Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022 Radicación: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Cruce de disparos – civil herido –RIESGO EXCEPCIONAL – operación encubierta – armas de dotación oficial Síntesis del caso: se demandó en acción de reparación directa a la Policía Nacional, por las lesiones causadas a un ciudadano en medio del cruce de disparos entre agentes y asaltantes.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación, y, 1.5. Trámites relevantes de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 10 de septiembre de 2012, Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros1 presentaron acción de reparación directa contra la Nación -- Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones causadas al primer demandante.

La demanda tiene como pretensiones: “Primera: la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es administrativa responsable de los perjuicios materiales, morales y a la salud causados a Haendel Adolfo Guerrero Moreno, en virtud de los hechos ocurridos el día 31 de julio de 2010 en el corregimiento de Párraga, municipio de Rosas, departamento del Cauca, que involucraron a miembros de la Policía Nacional y que condujo a provocar graves lesiones al señor Haendel Adolfo Guerrero Moreno, con consecuencias físicas y morales de carácter permanente.

Segunda: la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales, morales causados a: Doris del Carmen Díaz Narváez, Nataly del Rocío Guerrero Díaz y Daniel Alejandro Guerrero Díaz, en virtud de los hechos ocurridos el día 31 de julio de 2010 en el corregimiento de Párraga, municipio de Rosas, que condujo a provocar graves lesiones al señor Haendel Adolfo Guerrero Moreno, con consecuencias físicas y morales de carácter permanente. 2.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Monto Perjuicios morales Para la víctima directa 500 S.M.L.M.V. Para la esposa 200 S.M.L.M.V Para los hijos 100 S.M.L.M.V Lucro cesante Para la víctima directa $672.000.000 1 Doris del Carmen Díaz Narváez como esposa y sus hijos Nataly del Rocío Guerrero Díaz y Daniel Guerrero Díaz.

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 2 de 12 Daño emergente Para la víctima directa por los servicios médicos, medicamentos, transporte, pago de salud al régimen contributivo y otros. $3.704.000 Daño a la salud Para la víctima directa 200 S.M.L.M.V 3.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 31 de julio de 2010, Haendel Adolfo Guerrero Moreno subió al bus de servicio público de la empresa Cootranar Ltda. que salía de Cali hacia a Ipiales (Nariño). En el trayecto el bus recogió a tres personas, dos de ellos se sentaron en los últimos asientos del lado derecho cerca del baño y el tercero se sentó detrás del demandante, es decir, en los dos últimos asientos del lado izquierdo. 4.

El conductor del bus cobró los pasajes y el demandante le pagó por ir hasta Pasto. Al salir de Popayán el conductor Juan Carlos Coral apagó todas las luces y a los 10 minutos una persona se acercó a la cabina para solicitar una película. Posteriormente, prendió el televisor y luego entró alguien al baño. De forma inmediata, alguien se paró en la puerta del baño y dijo “esto es un atraco”. 5.

El demandante escuchó un disparo a la altura del atracador que gritó. Pasaron unos segundos y escuchó “ocho o nueve disparos seguidos”. Los últimos dos disparos le impactaron la rodilla izquierda, la boca y le partieron tres dientes. En ese momento, encendieron las luces y observó que un agente le estaba apuntando con un arma, el demandante se identificó como médico y el funcionario retiró el arma de su cabeza. 6.

Después, el policía apuntándole al sujeto que estaba detrás del demandante le dijo que no se moviera. Este salió alzando las manos y se identificó como soldado profesional de Putumayo. El policía lo capturó y leyó sus derechos. El demandante observó que uno de los individuos estaba muerto, porque estaba boca abajo en el piso y afirmó que los proyectiles fueron disparadas desde la parte media del bus y de adelante hacía atrás. 7.

Algunas personas heridas fueron llevadas hasta el centro de salud más cercano del municipio de Rosas (Cauca), sin embargo, el demandante se bajó por sus propios medios y el conductor de una de las ambulancias le dijo que se subiera en la llanta de emergencia. Así llegó al hospital de San José de Popayán y luego fue remitido a la Clínica del Norte de la EPS Saludcoop Cali. 8.

El demandante señaló que existía una alta probabilidad de que las lesiones se hubieran provocado por los agentes. Indicó que el operativo policial encubierto fue “brutal, desmedido, exagerado, imprudente, sin aplicar el mínimo conocimiento policial y sin cumplir el fin del estado de buscar siempre preservar la vida y honra de los colombianos”.

Se puso en grave peligro y riesgo a los pasajeros. 9. Haendel Adolfo Guerrero Moreno volvió a trabajar 6 meses después de los hechos y con secuelas permanentes. La Junta Regional de Calificación de Incapacidad Laboral de Pasto concluyó que tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 34%. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 3 de 12 10.

El demandante manifestó que era aplicable el régimen objetivo de daño especial, porque sufrió un perjuicio especial y anormal, pues “si bien es cierto los agentes de policía buscaban en un cumplimiento de su deber legal, al capturar a los delincuentes que acechaban el bus de servicio público (…) no es menos cierto que causaron graves lesiones (…) lo que produce un desequilibrio en las cargas que debe soportar un ciudadano”. 1.2.

Posición de la parte demandada 11. La entidad se opuso a las pretensiones y manifestó que el demandante no probó que contrató el servicio de transporte, su ubicación y que las lesiones las hubieran provocados los policías. 12. Propuso como excepciones el hecho de un tercero y el cumplimiento de un deber legal. Las lesiones se causaron por la conducta punible de tres asaltantes que viajaban en el bus.

Asimismo, indicó que el comportamiento de los agentes se ajustó al ordenamiento jurídico, porque reaccionaron para neutralizar el ataque de los asaltantes, de ahí que, las lesiones fueran causadas por el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 1.3. Sentencia de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Cauca profirió la Sentencia de 6 de junio de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Encontró probado que, en el marco de un operativo encubierto de seguridad en el desplazamiento de bus de transporte público, los agentes de policía reaccionaron ante los ataques de unos atracadores. En el cruce de fuego resultaron lesionados un policía, un asaltante y tres pasajeros, entre ellos, el demandante. 14. Concluyó que los agentes reaccionaron de conformidad con la misión impartida, por lo que, consideró aplicable el régimen de riesgo excepcional, pues “la Policía Nacional puso en peligro, grave y anormal, a los ocupantes del bus de servicio público de placas SJP 998, afiliada a la empresa Cootranar, número interno 1770, al materializar su abordaje por parte de tres de sus integrantes, con armas de dotación oficial, y con el propósito de reaccionar o repeler cualquier alteración a la seguridad y al orden”. 15.

Sostuvo que la responsabilidad surgió del uso de instrumentos peligrosos, que puso en peligro la vida e integridad de Haendel Adolfo Guerrero Moreno, “sobre quien se materializo un daño antijuridico, consistente en las lesiones corporales, el cual debe ser resarcido por la entidad generadora del riesgo”. 16. En relación con los perjuicios morales le reconocieron a la víctima directa la suma de 50 s.m.l.m.v, a la esposa e hijos de la víctima la suma de 25 s.m.l.m.v. Respecto del daño emergente, solo reconoció el valor actualizado de un cuello ortopédico y del servicio odontológico de noviembre de 2010, que arrojó como resultado la suma total de $216.449,88. 17.

Sobre el lucro cesante, la primera instancia determinó que estaba probado el daño, pero no su cuantificación como médico, por lo que, con Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 4 de 12 base en la equidad tomó el ingreso mensual promedio de un profesional universitario en 2010, esto es, la suma de $2.298.251.

El valor total de este perjuicio fue entonces de $206.788.024,95. También, le reconoció a la víctima directa por daño a la salud la suma de 50 s.m.l.m.v. Por último, condenó por agencias en derecho a la demandada por el 1% del valor reconocido en la sentencia en favor de la demandante y ordenó liquidar las costas del proceso por Secretaría. 1.4.

Recurso de apelación 18. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Sostuvo que los uniformados dispararon a blancos seguros y fáciles debido a su preparación. Señaló que los atracadores dispararon de forma ilegal, desproporcionada e indiscriminada. Afirmó que la entidad obedeció a un llamado de las empresas de transporte público del departamento de Cauca, por los constantes asaltos y hurtos que sufrían. 19.

Indicó que las heridas provocadas al demandante no fueron causadas por ninguno de los agentes, sino “a raíz del actuar criminal de terceros ajenos” a la entidad, que pretendían asaltar un bus. Señaló que la parte demandante no probó el nexo causal entre el daño y la acción u omisión de la entidad, ni tampoco existían elementos probatorios que permitieran inferir que las lesiones fueron provocadas por proyectiles de los agentes. 1.5.

Trámites relevantes de segunda instancia 20. El Ministerio Publico emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia impugnada, porque se demostró que el daño era atribuible a la demandada “en consideración a la concreción del riesgo, por el desarrollo de una actividad peligrosa, esto es, por la utilización de armas de fuego”. 21.

Sostuvo que “si bien no se probó que los agentes de la Policía Nacional hubiesen sido quienes los hirieron con sus armas de dotación oficial al demandante, si se demostró su intervención en los hechos y que hubo utilización de las armas que portaban, en hechos confusos // No importa quien haya sido el autor material de las lesiones causadas a la víctima durante la confrontación pues todo debe considerarse como resultado de una operación policial o militar se puede estimar justificado no distinguir el origen del riesgo especial al cual expone una operación de policía durante la cual se utilizan armas.

Es la operación la que en definitiva es la creadora del riesgo2”. 22. El 11 de octubre de 2017, el demandante presentó un memorial con el objetivo de que se dictara de manera pronta el fallo, debido a sus condiciones de salud y económicas. Con esta solicitud adjunto una copia del dictamen de calificación de invalidez de 16 de julio de 20163, que le asignó una pérdida de capacidad laboral de 54.78%.

Mediante Auto de 25 de octubre de 2017, se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud por no haber sido presentado por el apoderado judicial. 2 Folios 232 a 246 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Folios 253 a 260 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 5 de 12 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. El daño; 2.3. La causación del daño y la imputación de responsabilidad por riesgo excepcional; 2.4. Perjuicios, y, 2.5. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptaran 23. La Sala se pronunciará sobre el fondo de este asunto porque encuentra que la acción se ejerció en tiempo4 y confirmará el fallo de primera instancia. Por esta razón, le imputará responsabilidad a la entidad demandada bajo el título de riesgo excepcional y actualizará el monto de la condena. 24.

La Sala no se pronunciará de fondo sobre los perjuicios reconocidos porque no fueron objeto del recurso de apelación. Por tanto, mantendrá su reconocimiento y solamente actualizará los montos a que haya lugar. Adicionalmente, la Sala advierte que, no encontró ningún proceso en segunda instancia por los mismos hechos, que pudiera acumularse a este proceso5. 25.

Para sustentar esta decisión, la Sala declarará primero la ocurrencia del daño. Después expondrá las razones por las cuales el daño es atribuible a la entidad demandada. Finalmente, actualizará los perjuicios materiales reconocidos por la primera instancia. 2.2. El daño 26. La Sala encuentra acreditado el daño porque el demandante sufrió lesiones en su boca, su rodilla izquierda y perdió algunos dientes, por los proyectiles de un arma de fuego.

Al expediente se allegaron dos informes técnicos médico legales de lesiones no fatales6, apartes de la historia clínica7 de Haendel Adolfo Guerrero Moreno, el dictamen médico legal de psiquiatría8 y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño9, que demuestran la existencia de las lesiones. 4 Las lesiones se provocaron el 31 de julio de 2010, la conciliación suspendió el término de caducidad desde el 5 de septiembre de 2011 hasta 5 de diciembre de 2011, según el artículo 20 de la Ley 640 de 2011, y la demanda se presentó el 14 de septiembre de 2012.

En consecuencia, la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de los 2 años. 5 En el sistema digital de la Rama Judicial se encontró el proceso de José Manuel Calpa Reyna en primera instancia 19001333170120120003500 ante el Juzgado 1 Administrativo de Popayán de Descongestión y el proceso de Alexandra Patricia Benavides Arellano en primera instancia 19001333300720120014000 ante el Juzgado 7 Administrativo de Popayán. 6 Primer reconocimiento médico legal de 22 de septiembre de 2010.

“Presenta: un collar ortopédico, pérdida de los dientes Nos. 41-42 y 43 (incisivos y canino inferior derechos), limitación funcional en los arcos de movimiento del cuello y dos cicatrices hipercrómicas irregulares de 1 y 1.5 cmts en la cara lateral y posterior de la rodilla izquierda, no se aprecia limitación funcional. Conclusión: mecanismo causal: proyectil arma de fuego.

Incapacidad médico legal definitiva cuarenta y cinco (45) días secuelas medico legales: deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la masticación y de la formación, de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la columna vertebral, de carácter a definir, al término del tratamiento médico”.

También, se requirió una valoración con psiquiatría forense y otorrinolaringología. Folios 121 a 122 del cuaderno 3 de pruebas. Adicionalmente, se allegó el segundo reconocimiento médico legal de 27 de diciembre de 2010. Folio 316 del cuaderno 3 de pruebas. 7 Epicrisis de Haendel Adolfo Guerrero de 1 de agosto de 2010 del Hospital San José. Ingresó por urgencias a las 1:20 am con heridas en la boca y en la rodilla izquierda con arma de fuego.

Folios 196 y 197 del cuaderno 3 de pruebas. TAC de 18 de agosto de 2010, “Se aprecia un proyectil metálico en la unión craneocervical en su región lateral y anterior izquierda”. Folio 198 y 1999 del C3 de pruebas 8 Dictamen psiquiátrico de 11 de noviembre de 2010, elaborado por Medicina Legal. “Conclusiones. El evaluado, Haendel Adolfo Guerrero Moreno, presente en el momento un cuadro depresivo de características descritas desencadenadas por el insuceso investigado”.

Folios 301 a 309 del cuaderno 3 de pruebas. 9 Folios 39 a 40 del cuaderno principal. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 6 de 12 2.3.

La causación del daño y la imputación de responsabilidad por riesgo excepcional 27. Está probado que las lesiones de la víctima se provocaron durante el desarrollo de una misión encubierta, por el cruce de fuego entre un grupo de asaltantes y un grupo de agentes estatales encubiertos. La presencia de los policías, su intervención y la utilización de las armas de dotación al interior del bus creo un riesgo excepcional para la víctima, pues no estaba obligada a asumir los efectos nocivos del enfrentamiento armado entre atracadores y agentes estales, para garantizar la seguridad de la ciudadanía. 28.

Está acreditado que el 31 de julio de 2010, en desarrollo de la orden de servicio 4310, para contrarrestar el hurto de buses en la Seccional de Tránsito y Transporte de Cauca11, los policías Jhon Fredy Fetecua, Eduardo Alvear Guerrero y Giovanni Londoño Lozano subieron al bus de la empresa COOTRANAR en el terminal de Popayán, que cubría la ruta Cali – Ipiales12, de forma encubierta13, vestidos de civil, con chaleco antibalas14 y sus armas de dotación15.

Los agentes se ubicaron en los últimos puestos del bus16, pero delante de los delincuentes17. 29. Durante el trayecto, el bus paró en el municipio de Rosas (Cauca) para que los pasajeros comieran y fueran al baño18. Alrededor de las 23:30, cerca al Santuario de la Virgen de Párraga en la vía Panamericana19, uno de los asaltantes que estaba en la parte trasera del bus se dirigió hacia la cabina del conductor para pedirle que pusiera una película y, en ese instante, el asaltante Jhon William López, que estaba sentado al lado del agente Jhon Fredy Fetecua, entró al baño20. 10 Orden de servicio 43 SETRA DECAU 38-16 de 27 de julio de 2010, emitida por la Dirección de Tránsito y Transporte de la Seccional Cauca de la Policía Nacional “7.1.

Con personal de los diferentes grupos organiza la disponibilidad de 15 policiales quienes tendrán como misión desplazarse en cubierta, en traje de civil en los vehículos de servicio público portando chaleco antibalas y armamento de dotación de ruta que utilizarán será Popayán Mojarras y viceversa, esto con el fin de brindar seguridad a los usuarios viales y reaccionar en caso de observarse alguna anomalía en el recorrido de estos vehículos // El personal que sea asignado a prestar este servicio debe recibir amplia instrucción sobre la misión a cumplir pormenores en el desarrollo de las competencias, apreciación de la situación, procedimientos policiales, normas de tránsito, primeros auxilios y derechos humanos // En caso de ser necesaria la utilización de la fuerza como único medio para restablecer la tranquilidad pública se hará observando el respeto por los derechos fundamentales y la dignidad humana, evitando en lo posible el contacto físico y buscando el restablecimiento del normal tránsito de las vías comprometidas”.

Dentro del personal asignado estaban asignados los agentes Jhon Fredy Fetecua, Eduardo Alvear Guerrero y Giovanni Londoño. 11 Informe ejecutivo de la Policía Judicial de 1 de septiembre de 2010. Se destacan los altos índices de delincuencia en la zona. Folios 71 a 75 del cuaderno 3 de pruebas. 12 Respuesta de la empresa Cootranar de 20 de abril de 2010.

Folios 45 a 46 del cuaderno principal. 13 Libro de población anotación de 01 de agosto de 2010 se refiere a los hechos de 31 de julio de 2010. “Se encuentran realizando labores de encubierta dentro del plan antipiratería al servicio público de pasajeros en cumplimiento a la orden de servicios #043 de fecha de 27-07-2010”. Folios 84 a 88 del cuaderno 1 de pruebas. 14 Versión libre del patrullero Jhon Freddy Fetecua de 13 de agosto de 2010.

Folios 91 a 92 del cuaderno 1 de pruebas. También ver el escrito de actuación de primer respondiente de la Policía Nacional. Folio 1 del cuaderno 3 de pruebas. 15 Relación de armas Giovanni placa 04007 pistola numero 8275 plan piratería sur, Jhon Fredy Fetecua placa 127934 pistolada 8401, Alvear placa 75367 pistola placa 1026, plan piratería sur.

Folio 83 y 99 del cuaderno 1 de pruebas. Adicionalmente, en las versiones libres del proceso disciplinario cada uno de los agentes reconoció el porte de su arma de dotación y su uso en la misión encubierta. 16 Entrevista de Jhon Fredy Fetecua de 1 de agosto de 2010 y de Edgar Eduardo Alvear de 13 de agosto de 2010. Folio 109, 112 a 114 del cuaderno 3 de pruebas. 17 Declaración de 29 de octubre de 2010 de Haendel Adolfo Guerrero Moreno. Folios 233 a 235 del cuaderno 3 de pruebas. 18 Entrevista de Haendel Adolfo Guerrero y las versiones libres de los agentes son coincidentes. 19 Actuación de primer respondiente de la Policía Nacional.

Folio 1 del cuaderno 3. 20 Las versiones libres de los tres agentes coinciden sobre este punto. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 7 de 12 30.

Posteriormente, Jhon William López salió con una pistola, le apuntó al agente Jhon Fetecua y expresó “nadie se mueva, esto es un atraco21”, por lo que, el agente Giovanni Londoño Lozano se identificó como policía22, sin embargo, el asaltante se volteó hacía él, disparó su arma23 e hirió al agente Eduardo Alvear en el brazo izquierdo24.

En ese momento, el policía Giovanni Londoño le disparó al asaltante para “reducirlo”25 y ahí empezó el cruce de disparos, porque el asaltante siguió apuntando y el agente herido le disparó mientras el sujeto caía al suelo26. Finalmente, el asaltante Jhon William López falleció por los disparos que le propinaron los agentes de la entidad27. 31.

El atracador que estaba cerca a la cabina disparó antes de bajarse28, después amenazó29 al conductor Juan Carlos Coral para que abriera la puerta del bus y luego huyó30.La Sala advierte que, desconoce la cantidad de disparos que hizo, la dirección hacía la cual apuntó y el tipo de arma. 32. En la parte trasera del bus se levantó Dilson Gómez para atacar al policía Giovanni Londoño por la espalda con un cuchillo, sin embargo, el agente Jhon Fredy Fetecua reaccionó con su arma de dotación y redujo al agresor31, por lo que, Dilson Gómez resultó herido en una de sus manos32.

De manera inmediata le leyeron los derechos al capturado33. 21 Las versiones libres de los tres agentes coinciden sobre este punto y guardan coherencia con la declaración de 29 de octubre de 2010 de Haendel Adolfo Guerrero Moreno. Folios 233 a 235 del cuaderno 3 de pruebas. 22 Las versiones libres de Giovanni y Fredy Fetecua. Adicionalmente, las entrevistas de algunos pasajeros confirman que la luz estaba apagada y que posteriormente fue encendida al terminar la “balacera”. 23 Informe pericial de 10 de septiembre de 2010 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que tenía por objeto determinar la existencia de residuos de disparo en el cuerpo del fallecido.

Este informe concluyó que En el frotis recibido como recolectado de las dos manos se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo”. Folios 65 a 67 del cuaderno 3 de pruebas. 24 Historia clínica de Edgar Alvear. Folio 36 a 36 del cuaderno 2 de pruebas. Informe técnico médico legal de lesiones no fatales por arma de fuego y el reporte de accidente de 3 de agosto de 2010.

Folios 111 a 113 del cuaderno principal. 25 Versión libre de 13 de agosto de 2010 del agente Giovanni Londoño Lozano en el proceso disciplinario. Folios 75 a 76 del cuaderno 1 de pruebas. 26 Versión libre de Eduardo Alvear de 17 de agosto de 2010 “(…) Preguntado. Diga al despacho si es su deseo, en estos hechos que usted acaba de relacionar utilizo su arma de dotación oficial, en caso positivo en qué momento lo hizo.

Contestó. Si, en el momento en que el sujeto que me dispara después de haberme herido sigue apuntando y cae al suelo en ese momento disparo, aclaro que cuando él va cayendo y el me hiere yo le disparo. Preguntado. Diga al despacho si es su deseo aclare al despacho cuantas veces accionó su arma de dotación oficial, Contestó. Lo que me acuerde unas tres 03 veces.

Preguntado, Diga al despacho si es su deseo, si tiene algo más que quiera, agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia, Contestó. Si, cuando digo que mi pistola se accionó tres veces fueron dos veces en el interior del bus y una vez cuando salí detrás del sujeto que estaba con el conductor quien emprendió la huida abajo del bus”.

Folios 115 a 116 del cuaderno 1 de pruebas. 27 Protocolo de necropsia de 1 de agosto de 2010. Opinión: hombre, joven, regularmente cuidado, en adecuado estado nutricional, que fallece por heridas por arma de fuego”. Lesión traumática de grandes vasos cayado de la aorta y lesión traumática en riño izquierdo. Folios 57 a 62 del cuaderno 3 de pruebas.

También ver, Inspección técnica del cadáver de 1 de agosto de 2010. Folios 26 a 31 del cuaderno 3 de pruebas. 28 Se destaca que los agentes y el pasajero José Eder Castillo Hurtado son coherente en señalar que la persona disparó antes de bajarse del bus. Se advierte que, la entrevista de 1 de octubre de 2010 de Segundo José Manuel Calpa no es muy clara y es imprecisa al valorar de manera conjunta las pruebas. 29A pesar de que la entrevista de 1 de agosto de 2010 y la declaración de 7 de septiembre de 2010 del conductor Juan Carlos Coral no guardan una correspondencia exacta sobre el instrumento con el cual fue amenazado.

No hay duda de que recibió amenazas para que abriera la puerta del bus. Se advierte que, el conductor reconoció que no tenía buena visibilidad sobre la parte trasera porque estaba en la cabina del bus. 30 Las versiones libres de los tres agentes coinciden en señalar que la persona huyó del vehículo, así como lo mencionan la declaración de Juan Carlos Coral y la entrevista del pasajero José Eder Castillo Hurtado en el folio 104 del cuaderno 3. 31 Versión libre del patrullero Jhon Freddy Fetecua de 13 de agosto de 2010 “ (…) al oír los disparos el muchacho que se encontraba adelante abre la puerta que divide la cabina del conductor con los pasajeros accionado varias veces un arma de fuego hacia la parte de atrás y enseguida huye, el conductor prende la luz interna y un tercer sujeto se abalanza contra mi compañero Londoño con un arma cortopunzante, en ese momento yo doy cuenta, saco mi pistola y le ocasiono una herida en la mano derecha inmovilizándolo y dando consigo la captura del sujeto”.

Folios 91 a 92 del cuaderno 1 de pruebas. Esto fue confirmado en las versiones libre los otros agentes. 32 Informe de accidente de 3 de agosto de 2010, elaborado la Policía Nacional. Folio 103 del cuaderno principal. “Como resultado un atracador muerto, el otro se encuentra herido y capturado”. 33 Declaración de Haendel Adolfo Guerrero de 29 de octubre de 2010.

Folios También obra el acta de derecho del capturado. Folio 61 del cuaderno 1 de pruebas. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 8 de 12 33.

El policía Eduardo Alvear se dirigió a la cabina del bus para atrapar al sujeto que había salido, sin embargo, no había rastro de esa persona. El agente le pidió volver al municipio de Rosa (Cauca), para que los heridos fueran atendidos en el hospital local34. Posteriormente, se identificaron como miembros de la policía y procedieron verificar el estado de salud de los pasajeros35.

Los heridos recibieron atención de primeros auxilios en el hospital local y después fueron remitidos a centros hospitalarios en Popayán. 34. De los 32 pasajeros36 que viajaban en el bus, por el cruce de disparos, resultaron heridos37 Haendel Adolfo Guerrero, quien ocupaba el penúltimo puesto del lado izquierdo del bus, Alexandra Patricia Benavides38, quien ocupaba el cuarto puesto de atrás hacía adelante, Segundo José Calpa39, quien estaba a 4 sillas del baño, el agente de policía Eduardo Alvear y el asaltante Dilson Gómez, quienes también estaban en la parte trasera del bus.

Los pasajeros entrevistados reconocieron los disparos cruzados y que algunos de ellos fueron despertados por los ruidos al interior del bus40. 35. Esta probado que los agentes encubiertos realizaron 8 disparos, para salvaguardar la vida e integridad de los pasajeros del bus41. Sin embargo, la Sala no tiene certeza sobre el trayecto que tuvieron todos los proyectiles disparados y si impactaron el cuerpo de la víctima.

Por otra parte, los asaltantes usaron armas de fuego, pero solo se tiene conocimiento de que el arma incautada con capacidad para alojar 6 cartuchos contaba solo con 2 en su interior, aspecto que permite inferir con certeza que por lo menos hicieron 4 disparos, pero se desconoce si alcanzaron el cuerpo de la víctima42. 36. Por estos hechos, se inició una investigación disciplinaria contra los agentes, sin embargo, se decretó la terminación del proceso y se ordenó el archivo definitivo de la investigación. El fallo de primera instancia de la indagatoria preliminar de 22 de enero de 2011, expedido por la oficina de control disciplinario interno de la entidad, concluyó que los agentes estaban en cumplimiento de un deber legal y que la conducta desplegada 34 Versión libre de 13 de agosto de 2010 del agente Giovanni Londoño Lozano en el proceso disciplinario.

Folios 75 a 76 del cuaderno 1 de pruebas. 35 Entrevista de Nancy Ramírez Salazar de 1 de agosto de 2010. Señaló que iba con su familia en la parte delantera del bus viendo una película cuando empezaron los disparos. Afirmó que dos señores de civil se identificaron como policía y los llevaron al Hospital de Rosas. Folios 107 del cuaderno 3 de pruebas. 36 Actuación de primer respondiente de la Policía Nacional.

Folio 1 del cuaderno 3. 37 Informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia de 1 de agosto de 2010. Folios 62 a 63 del cuaderno 1 de pruebas. También ver, el escrito de preacuerdo 9 de noviembre de 2010. Folios 38 Apartes de la historia clínica en los que consta que fue herida por proyectil de arma de fuego. También se allegó informe médico legal de lesiones no fatales.

Folios 37 a 38, 69 a 74, 76 a 125 del cuaderno 2 de prueba y folios 35 a 36 del cuaderno 3 de pruebas. Entrevista de 12 de agosto de 2010 de Alexandra Patricia Benavides en la que señaló que estaba en el cuatro puesto de atrás hacía adelante y que estaba dormida cuando le dispararon. Folio 111 del cuaderno 3 de pruebas. 39 Apartes de la historia clínica en los que consta que tenía una herida abdominal y en el intestino delgado por un proyectil de arma de fuego.

F.125 y 126 del cuaderno 2 pruebas. 40 Entrevista de Oscar Armando Bolaños Castro que estaba en la mitad del bus, de Nancy Ramírez Salazar que iba en la parte delantera con su familia y Hugo Armando Caicedo que iba en el puesto 16, folios 106, 107, 108. 41 Mediante oficio 1256 /DECAU SETRA de 5 de septiembre de 2010, la entidad reconoció que los agentes encubiertos tenían armas de dotación que contaban con 30 cartuchos cada uno, por lo que, relacionó por policial la cantidad de munición entregada después terminar procedimiento así: PT.

Jhon Fredy Fetecua Guasca 28 cartuchos, PT. Giovanny Antonio Londoño 28 cartuchos, Ag. Edgar Eduardo Alvear Guerrero 26 cartuchos”. Folios 82 a 83 del cuaderno 3 de pruebas. 42La inspección sobre el arma de fuego determinó que era de calibre de 32, apta para disparar y podía alojar 6 cartuchos. Folios 31 a 33 del cuaderno 3 de pruebas.

Por su parte, el informe de los 4 proyectiles hizo referencia a las características de los elementos recaudados, pero no indicó que alguno de ellos hubiera herido al demandante. Folios 46 a 56 del cuaderno 3 de pruebas. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 9 de 12 correspondía a una acción de defensa ante una agresión inminente, injusta y actual, sin que estuviera acreditado un uso excesivo de la fuerza.

Asimismo, precisó que debía respetarse el principio de inocencia, pues las pruebas no permitían continuar con la investigación43. 37. También, se inició una investigación penal contra el asaltante Dilson Gómez, quien suscribió un preacuerdo44, se declaró culpable por los delitos contra el agente Eduardo Alvear y fue condenado de manera anticipada por 15 años y 3 meses como coautor del “homicidio agravado en grado de tentativa en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado tentado y fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones45”.

Se destaca que no se responsabilizó al asaltante por la coautoría de las lesiones graves causadas a los pasajeros, porque las pruebas analizadas solo le permitieron acreditar al juez penal la responsabilidad respecto del ataque causado al agente Eduardo Alvear. Por esta razón, se “compulsaron copias ante la Jurisdicción Penal Militar de la Policía Nacional a fin de verificar las conductas en que pudieran estar incursos los policías que participaron en el operativo46”. 38.

En ese sentido, la Sala encuentra que, las lesiones de la víctima fueron causadas en desarrollo de una misión encubierta, por el cruce de disparos en el que intervinieron los agentes policiales y los asaltantes, razón por la cual, el daño es atribuible a la entidad demandada, pues el ciudadano no estaba obligado a asumir ningún riesgo derivado de la intervención policial encubierta, que tenía como propósito brindar seguridad a la ciudadanía. 39.

El demandante no tenía que demostrar que los disparos provinieron únicamente de los policías y no los asaltantes, toda vez que, ambos contribuyeron materialmente al cruce de disparos que afectó la integridad personal del demandante. Al respecto, en un caso similar, el Consejo de Estado sostuvo (se trascribe): “18. Dentro de las actividades peligrosas a las que resulta aplicable el régimen del riesgo excepcional, se encuentra precisamente el uso de la fuerza, es decir, el uso de armas y material bélico, puesto que su sola manipulación ya representa peligro y su utilización puede generar daños antijurídicos.

Por esta razón, si bien los agentes de Policía están autorizados para utilizar sus armas cuando ello sea necesario y dentro de los precisos límites que les imponen los reglamentos, el hecho de hacerlo implica el ejercicio de una actividad peligrosa que entraña un riesgo excepcional, al provocar, como sucedió en el sub-lite, el cruce de disparos con la o las personas que se pretende capturar, de modo que si se presenta un daño con ocasión de tal despliegue de fuerza, independientemente de que el proyectil causante de las lesiones provenga de las armas de dotación oficial o no, habrá lugar a deducir la responsabilidad de la entidad estatal que creó el riesgo concretado en tal daño. 19.

Esto fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite, pues si bien no se probó que los agentes de la Policía Nacional hubiesen sido quienes hirieron con sus armas de dotación oficial a la demandante Sandra Patricia Suárez Pulido, sí se demostró su intervención en los hechos y que hubo utilización de 43 Folios 121 a 131 del cuaderno 1 de pruebas. 44Escrito de preacuerdo 9 de noviembre de 2010.

Folios 3 a 12 del cuaderno 2 de pruebas. 45 Acta 297 de lectura de fallo penal de 3 de diciembre de 2010, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento. No se interpusieron contra la decisión. Folios 683 a 684 del cuaderno 4 de pruebas. También en el proceso el CD de la audiencia de lectura de fallo. Folio 711 del cuaderno 4 de pruebas. 46 Escrito de preacuerdo 9 de noviembre de 2010.

Folios 3 a 12 del cuaderno 2 de pruebas. Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 10 de 12 las armas que portaban, en hechos respecto de los cuales el “representante de la sociedad” en el proceso penal militar, según la misma providencia absolutoria, calificó como “(…) confusos y no esclarecidos (…)47” 40.

Por su parte, esta Subsección en la Sentencia de 26 de enero de 2022, expediente 48356, en un caso de enfrentamiento armado, señaló que (se trascribe): “Tratándose de un enfrentamiento en el que participan materialmente dos partes, los daños causados a un tercero son imputables a las dos, sin que pueda considerarse que para condenar al Estado sea necesario acreditar que las lesiones fueron producidas por sus agentes y no por los miembros del grupo armado al margen de la ley.

La causa del daño al tercero es el enfrentamiento en el que participan agentes estatales48” 41. En consecuencia, no son admisibles los argumentos de la entidad demandada sobre el hecho de un tercero, porque el daño es atribuible a la Policía Nacional, pues participó en el cruce de disparos, sin que sea necesario acreditar que los proyectiles provinieron únicamente de los agentes policiales. 42.

Así las cosas, la Sala encuentra que las lesiones padecidas por el demandante son atribuibles a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, bajo el título de riesgo excepcional. 2.4. Perjuicios 43. La Sala no se pronunciará de fondo sobre los perjuicios reconocidos porque no fueron objeto del recurso de apelación. Por tanto, mantendrá los montos reconocidos por los perjuicios morales, el daño a la salud y actualizará los perjuicios materiales. 44.

El fallo de primera instancia reconoció por lucro cesante y daño emergente en favor del demandante la suma de $207.053.162,089. Este monto se actualizará, y para tal propósito, se tomará como índice inicial el correspondiente a la fecha de la condena, esto es, el mes de junio de 2013 y el último conocido a la fecha de esta providencia: Ra = Rh x índice final / febrero 2022 Índice inicial / junio de 2013 Ra = $207.053.162,089 x 115,11 79,39 Ra = $ 300.212.740,74 45.

Así las cosas, la Sala actualiza el monto de los perjuicios materiales por la suma de $ 300.212.740,74, la cual deberá pagar la entidad demandada. 2.5 Costas 46. El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de marzo de 2011, Radicado 19209 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, Radicado 48356.

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 11 de 12 costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a la segunda instancia, “se condenará en costas (…) se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)”. 47. Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de la presentación del recurso49.

Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.” 48. La Sala, en virtud de la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado del demandado, considera razonable tasar las agencias en derecho en el 2.5% del valor de las pretensiones reconocidos.

En ese sentido, como la sumatoria de las pretensiones reconocidos equivale a $475.212.740,7450, la entidad deberá pagar la suma de $11.880.318,51. 3. DECISIÓN 49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las lesiones padecidas por el señor Haendel Adolfo Guerrero Moreno, en hechos ocurridos el 31 de julio de 2010, en el sitio conocido como la Virgen de Párraga, municipio de Rosas, Cauca, cuando se transportaba en un vehículo de servicio público, según lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a pagar las siguientes cantidades de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales: la suma de 50 SMLMV, a favor de Haendel Adolfo Guerrero Moreno. La suma de 25 SMLMV a favor de Doris del Carmen Díaz Narváez, Nataly del Rocío Guerrero Díaz y Daniel Alejandro Guerrero Díaz. 49 Presentado el 30 de septiembre de 2013.

“La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables” 50 Las sumas reconocidas por perjuicios inmateriales en salarios mínimos equivalen a $175.000.000 + $ 300.212.740,74 por los perjuicios materiales = $475.212.740,74 Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00535-01 (48827) Demandante: Haendel Adolfo Guerrero Moreno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa– Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica _______________________________________________________________________________________ 12 de 12 b) Por concepto de perjuicios materiales: la suma de $ 300.212.740,74, a favor de Haendel Adolfo Guerrero Moreno. c) Por concepto de daño a la salud: la suma de 50 SMLMV, a favor de Haendel Adolfo Guerrero Moreno.

TERCERO: la sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: se condena en costas a la parte demandada, según lo expuesto. Las costas se liquidarán por Secretaría.

QUINTO: negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: en firme esta sentencia, comuníquese al obligado, haciéndole entrega de copia integra de la misma, para su ejecución y cumplimiento.”

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a favor de la parte demandante. Por Secretaría LIQUIDAR e INCLUIR el concepto de agencias en derecho. En consecuencia, se fijarán agencias en derecho a su favor en la suma de $11.880.318,51. TERCERA: para el cumplimiento de la sentencia se expedirán las copias con destino a las partes.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA