CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz y otros Demandados: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA-Régimen aplicable y presupuestos de responsabilidad.
ERROR DE TRATAMIENTO-Falla probada del servicio. HISTORIA CLÍNICA-No aportar la historia clínica configura indicio de falla del servicio. RESPONSABILIDAD POR ERROR EN SUMINISTRO DE MEDICAMENTO-Se probó falla del servicio médico y el nexo causal entre la lesión nerviosa del menor y el error de suministro de medicamento. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Se demanda la responsabilidad patrimonial por la lesión del nervio ciático de un paciente que solicitó atención médica por vómito, fiebre y dolor de cabeza. Alegan que la demandada incurrió en falla del servicio médico por error en la aplicación intramuscular de un medicamento, que causó la lesión nerviosa. I.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El 7 de diciembre de 2000,1 los señores Santos Ardila Jaimes, Alicia Franco Díaz, quienes actúan a su nombre y en representación de sus hijos menores Elkin Alonso Ardila Franco, Jhon Jairo Ardila Franco y Carlos Alberto Ardila Franco, solicitaron declarar patrimonialmente responsables al Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS, por la lesión en el nervio ciático y pierna izquierda del menor Elkin Alonso Ardila Franco.
Como consecuencia de lo anterior, reclaman 1.000 gramos oro a la víctima directa y a los demás demandantes, por perjuicios morales; y $189.188.491, al menor Elkin Alonso Ardila Franco, por lucro cesante. Hechos 1 Folios 29-52 c. 1. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 2 2.
En sustento de las pretensiones, los demandantes relataron los hechos que se compendian, así: 3. El 11 de diciembre de 1998, el menor Elkin Alonso Ardila Franco ingresó a la Clínica Primero de Mayo de Barrancabermeja del ISS por vómito, fiebre y dolor de cabeza. El médico Jorge Eliécer Palencia valoró al paciente y le ordenó una inyección de diclofenaco y dipirona.
El auxiliar de enfermería –Raúl Beltrán– aplicó el medicamento por inyección intramuscular en el glúteo izquierdo y, a partir de ese momento, al menor le inició un dolor en la pierna izquierda y perdió movilidad de la extremidad. Luego, un médico ordenó su salida por mejoría de síntomas de fiebre y vómito. El mismo 11 de diciembre de 1998, el menor ingresó por segunda vez a la clínica del ISS y una médica le recetó un calmante intravenoso y ordenó la salida.
El 12 de diciembre de 1998 ingresó por tercera vez a la Clínica Primero de Mayo del ISS, le diagnosticaron desgarro muscular en glúteo y pierna izquierda. 4. Elkin Alonso Ardila Franco sufrió una lesión parcial del nervio ciático mayor a nivel de glúteo del miembro inferior izquierdo. Un estudio de neuroconducción arrojó un “resultado anormal por neuropatía ciática con predominio motor”, que afectó la movilidad y crecimiento de su pierna izquierda. 5.
La demanda afirma que la aplicación de la inyección en glúteo izquierdo afectó el nervio ciático del glúteo izquierdo y la movilidad y crecimiento de la pierna izquierda de Elkin Alonso Ardila Franco. Contestación de la demanda 6. El Instituto de Seguros Sociales señaló que “se atenía a lo que resultara probado en el proceso”, en especial, a la prueba de la falla alegada y el nexo causal con la lesión del menor.
Sin embargo, agregó que, si se demostraba que la atención brindada fue diligente y sus complicaciones fueron ajenas al servicio, se debían negar las pretensiones por ausencia de falla del servicio2. Alegatos de conclusión de primera instancia 7. Surtido el debate probatorio3, las partes presentaron los alegatos de conclusión. La demandante reiteró lo expuesto en la demanda 4 y el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio Público guardaron silencio.
La sentencia de primera instancia 2 Folios 79-83 c. 1. 3 El Tribunal decretó y practicó las siguientes pruebas: i) Historias clínicas del paciente Julián Ismaín Palacios Copete del Instituto de Seguros Sociales (ii) Facturas de servicios por parte del Instituto de Seguros Sociales (iii) Dictamen psiquiátrico del menor Elkin Alonso Ardila Franco (iv) Dictamen de Junta Regional de Invalidez (v) Dictamen de médico fisiatra, y (vi)Testimonios de médicos fisiatra, ortopeda; de auxiliar de enfermería y los solicitados por la demandante. 4 Folios 554-559 c. 2.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 3 8. El 7 de febrero de 2018, el Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones porque se probó la falla en el suministro de medicamento intramuscular. Consideró que, aunque el ISS no aportó la historia clínica –conducta que configura un indicio de falla– las demás pruebas dieron cuenta de que “la causa más probable” de la lesión en el nervio ciático fue un error en la aplicación de la inyección en el glúteo izquierdo.
En este aspecto, según el fallo, fueron claves los testimonios de los médicos tratantes, quienes explicaron cómo debía suministrarse una inyección intramuscular y las consecuencias de una indebida aplicación en el nervio ciático. Agregó que antes de la inyección, el paciente tenía su glúteo y pierna izquierda en perfectas condiciones y funcionalidad y, además, los síntomas por los que consultó el 11 de diciembre de 1998 –vómito, fiebre y dolor de cabeza– no estaban relacionados con el daño. El Tribunal reconoció perjuicios morales y lucro cesante a la víctima directa5.
El recurso de apelación 9. La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia, cuyos fundamentos admiten la siguiente síntesis: 10. Sostuvo que no estaba probada la afiliación del menor Elkin Alonso Ardila Franco al Seguro Social, pues no se aportaron los documentos de afiliación. Agregó que el médico que atendió al paciente no tenía vinculación formal con el ISS, pues fue contratado por la Clínica Primero de Mayo de Barrancabermeja. 11.
Sobre la falla del servicio médico, alegó una indebida valoración probatoria, pues no estaba probada la inobservancia de la lex artis en la aplicación de la inyección, ni el nexo causal con el daño. Esgrimió que la demandante tenía la carga de probar la causa directa y determinante de la lesión nerviosa del paciente y que el dictamen pericial concluyó que no se pudo establecer la causa del daño6. 12.
Sobre los perjuicios, sostuvo que no debía reconocerse lucro cesante a la víctima directa, porque no existen elementos para la causación de ese perjuicio y su tasación. Al momento del daño, el menor no estaba en edad productiva, porque tenía 14 años y no tenía una actividad económica lícita. Señaló que no se podía imponer condena al patrimonio autónomo del ISS, porque la liquidación de la entidad terminó en marzo de 2015, antes de la sentencia de primera instancia. Y agregó que tampoco debía reconocerse el perjuicio moral, porque no se probó la aflicción de los familiares de la víctima directa.
Alegatos de conclusión de segunda instancia 13. En esta oportunidad, el Instituto de Seguros Sociales reiteró lo expuesto y la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio7. 5 Folios 632-646 c. principal. 6 Folios 203-523 c. principal. 7 Folios 538-559 c. principal. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 4 II CONSIDERACIONES 14.
Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. El objeto de la apelación 15. La Sala se ocupará de analizar (i) si está probada la legitimación en la causa por activa del menor Elkin Alfonso Ardila Franco, y, además, si el Instituto de Seguros Sociales-ISS está llamado a ser demandado en el presente proceso.
(ii) Si las pruebas dan cuenta de una falla del servicio en la aplicación de una inyección intramuscular a un menor de edad y si ese procedimiento fue la causa directa de la lesión en el nervio ciático y pierna izquierda del paciente. Corresponde estudiar si está acreditado que el tratamiento fue la causa determinante del daño alegado. 16.
Corresponde determinar, además, si procede el reconocimiento del lucro cesante al paciente Elkin Alonso Ardila Franco, quien, para el momento del hecho dañoso era menor de 14 años, y si procede el reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes. De la legitimación en la causa 17. La Sala parte por indicar que la atribución o imputación de responsabilidad al Estado requiere que quien alegue el daño sea quien lo sufrió. 18.
El Instituto de Seguros Sociales alegó la falta de legitimación en la causa por activa de Elkin Alonso Ardila Franco, porque no estaba probada la afiliación del paciente al ISS. 19. Conforme a las pruebas, en el año 1998, Elkin Alonso Ardila Franco era usuario del Instituto de Seguros Sociales –en calidad de beneficiario– y estaba identificado con el número de afiliación 0013885411-1 y número de historia clínica 00622138.
El 11 de diciembre de 1998, ingresó al Centro Asistencial Primero de Mayo del ISS de Barrancabermeja en virtud de su calidad de afiliado y solicitó atención por una “enfermedad general” 9. De esta manera, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa del menor y tiene aptitud para reclamar perjuicios, pues no podría entenderse que tenía la calidad de beneficiario de los servicios del ISS, pero no tener legitimación para reclamar por las fallas en el mismo. 20.
Conjuntamente con lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales, en su recurso, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Sostuvo que la condena no debió imponerse a esa entidad, porque desde el 31 de marzo de 2015 el proceso de liquidación había terminado, se extinguió como entidad y desapareció de la vida jurídica. 8 Folio 178 y 152 c. 1. 9 Folio 178 c. 1.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 5 21. Conforme a lo demostrado en el proceso, el Instituto de Seguros Sociales está legitimado en la causa por pasiva, porque el 11 de diciembre de 1998 fue la entidad encargada de prestar el servicio médico al menor Elkin Alonso Ardila Franco, quien consultó en calidad de beneficiario.
Para la época de los hechos (diciembre de 1998) y de la presentación de la demanda (diciembre de 2000), el Instituto de Seguros Sociales-ISS brindaba servicios de salud integrales a sus usuarios, existía como entidad autónoma y no había iniciado el proceso de liquidación. 22. A través del Decreto 2013 de 2012 –después de la demanda–, el ISS entró en proceso de liquidación, y, a través del Decreto 553 de 2015, se dispuso, en su artículo 8, la extinción de la persona jurídica del Instituto.
Sin embargo, el Decreto 541 de 2016 en su artículo 1° –modificado por el Decreto 1051 de 2016– previó que el pago de las condenas proferidas en contra del antiguo ISS en los procesos interpuestos en su contra antes de su liquidación y extinción los asumirá la Nación-Ministerio de Salud10. 23. Precisado lo anterior, la Sala anuncia que confirmará la decisión objeto de apelación, pues a partir de los elementos de prueba allegados se concluye que la lesión en el nervio ciático y pierna izquierda del menor Elkin Alonso Ardila Franco se originó en un error de tratamiento.
Régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto 24. Con algunas excepciones 11, en los eventos de daños causados en la prestación del servicio médico asistencial y hospitalario, la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica y distribución de las cargas dinámicas probatorias y acogió la regla única y general de falla probada del servicio.
En esa línea, el demandante debe probar la intervención causal de la actuación médica, la existencia de los errores, omisiones o negligencias en esa actuación y, además, que haya sido la causa eficiente del daño alegado12. 25. La jurisprudencia también ha sostenido que el daño no será imputable cuando haya sido resultado de un efecto imprevisible e inevitable de la misma enfermedad que sufría el paciente13 o cuando es atribuible a causas naturales, como sucede en los eventos en los que la enfermedad no pudo ser interrumpida con la intervención médica, porque el organismo del paciente no respondió, porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos 10 Al respecto dispuso el Decreto 1051 de 2016: “Será competencia del Ministerio de Salud y Protección Social asumir el pago de las sentencias judiciales derivadas de las obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del Instituto de Seguros Sociales Liquidado”. 11 En algunos eventos se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando en el servicio médico y hospitalario se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 31 de agosto de 2006 exp. 15.772, y el 27 de abril de 2011 Rad. 19.846., M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 6 necesarios para encontrar remedio o paliativo para esa enfermedad, o porque esos recursos científicos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado14. 26.
La entidad estatal, por su parte, puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. 27. Para acreditar la falla en la prestación del servicio médico y el nexo causal, la parte demandante –quien tiene la carga de probar ese supuesto de hecho (art. 177 del CPC)– puede acudir a todos los medios de prueba, pero en responsabilidad médica y hospitalaria adquiere especial importancia el dictamen pericial y los indicios.
Estos últimos pueden inferirse de hechos indicadores debidamente probados en el expediente y, además, a partir de conductas procesales de las partes: como el no aportar la historia clínica o allegarla de forma incompleta –sin registros o de forma desordenada–, en los términos del artículo 249 del CPC. Sin embargo, la existencia de indicios no es suficiente por sí sola para configurar los elementos de la responsabilidad.
Para que estos permitan estructurar la falla y el nexo se requiere que sean coherentes con el resto de los elementos probatorios y es necesaria una valoración ajustada a los criterios de la sana crítica y a las reglas de la experiencia15. 28. Frente a la falla en los servicios asistenciales, actividad que comprende la valoración del servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad, disponibilidad y coberturas, aplican las premisas generales que sustentan la teoría de la falla del servicio.
Caso concreto 29. Según el recurso, no estaba probada (i) la afiliación del paciente Elkin Alonso Ardila Franco al Instituto de Seguros Sociales (ii) la vinculación del médico con el ISS; (iii) la falla en el suministro de la inyección y (iv) el nexo causal con la lesión nerviosa del menor. 30. Está acreditado que, en el año 1998, Elkin Alonso Ardila Franco era usuario del Instituto de Seguros Sociales en calidad de beneficiario y estaba identificado con el número de afiliación 0013885411-1 y número de historia clínica 006221316. 31.
El 11 de diciembre de 1998, ingresó al Centro Asistencial Primero de Mayo del ISS de Barrancabermeja y solicitó atención por “enfermedad general”. En ese centro le suministraron diclofenaco de 2.5 a 3 ml y dipirona –ambos medicamentos en inyección–. El ISS expidió una factura por los materiales de suministro (aguja 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 27 de abril de 2011, exp. 19.846, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 16 Folio 178 y 152 c. 1.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 7 desechable, jeringa desechable y medicamentos), por un valor de $12.941 pesos y, ese día, salió del hospital17. El 15 de enero de 1999, un médico del Centro Asistencial Primero de Mayo del ISS expidió una fórmula médica de registro de control del paciente Elkin Alonso Ardila Franco y le ordenó complejo B, diclofenaco, salbutamol y otro medicamento (no legible en la fórmula)18. 32.
El 16 de enero de 1999, el menor ingresó –por remisión– a la Clínica Comuneros del ISS en Bucaramanga y estuvo hospitalizado –en observación– hasta el 18 de enero siguiente19. El 21 de enero de 1999, un médico de la Clínica Comuneros del ISS ordenó veinte sesiones de fisioterapia a Elkin Alonso Ardila Franco, para fortalecimiento y rehabilitación de marcha20. 33.
El 28 de enero siguiente, un médico fisiatra le practicó al menor un estudio de conducción nerviosa que arrojó un “bloqueo de conducción del nervio peroneo profundo asociado a disminución de la velocidad de conducción del nervio tibial posterior y prolongación de las latencias motoras y sensitivas de los nervios tibial posterior y peroneo superficial, con disminución de las amplitudes de los potenciales.
El mismo médico practicó, además, una electromiografía que evidenció “una actividad de inserción aumentada con abundantes signos de inestabilidad de membrana (fibrilaciones y agudos positivos +++) en todos los músculos examinados a excepción del glúteo medio, con presencia de unidades motoras de duración aumentada y disminución global del patrón de reclutamiento.
El profesional concluyó que el estudio de neuroconducción y electromiografía confirmaron una lesión parcial severa del nervio ciático mayor a nivel glúteo21. 34. El 11 de septiembre de 1999, Elkin Alonso Ardila Franco ingresó a un centro médico del ISS a consulta prioritaria con fisiatra. Conforme a los antecedentes consignados en la consulta, el paciente tenía un dolor en su pierna izquierda desde diciembre de 1998 y el médico concluyó que su cuadro era severo y diagnosticó neuropatía en nervio ciático izquierdo22.
Y el 3 de marzo de 2000, un médico fisiatra del ISS practicó al menor un nuevo estudio de neuroconducción y electromiografía y concluyó que un “estudio anormal con neuropatía ciático común predominio motor y mielinica axonal sin signos de denervación activa”. 35. En el proceso declaró el médico Jorge Eliécer Palencia Camargo –quien prestó sus servicios en la clínica Primero de Mayo del ISS al momento de los hechos–. 36.
El médico declaró que estaba vinculado al Instituto de Seguros Sociales a través de un contrato de prestación de servicios como médico de urgencias y consulta externa de esa entidad. El 11 de diciembre de 1998 prestó sus servicios a la entidad y atendió al joven Elkin Alonso Ardila Franco por fiebre, vómito y dolor 17 Folio 178 c. 1. 18 Folio 179 y 180 c. 1. 19 Folio 152 c. 1. 20 Folio 182 c. 1. 21 Folios 183-185 c. 1. 22 Folios 187, 188 y 192 c. 1.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 8 de cabeza. Ese día, le recetó una inyección de diclofenaco y dipirona, porque esa droga era la indicada para el dolor y la fiebre. Pero, aclaró que esa inyección fue intramuscular y era una sola porque se mezclaban los dos medicamentos.
Afirmó que el enfermero que suministró el medicamento al menor fue Raúl Beltrán. 37. Agregó que la droga suministrada a través de la inyección en ningún momento podía causar la lesión nerviosa que padeció el menor, siempre y cuando hubiera sido bien aplicada la inyección. Explicó que –en casos genéricos– una postura inadecuada de una inyección puede traer “consecuencias en el vaso sanguíneo y compromiso de los nervios regionales como consecuencia del trauma directo o efecto irritante de la sustancia inyectada.”.
Explicó que “la colocación directa de una inyección y la correcta es en el cuadrante superior extremo de ambos glúteos. Si se coloca en otro lugar, se podría estar causando una lesión vascular o nerviosa”. Aclaró que una lesión en el nervio ciático se presentaba con pérdida de la fuerza muscular y pérdida de estabilidad; básicamente cambia la vida de la persona que lo padecía y tendría limitaciones que requieran fuerza física.
Señaló que un menor de edad que sufría una lesión en el nervio ciático –en términos genéricos– podía presentar debilidad muscular del miembro afectado, atrofia muscular; pérdida de fuerza muscular, debilidad en el músculo, adelgazamiento y limitación para la marcha. El testigo agregó que en todo paciente que era atendido en urgencias se le abría historia clínica, se le pedían los datos personales, motivo de consulta, evolución de la enfermedad; se anotaba el diagnóstico y el estado actual del paciente23. 38.
Como el declarante era dependiente del ISS y prestó su servicio el día de los hechos demandados, es un testigo sospechoso y será analizado con mayor rigurosidad, según los artículos 217 y 218 del CPC. Por otro lado, como el médico fue testigo de los hechos sobre los que declara y emitió conceptos médicos especializados, es un testigo técnico conforme al artículo 227 CPC. 39.
El testimonio, como medio de prueba, consiste en la narración oral de hechos sobre los cuales el declarante tenga conocimiento directo o indirecto. Por ello, el artículo 227 CPC dispone que el juez le exigirá al testigo juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le preguntan y que conozca. Esta norma, además, le permite al testigo realizar valoraciones o emitir conceptos cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.
Sin embargo, ello no significa que el testigo pueda conceptuar y realizar valoraciones técnicas más allá de los hechos que le consten. La Sala reitera que aquellas declaraciones que recaen sobre puntos científicos deben surgir de un conocimiento directo o indirecto sobre los hechos, pues, de lo contrario no tendrán mérito probatorio24. 40.
Las afirmaciones del declarante merecen credibilidad y tienen eficacia probatoria, porque fueron claras, precisas, coherentes y uniformes. El testigo 23 Folio 252 y 255 c. 1. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Rad. 15.655, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 9 mencionó al joven Elkin Alonso Ardila como uno de los pacientes que pidieron atención en el servicio de urgencias el 11 de diciembre de 1998 y, además, detalló el motivo de su consulta –fiebre y vómito–; el medicamento que le ordenó por inyección intramuscular y que éste, en efecto, fue aplicado.
El declarante, aunque no dio cuenta de la situación clínica del paciente Ardila Franco después de la atención del 11 de diciembre de 1998, explicó de forma técnica en qué consistía –en términos generales– una lesión en el nervio ciático, sus causas y, además, detalló que una inadecuada aplicación de una inyección originaba esa lesión por el “efecto irritante de la sustancia inyectada en el lugar incorrecto”.
Este último aspecto –eminentemente científico– está relacionado con su conocimiento médico y surgió del conocimiento directo e indirecto de los hechos demandados, pues fue médico tratante. Su dicho, a su vez, coincide con los documentos que dan cuenta de la afiliación del menor Elkin Alonso Ardila al ISS, el servicio solicitado el 11 de diciembre de 1998 en el Centro Asistencial Primero de Mayo del ISS, y el tratamiento brindado ese día, esto es, la inyección de diclofenaco y dipirona para tratar los síntomas por los que consultó. 41.
En el proceso también declaró Raúl Beltrán Celis –auxiliar de enfermería del ISS–. 42. Afirmó que, en diciembre de 1998, trabajaba en el Seguro Social y estuvo con esa entidad hasta el 31 de enero de 2000. El 11 de diciembre de 1998, estaba en la Clínica Primero de Mayo del ISS, asignado al servicio de urgencias. Declaró que el doctor Jorge Eliécer Palencia era un médico que trabajaba en el servicio de urgencias.
Ese día, todos los que llegaron a ese servicio fueron atendidos por ese médico. Se les pedía los datos, confirmaban que fueran beneficiarios del ISS y luego los atendían. El médico ordenaba los medicamentos, inyecciones, nebulizaciones y luego los enfermeros suministraban los tratamientos. El testigo no recuerda haber atendido al menor Elkin Alonso Ardila el 11 de diciembre de 1998, pues ese día se valoraron a muchas personas y no se acordaba exactamente si le puso o no una inyección ese día, ni sus consecuencias en el nervio ciático25. 43.
Como el declarante también era dependiente del ISS y prestó su servicio el día de los hechos demandados, es testigo sospechoso y será analizado con mayor rigurosidad, según los artículos 217 y 218 del CPC. 44. Aunque el testigo tiene motivos para considerarlo sospechoso, sus afirmaciones merecen credibilidad, pues fueron claras, precisas y uniformes con la declaración del médico Jorge Eliécer Palencia Camargo en cuanto a los servicios prestados en el área de urgencias y las funciones de cada profesional de la salud.
Aun cuando el declarante no recordó si el 11 de diciembre de 1998 atendió al menor Elkin Alonso Ardila, sí reconoció que ese día prestó su servicio de auxiliar de enfermería junto al médico Jorge Eliecer Palencia y cumplió sus órdenes. 25 Folios 246-248 c. 1. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 10 Explicó, además, cómo era la atención del ISS en el servicio de urgencias, el trámite al ingreso y la división del trabajo en el personal de salud. 45.
En el proceso se decretó un dictamen pericial de un médico fisiatra para que conceptuara sobre la lesión nerviosa del menor Elkin Alonso Ardila Franco e identificara la causa directa de esa lesión26. 46. El perito médico, Ernesto Auza Gómez, valoró al paciente antes de presentar su estudio y conceptuó que Elkin Alonso Ardila Franco tenía una leve atrofia en la pierna izquierda sin “aotrofia” en el muslo; dificultad para la marcha de puntas y talones por “disminución de fuerza en dorsiflexores y evertores para 3/5 y en pantiflexores e invertores en 3/5 en miembro inferior izquierdo”, y dictaminó la presencia de una secuela de una lesión parcial antigua del nervio ciático izquierdo.
Concluyó que hay signos clínicos de la secuela por lesión en el nervio ciático izquierdo, pero el mecanismo o causa de la lesión era imposible aclararlo y debía inferirse de la historia clínica y no contaba con ella. Indicó que en la literatura médica una de las causas de esa lesión es, precisamente, una inyección local, pero no contaba con métodos diagnósticos que le permitieran confirmar objetivamente cuál fue la causa de esa lesión en el paciente Ardila Franco.
Explicó que la lesión en el nervio del menor generaba una atrofia muscular y motora en el pie izquierdo y podía causar una leve cojera en pierna izquierda y limitaciones funcionales en marcha en terreno irregular, saltos, carrera y marchas con cargas27. Estas limitaciones, aclaró, no eran completas sino parciales y podían interferir en las actividades propias de su edad. 47.
En cuanto a la lesión de Elkin Alonso Ardila Franco, las conclusiones del dictamen están fundadas, son claras y precisas y el perito es experto en la materia analizada. En efecto, el perito (i) valoró directamente al paciente, (ii) respondió las preguntas relacionadas con su especialidad y (iii) explicó conceptos genéricos y particulares.
No hay dudas sobre la imparcialidad del perito y el Tribunal permitió la contradicción del dictamen28. En consecuencia, el dictamen –en cuanto a la lesión nerviosa del menor– tiene eficacia probatoria según los artículos 233, 237 y 241 CPC. 48. En cuanto a la causa de la lesión nerviosa, el mismo perito concluyó que no se podía establecer la causa directa del daño parcial en el nervio ciático de Elkin Alonso Ardila Franco, pues no contaba con elementos diagnósticos ni con la historia clínica para llegar una conclusión. En este segundo aspecto, el dictamen no proporciona una respuesta a lo que se interrogó, porque no tenía los fundamentos técnicos y soportes para precisarla.
Este segundo punto y la falta de respuesta no le restan eficacia al dictamen, pues lo que existe es una ausencia de elementos para el tema sometido a estudio que no afectan la firmeza y claridad de las otras conclusiones, según los artículos 233, 237 y 241 CPC. 26 Folio 85 c. 1. 27 Folios 345, 346 y 466 c. 1. 28 Folio 460 c. 1. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 11 49.
El Tribunal Administrativo de Santander, en el auto de pruebas, ordenó oficiar al Instituto de Seguros Sociales para que aportara la historia clínica del paciente Elkin Alonso Ardila Franco29. El ISS contestó que debía gestionar el documento en los archivos inactivos, pero no aportó el documento solicitado30. El Tribunal –de oficio y por solicitud del demandante– requirió a la entidad demandada en cinco oportunidades31, pero no se obtuvo respuesta ni el documento requerido. 50.
La historia clínica, conforme al artículo 34 de la Ley 23 de 1981, es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el que se registran cronológicamente no sólo las condiciones de salud del paciente, sino todos los actos médicos y demás procedimientos ejecutados por el equipo que interviene en la atención. 51.
La jurisprudencia de la Corporación, por su parte, ha sostenido que la historia clínica es un documento con características especiales, que amerita un manejo determinado por la ley y el reglamento, por parte de quienes la elaboran, las archivan y quienes las deben interpretar32. En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente.
Así las cosas, el no aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del CPC, el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia. El indicio de falla que constituye no allegar la historia clínica es grave.
La Sala –más adelante– analizará si ese indicio es concordante y convergente con las demás pruebas del proceso. Análisis de prueba indiciaria en el caso concreto 52. Los documentos, las declaraciones y la prueba pericial dan cuenta de la lesión en el menor Elkin Alonso Ardila Franco, del servicio médico brindado el 11 de diciembre de 1998 por parte del ISS al paciente y de la lex artis del tratamiento, es decir, de cómo debía aplicarse el medicamento intramuscular que, según la demanda, causó la lesión. Sin embargo, estos medios probatorios no son pruebas directas de las circunstancias del servicio en cuanto a la forma en la que se suministró la inyección al paciente, pues como se explicó, no se cuentan con pruebas que acrediten esa circunstancia como, por ejemplo, con la historia clínica, que no fue aportada al proceso por la entidad demandada.
Por lo tanto, en vista de ese escenario probatorio y de que existen hechos probados que permiten llegar a inferencias lógicas, la Sala acudirá a la prueba indiciaria. 53. El indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, y que parte de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el 29 Folio 84 y 45 c. 1. 30 Folio 312 c. 1. 31 Folios 91, 306, 316, 380 y 473 c. 1. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2012, Rad. 21.861.; sentencia del 22 junio de 2001, Rad. 12.701 y sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 12 proceso, de los cuales se deducen determinadas consecuencias. Esa construcción supone una exigente labor crítica sujeta a las restricciones previstas en el código de procedimiento civil: (i) El artículo 248 del CPC dispone que los raciocinios son eficaces si los hechos básicos son probados y (ii) el artículo 250 del CPC impone un enlace preciso y directo entre el hecho indicador y lo que de él se infiere, que exige –salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes– pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. 54.
Para establecer si la lesión nerviosa del menor se originó en un error en la inyección intramuscular, es necesario determinar unos hechos indicadores que permitan inferir el hecho indicado, así: 55. El 11 de diciembre de 1998, Elkin Alonso Ardila Franco ingresó a la clínica Primero de Mayo del Instituto de Seguros Sociales por vómito, fiebre y dolor de cabeza; el médico que lo atendió en urgencias le ordenó una inyección de diclofenaco y dipirona en glúteo izquierdo, y un auxiliar de enfermería le suministró la inyección. Antes de ese momento, el paciente no tenía síntomas en otras partes del cuerpo. 56.
En diciembre de 1998 y enero de 1999, es decir, después del tratamiento intramuscular, Elkin Alonso Ardila Franco empezó a desarrollar dolor en su glúteo izquierdo y en pierna izquierda, enrojecimiento de pierna y pérdida de movilidad en esa pierna, y consultó en varias oportunidades al ISS. Médicos especialistas en ortopedia y fisiatras le diagnosticaron lesión en el nervio ciático de glúteo izquierdo y afectación en la neuroconducción de pierna izquierda. 57.
Conforme a la declaración del médico tratante y al dictamen pericial, una lesión en el nervio ciático –en términos generales, no en el caso concreto del menor– no podía ocurrir por un medicamento determinado, pero sí tenía lugar por una inyección mal suministrada, pues el efecto del medicamento entraría en un lugar no adecuado y afectaría los nervios de ese sector.
Como, en efecto, sucedió al paciente Ardila Franco. 58. Antes del 11 de diciembre de 1998, Elkin Alonso Ardila Franco tenía su glúteo izquierdo y pierna izquierda en buenas condiciones y ejercía sus actividades cotidianas en condiciones normales, como un niño de su edad33. 59. Una vez determinados los hechos indicadores, según el artículo 250 CPC, es deber del juez apreciar los indicios en conjunto y en consideración de su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. 60.
La apreciación de los hechos indicadores en conjunto muestra que la lesión en el nervio ciático en glúteo izquierdo y afectación física y motora de la pierna 33 Folios 232 a 248 c. 1. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 13 izquierda por neuroconducción del nervio de Elkin Alonso Ardila se originó en el suministro de la inyección de diclofenaco y dipirona del 11 de diciembre de 1998. 61.
Aunque el dictamen pericial concluyó que no era posible establecer la causa directa de la lesión nerviosa en glúteo izquierdo del menor –por ausencia de la historia clínica del paciente y otros “elementos objetivos de diagnóstico”–, las pruebas en conjunto muestran que su lesión nerviosa en glúteo se originó, precisamente, en una inyección intramuscular en glúteo izquierdo.
Los hechos indicadores probados, más el indicio de falla en contra de la entidad por no aportar la historia clínica, llevan a la inferencia lógica que la neuropatía ciático común predominio motor tuvo como causa directa y determinante la aplicación de la inyección del 11 de diciembre de 1998, pues, antes de ese procedimiento, el paciente tenía su glúteo izquierdo y pierna izquierda en condiciones físicas normales y su extremidad era totalmente funcional en todas sus actividades cotidianas de su edad. 62.
Ese vínculo causal entre la lesión nerviosa y el tratamiento intramuscular –más el indicio de falla en contra de la entidad demandada por no aportar la historia clínica– suponen la existencia previa de una falla del servicio por error de tratamiento intramuscular y, además, la existencia de un nexo causal entre esa falla y el daño. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, por la lesión del nervio ciático de Elkin Alonso Ardila Franco.
Indemnización de perjuicios 63. El recurso de la demandada sostuvo que no estaba probado el lucro cesante del menor Elkin Alonso Ardila Franco, porque, para el momento de su daño y por su edad, no tenía una actividad productiva. 64. La parte actora, en la demanda, solicitó el reconocimiento de lucro cesante al menor a partir del inicio de su edad productiva hasta su expectativa de vida, por la pérdida de capacidad laboral dictaminada en 19,55%.
Y el Tribunal Administrativo de Santander reconoció el perjuicio a la víctima directa y lo tasó conforme al salario mínimo legal mensual vigente menos el porcentaje de incapacidad34. 65. Como el tribunal liquidó el perjuicio conforme a los parámetros de la corporación 35, es decir, a partir del salario mínimo legal mensual vigente, la pérdida de capacidad de 19,55%; desde el inicio de la edad productiva del menor y hasta la expectativa de vida, se confirmará lo reconocido en primera instancia y se actualizará el monto.
Para el efecto, se aplicará la siguiente fórmula: Vh x Índice final Vp= ---------------------- Índice inicial 34 Folios 644 y 645 c. principal. 35 Consejo de Estado, sentencia de 28 de mayo de 2012, Rad. 20.661, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 14 Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($95.438.312,89) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo = (105,23 noviembre de 2020) Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha en que habría de terminar el contrato que no se adjudicó (79,95 enero de 2014) 95.438.312,89 x 136,11 Vp= ----------------------------------- 98,22 Vp= $ 132.255.231 66.
El recurso solicitó negar el perjuicio moral porque su reconocimiento solo se ajustó al parentesco y no verificó si los demandantes sufrieron un dolor por el daño de Elkin Alonso Franco Ardila. 67. La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en eventos de lesiones 36. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral, de acuerdo con el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa.
Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho37. 68. El Tribunal Administrativo de Santander, luego de verificar el parentesco hasta segundo grado de consanguinidad, es decir, luego de constatar que los demandantes eran los padres y hermanos de la víctima directa del daño, aplicó los criterios de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.172, y 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.172 [fundamento jurídico 2.8.2]. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750.
Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 15 reconoció 20 salarios mínimos a la víctima directa y sus padres, y 10 SMLMV, a cada uno de sus hermanos, a partir del porcentaje de incapacidad y gravedad de lesión del menor afectado 38.
Por lo tanto, se confirmará lo decidido en este perjuicio. Costas 69. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III PARTE RESOLUTIVA 70.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia del 7 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Y, en su lugar, se dispone: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales o, a la entidad que le corresponda asumir esa función, a pagar por concepto de lucro cesante a Elkin Alonso Ardila Franco, la suma de ciento treinta y dos millones doscientos cincuenta y cinco mil doscientos treinta y un pesos ($132.255.231).
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) 38 Folios 643 y 644 c. principal. Radicación: 68-001-23-31-000-2000-03644-01 (63355) Actor: Alicia Franco Díaz Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: Acción de reparación directa 16 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.