 2021 y la demanda el 30 de agosto de 2021, esto es, cuando había transcurrido más de 1 año y 9 meses para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, configurándose el fenómeno jurídico de la caducidad.

Así las cosas, a juicio de la Sala, los actores procuran revivir términos fenecidos, y ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal, y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, configurándose el fenómeno jurídico de la caducidad, por lo que se confirmará el auto apelado.

Finalmente, de las pruebas obrantes en el plenario, se precisa que los demandantes fueron vinculados en provisionalidad, según se evidencia en las actas de posesión, lo que implica que, los empleados nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad igual a los nombrados en carrera administrativa, ya que el objetivo de este nombramiento es evitar que se interrumpa la prestación del servicio público hasta tanto se nombre a la persona que gane el concurso de méritos.

En consecuencia, el ejercicio de la facultad discrecional de la administración de retirarlos del servicio se basó en la realización de un nombramiento a partir de la lista de elegibles, lo cual constituye un criterio objetivo amparado por el artículo 125 de la Constitución Política, en la medida en que el interés de los demandantes de permanecer en su cargo debe ceder ante el interés público de garantizar que en el ejercicio de las funciones públicas primer el mérito.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de octubre de 2021, por medio del cual rechazó la demanda por caducidad del medio de control, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    (Firmado electrónicamente)  CÉSAR PALOMINO CORTÉS      (Firmado electrónicamente)  JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR      (Firmado electrónicamente)  JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA