www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela efectiva.

Responsabilidad del Estado por muerte de erradicador de cultivos ilícitos al caer en un campo minado. Decisión: Se concede el amparo solicitado al encontrarse configurados los defectos fáctico y desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo decide la acción de tutela que instauraron María Inés Campo Cantero, Inés Campo Cantero;

Dora Dilma Muelas Campo, Erika Yasmín Muelas Muelas, Francy, Idaly Muelas Muelas, Luis Alberto Muelas Campo, María Beneda Campo y Yurdin Daniela Ulchir Muelas, actuando por conducto de apoderado, contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela efectiva, con la expedición de la sentencia del 7 de septiembre de 2023 dentro del proceso de reparación directa seguido bajo el radicado 18001- 23-31-000-2010-00336-01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos En el año 2006, el señor Juan Bautista Muelas Campo se vinculó al programa presidencial contra cultivos ilícitos, financiado por el Gobierno Nacional, a través de la empresa Empleamos S.A. El 1 de diciembre de 2009, los familiares del señor Juan Bautista Muelas recibieron una llamada realizada por la empresa Empleamos S.A., a través de la cual se les informó que su familiar perdió la vida cuando cayó en un campo minado dentro de los cultivos ilícitos donde realizaba la actividad de erradicación. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Por lo anterior, los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Policía Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Agencia Presidencial para la Acción Social, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Cooperativa Empleamos S.A., para que se declarara la responsabilidad patrimonial de las referidas entidades por el accidente que produjo la muerte del señor Juan Bautista Muelas Campo, mientras realizaba la actividad de erradicación de cultivos ilícitos.

En primera instancia, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Agencia Presidencial para la Acción Social, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Cooperativa Empleamos S.A. Sumado a lo anterior, declaró administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Policía Nacional; como consecuencia de ello, los condenó solidariamente a pagar a los demandantes las sumas de dinero por concepto de perjuicios morales y materiales.

La anterior decisión fue apelada por la Policía Nacional y el Ejército Nacional, y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 7 de septiembre de 2023, la revocó para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la única entidad legitimada para ser demandada era la empresa que contrató al señor Juan Bautista Muelas Campo (Q.E.P.D). 2.2.

Fundamento jurídico La parte accionante manifestó que en la sentencia cuestionada se decretó la falta de legitimidad en la causa por pasiva de las entidades demandadas y en consecuencia, no se realizó el análisis de la responsabilidad que podría recaer sobre ellas, desconociendo que el tema objeto de estudio giró en torno a una labor concreta y a cargo del Estado como lo es la erradicación de cultivos ilícitos.

De conformidad con lo anterior, sostuvo que al proferir la sentencia del 7 de septiembre de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: 2.2.1. Desconocimiento del precedente: al considerar que existe precedente de esa misma Subsección1, en el que se ha sostenido que, sin lugar a dudas, la erradicación de cultivos ilícitos en zonas de alto riesgo recae en cabeza del Estado y, dependiendo de los elementos fácticos, se debe estudiar bajo el título de imputación (objetiva) riesgo excepcional o (subjetiva) falla en el servicio. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2021, radicación 50001-23-31-000-2006-00937-01(54381) consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Por otro lado, manifestó que discrepa de la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al dar un valor mayor a la relación contractual existente entre el señor Juan Bautista con Empleamos S.A., separándose del origen sobre el cual surgió dicha relación laboral, como lo es el plan de erradicación de cultivos ilícitos en cabeza del Gobierno Nacional que contrató a la empresa para que personas ajenas al conflicto cumplieran con dicha labor. 2.2.2.

Defecto sustantivo: al respecto indicó que el Consejo de Estado no tuvo en cuenta que la Ley 554 del 2000 y la Convención de Ottawa, suscrita por Colombia, han sido claras en establecer que los organismos nacionales y las fuerzas militares tienen obligaciones frente a los ciudadanos, por lo que no existían argumentos para revocar la sentencia de primera instancia en la que se declaró la responsabilidad del Estado.

En ese orden de ideas, el Tribunal desconoció que se demostró una falla en el servicio por parte de las fuerzas militares y castigó severamente a quienes ya eran víctimas de una tragedia. 2.2.3. Defecto fáctico: existió una indebida valoración del material probatorio obrante en el expediente, por cuanto la autoridad judicial accionada limitó su estudio a la ejecución de la labor para la cual fue contratada la víctima, dejando de un lado que las pruebas se centraron en demostrar la ausencia de seguridad por parte de las entidades demandadas, desconociendo la naturaleza de las funciones adquiridas por el Estado en la erradicación de cultivos ilícitos. 2.2.

Pretensiones La parte accionante solicitó: «PRIMERO: Se solicita respetuosamente Amparar los derechos de los señores Maria Inés Campo Cantero; Dora Dilma Muelas Campo quien actúa en nombre y representación de sus hijas menores Erika Yasmin Muelas Muelas y Francy Idaly Muelas Muelas; Luis Alberto Muelas Campo, María Beneda Campo y Yurdin Daniela Ulchir Muelas, por las razones aquí esbozadas, que se encuentran en congruencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y especialmente, porque vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la reparación, al acceso a la justicia, al debido proceso.

SEGUNDO: Que se revoque la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B- proceso de reparación directa, Radicado No. 18-001-23-31-000 2010-00336-01 (60185), mediante providencia del 07 de septiembre de 2023.

TERCERO: Que se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A que emita una sentencia en un plazo razonable de 30 días, acorde con la Jurisprudencia que rige la protección de los derechos constitucionales de los demandantes en el proceso de reparación directa y que descansa en la interpretación que se ha elaborado Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 por el Honorable Consejo de Estado, e incluso por la misma Corte Constitucional» (sic en toda la cita). 2.3.

Intervenciones La acción de tutela fue admitida por el Despacho sustanciador y se ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado como accionada y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Ejército Nacional, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a la empresa Empleamos S.A. como terceros con interés en el resultado del proceso. 2.4.1.

El magistrado Martín Bermúdez Muñoz, en su condición de ponente de la decisión cuestionada2, manifestó que no participará en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero y acatará estrictamente las disposiciones que se adopten. 2.4.2. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional rindió informe3 en el que manifestó que la decisión judicial adoptada en la sentencia objeto de reproche estuvo alineada a los preceptos legales, se realizó una valoración detallada y minuciosa de las condiciones de tiempo modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, que le permitieron concluir que la Policía Nacional no tenía la legitimación en la causa por pasiva por cuanto el hecho presentado se trató de un accidente de trabajo en virtud de un contrato laboral y quedó claro que el empleador surtió una reparación a la familia.

Así las cosas, consideró que no se configuró una vía de hecho o circunstancia que atente contra los derechos fundamentales invocados en protección y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que solicitó negar las súplicas de la demanda. 2.4.3. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional manifestó que no se vulneró ningún derecho fundamental de la parte accionante por cuanto la autoridad judicial accionada respetó el precedente jurisprudencial aplicable al caso objeto de estudio por lo que solicitó negar el amparo constitucional requerido. 2.4.4.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó ser desvinculado del proceso por falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto no puede intervenir en las decisiones judiciales ni incurrió en alguna omisión que pueda generar alguna vulneración a los derechos fundamentales invocados en protección. 2 Índice 10 del aplicativo SAMAI. 3 Índice 11 del aplicativo SAMAI.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la empresa Empleamos S.A., guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección considera que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2023 se incurrió en las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y defecto fáctico. 3.3.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.

En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración de sus derechos fundamentales se encuentran plenamente identificados. 3.3.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.3.1.3. Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la ejecutoria de la última providencia cuestionada (25 de octubre de 2023) y radicación de la acción de tutela (23 de abril de 2024). 3.3.1.4.

El asunto a resolver sí es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y defecto fáctico, en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada. Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Al respecto, se advierte que la parte invocó como causales específicas de procedibilidad el desconocimiento del precedente, el defecto sustantivo, y el defecto fáctico. 3.4.

El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Respecto de los requisitos específicos de procedibilidad, corresponde determinar si en el caso concreto se configuró un desconocimiento del precedente vinculante. En relación con el precedente y su carácter vinculante es necesario indicar que a pesar de que dicha característica sea más propia del Common Law, inclusive desde finales del siglo XIX se pretendió buscar cierta uniformidad en la jurisprudencia y por ello, en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 se consagró la regla de la doctrina probable.

La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto de tal disposición4, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical5, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.

A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior6. 4 Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 6 Sentencia C-447 de 18 de septiembre de 1997: magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso7.

De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi «i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella».

Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto.

Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación8.

Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual.

De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente9. 7 Sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007: magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 8 Sentencia T-123 de 21 de marzo de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo CPACA.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En otros términos, solo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 3.4.1.

Análisis del presunto desconocimiento del precedente en el caso concreto La parte accionante, manifiesta que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció su propio precedente sobre la responsabilidad del Estado por la omisión en el deber de protección de las personas que se dedican a la actividad de la erradicación de cultivos ilícitos, sin justificar los motivos por los cuales se apartó de este.

En ese orden de ideas, citó la sentencia del 10 de febrero de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado identificada con el radicado 50001-23-31-000-2006-00937-01 (54.381), en la que se analizó un caso con hechos similares, donde el señor Heriberto Ríos Herrera al realizar las labores de erradicación manual de cultivos ilícitos, fue víctima de una mina antipersona que le ocasionó graves trastornos de estrés postraumático, pérdida de la visión del ojo izquierdo y de la audición en el oído izquierdo.

Para determinar la responsabilidad del Estado, la Sala realizó el siguiente análisis: «1. No hay lugar a dudas que la labor de erradicación de cultivos ilícitos –en este evento, en zona de alto riesgo- recae, con todos sus peligros, en cabeza del Estado, razón por la cual se estima que en este caso, prima facie, el título de imputación debe ser el de riesgo excepcional10.

Dicho título requiere para su declaración de: i) una actividad lícita pero riesgosa a cargo de la Nación; y ii) un menoscabo o detrimento patrimonial o extrapatrimonial que haya sido producto de la concreción del riesgo de dicha actividad, que la persona afectada no tiene la obligación de soportar por no existir causa jurídica que así lo justifique. 1.

No obstante, la jurisprudencia de la Sección Tercera11 también ha señalado que en aquellos eventos en que se acredite que la entidad demandada no obró con diligencia en la prestación del servicio o, que en el peor de los casos, omitió algún deber a su cargo, el juez contencioso administrativo debe declarar la falla del servicio, a fin de lograr la prevención o evitación de este tipo de conductas, lo cual se logra a través de la realización del reproche respectivo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de noviembre de 2018, radicación 50001233100020070032201 (47.628), magistrado ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, exp. 47.392.

M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 ▪ Deberes de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional respecto de la erradicación de cultivos ilícitos 2.

La misión primordial de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional consiste en contribuir “a las metas del Gobierno Nacional en su política de lucha contra el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, a fin de neutralizar las actividades relacionadas y conexas con este delito, que afecten a la comunidad nacional e internacional”12. 3.

Respecto de las funciones que tiene a su cargo dicha dirección, el artículo 40 del Decreto 1512 de 200013 -vigente a la fecha de ocurrencia del hecho dañoso- definió las siguientes: 1. Cumplir la política nacional en materia de lucha contra las drogas. 2. Cumplir lo acordado por el Gobierno Nacional en convenios de cooperación nacional e internacional en materia de lucha contra el tráfico de drogas.

(…). 6. Reducir la oferta de drogas mediante los siguientes procesos: a) Fumigación aérea y técnica de cultivos ilícitos de coca, amapola y marihuana, de conformidad con las disposiciones legales vigentes; b) Operaciones de interdicción a nivel nacional tendientes a la localización y destrucción de laboratorios de procesamiento de drogas, el control al ingreso y desvio de sustancias químicas, el control al tráfico y distribución de drogas y el desmantelamiento de las redes del narcotráfico. 7.

Direccionar la reducción de la demanda de drogas, mediante programas de prevención. 8. Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la ley y los reglamentos (negrillas adicionales)». Sobre el particular, la Sala observa que el precedente citado por el accionante trata de una persona que al realizar las labores de erradicación manual de cultivos ilícitos fue víctima de una mina antipersona y en cuanto a este aspecto se puede predicar una coincidencia fáctica.

Sin embargo, las situaciones objeto de los pronunciamientos judiciales difieren en un aspecto relevante, y es que, en el fallo objeto de reproche se indicó que a pesar de que existió un daño antijurídico, la empresa empleadora del señor Juan Bautista Muelas Campos pagó una indemnización, y que en esta oportunidad no resultaba procedente determinar quién es el causante del daño, sino quién debe indemnizarlo- 12 Consultar realizada el 3 de diciembre de 2020 en: https://www.policia.gov.co/direcciones/antinarcoticos#resena-historica 13 Disposición normativa vigente al momento de ocurrencia del hecho dañoso.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En ese sentido, consideró que quien debe pagar es la sociedad Empleamos S.A. a la cual prestaba sus servicios el señor Muelas Campos, porque el fallecimiento encaja en lo que el artículo 1 de la Decisión 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones considera un accidente de trabajo, y que, dado que esta indemnizó a las víctimas no había lugar a acceder a las pretensiones.

En ese orden de ideas, al existir una diferencia fundamental en el aspecto fáctico entre uno y otro caso, no hay lugar a predicar un desconocimiento del precedente. 3.5. El defecto sustantivo como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.

En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»14. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: «El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente. 14 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.

Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»15.

Tal como se desprende de los apartes transcritos, hay lugar a declarar que se presenta un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial desconoce las normas que son aplicables al caso bien sea por realizar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, o porque se desconoce la normativa aplicable o porque se desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En el caso concreto, de acuerdo con los argumentos presentados por la parte accionante, se estaría ante el primer supuesto, esto es, porque se realizó una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad, pues no desarrolló los dos recursos de apelación, no planteó ni resolvió un problema jurídico y no realizó ningún estudio sobre la presunta responsabilidad del estado pese a ser el objeto de la demanda, se desarrolló en la primera instancia y fue planteado en los recursos de apelación de la policía y el ejército nacional. 3.5.1.

Análisis de la presunta configuración de un defecto sustantivo en el caso concreto Para la parte accionante, la autoridad judicial desconoció su propia línea al existir una amplia jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha establecido que cuando se trata de casos de daños causados a las personas que prestan los servicios de erradicación de cultivos ilícitos de forma manual víctimas de las minas antipersona, siempre se ha realizado el 15 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 estudio sobre la responsabilidad del Estado, por lo que, desconocer esta situación, resulta incongruente y violatoria de derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, esta Sala de Subsección hará transcripción lo resuelto en el fallo de primera instancia, y referencia al contenido de los recursos de apelación y el fallo de segunda instancia cuestionado a través de esta acción de tutela, para poder determinar si, como lo señala el accionante, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo.

Así las cosas, se observa que en el fallo de primera instancia el Tribunal Administrativo del Caquetá consideró lo siguiente: «Conforme al material probatorio, se encuentra probado que el 01 de diciembre de 2009, el señor JUAN BAUTISTA MUELAS CAMPO se encontraba trabajando como erradicador de cultivos ilícitos en la vereda San Isidro del municipio de La Montañita - Caquetá, cuando se detonó una mina antipersona que le produjo la muerte en forma instantánea.

En el presente asunto se estudia la responsabilidad que puede asistirle al Estado por omisión o negligencia, teniendo en cuenta que se imputa una omisión de cuidado frente al Grupo Móvil de Erradicación al que pertenecía el señor JUAN BAUTISTA MUELAS CAMPO, ya que la fuerza pública no prestó el servicio de seguridad a que estaba legalmente obligada, o mejor no lo prestó como le era exigible.

Para la Sala es evidente la falla en el servicio por parte de la fuerza pública, pues siendo la encargada de la protección y vigilancia de los erradicadores, no verificó en debida forma la presencia de minas antipersona o artefactos explosivos improvisados en el sitio donde se estaban realizando las erradicaciones manuales, sometiendo con ello a un peligro inminente a los trabajadores en misión de la empresa EMPLEAMOS S.A. que colaboran con el Estado en la erradicación de los cultivos ilícitos, a quienes conforme lo indica los documentos CONPES 3669 sobre Política Nacional de Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos y Desarrollo Alternativo para la Consolidación Territorial, debe proveer la seguridad necesaria, a fin de evitar que resulten heridos o muertos en su labor.

(…) En ese orden de ideas, en el caso concreto se evidencia una responsabilidad del Estado, que debió materializar su deber de cuidado frente a los erradicadores y cerciorarse oportuna y diligentemente de que el terreno donde iban a cumplir su labor estuviera libre de minas antipersona o artefactos explosivos improvisados, pues no se puede perder de vista que cuando un ciudadano es contratado para erradicar cultivos ilícitos no está asumiendo más carga que la de su propio trabajo, mas no asume las cargas que corresponden a los uniformados en cumplimiento de sus funciones, como equivocadamente lo quiere hacer ver el apoderado de la Policía Nacional.

Así las cosas, no hay duda de que el Estado en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional y Policía Nacional debe responder por la muerte del señor JUAN BAUTISTA MUELAS CAMPO, como quiera que los demandantes no se encuentran en la obligación de soportar las consecuencias de las estrategias repudiables de las que hacen uso los grupos armados al margen de la Ley para contrarrestar a las Fuerzas Militares y la intervención estatal.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Por tanto, no puede afirmarse que el hecho dañoso es imputable a un tercero, cuando está de por medio el imperativo constitucional a la fuerza pública de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos colombianos, máxime, cuando se trata de civiles que se encargan de labores peligrosas como lo es la erradicación de cultivos ilícitos, que requiere el acompañamiento constante y efectivo de la fuerza pública».

En escrito de apelación, la Policía Nacional sostuvo que no fue responsable del fatídico suceso en que perdió la vida el señor Juan Bautista Muelas Campo (Q.E.P.D), por cuanto la víctima de manera voluntaria decidió vincularse a la actividad de erradicador de cultivos ilícitos y fue contratado por Empleamos S.A., empresa elegida por el Gobierno Nacional para seleccionar el personal que desarrollaría dicha actividad, razón por la cual conocía los riesgos que implicaba la labor convenida y decidió asumirlos.

Asimismo, expuso que no se puede perder de vista que existía un vínculo laboral entre el señor Bautista Muelas y Empleamos S.A., por lo que, dicha empresa tenía la obligación de afiliar a la víctima al sistema de seguridad social y por tanto, se encontraba en su cabeza la obligación de indemnizar a la familia ya que el deceso ocurrió cuando desempeñaba la labor para la cual fue contratado, situación que precisamente ocurrió con el pago de $100.000.000 por concepto de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el Ejército Nacional indicó que el daño padecido por los demandantes obedeció a una causa ajena a la entidad, no existieron pruebas que demostraran que en la zona existían los artefactos explosivos ni que la comunidad de la zona hubiese manifestado tal situación y tampoco puede desconocerse que el ejército ha logrado grandes avances en el desminado humanitario.

En ese orden de ideas, expuso que para el caso concreto no puede desconocerse que los causantes de la tragedia fueron los miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-, es decir que el daño fue generado por el hecho de un tercero, situación que rompe el nexo de causalidad. Así las cosas, se advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver en segunda instancia los recursos de apelación propuestos por la Nación Ministerio de Defensa, Ejército y Policía Nacional, sostuvo lo siguiente: «12.- La Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, porque la única legitimada para responder por el daño ocasionado a las víctimas es la empresa que contrató al trabajador para ejercer labores de erradicación; está demostrado que la empleadora pagó la indemnización por el accidente de trabajo y, de acuerdo con la ley, ella está legitimada para repetir contra el tercero causante del daño; con esta decisión no se está determinando quién es el causante del daño, sino quién debe indemnizarlo, es decir, la empresa empleadora de la víctima directa.

(…) Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 22.- De acuerdo con lo anterior, la empresa Empleamos S.A., que es la única llamada a responder por haber tenido una relación laboral con la víctima directa, ya indemnizó el accidente de trabajo.

Los documentos “Acta de pago de indemnización por muerte del 13 de mayo de 2010” y “Recibo de finiquito de indemnización-póliza de seguro de vida en grupo (muerte e indemnización adicional por muerte accidental)” indicaron que reparaban los perjuicios materiales y morales producidos con ocasión del accidente de trabajo, y tienen naturaleza de transacción. Por último, la Sala advierte que la empresa empleadora tiene la posibilidad de repetir contra el causante del daño, si este es un tercero, en virtud del artículo 12 del Decreto 1771 de 1994».

Negrilla fuera del texto. A partir de lo anterior, se advierte que la autoridad judicial que profirió la sentencia objeto de reproche no hizo ningún análisis acerca de la responsabilidad de los entes demandados, ni acerca del alcance de la indemnización, sino que se limitó a constatar que en el caso concreto existió una indemnización por parte de la empresa empleadora, y a partir de ello, se abstuvo de realizar un análisis de responsabilidad del Estado.

La Sala considera que el estudio realizado por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció postulados mínimos de razonabilidad en cuanto se limitó a realizar un ejercicio automático acerca de la existencia de una indemnización para la familia de la víctima, para de ahí abstenerse de realizar un estudio acerca de la responsabilidad del Estado.

En ese sentido, se considera que ello entraña una lectura arbitraria de un principio en la valoración del daño que se conoce como compensatio lucri cum damno, que, en palabras de esta corporación consiste en lo siguiente: «Para definir este asunto debe tenerse presente que la compensatio lucri cum damno –que significa que el lucro obtenido por el damnificado se compensa con el daño-, a diferencia de la compensación, que es un modo de pago o extinción de una obligación, tiene una estrecha relación con la regla de la indemnización plena, y opera cuando con ocasión del daño producido al afectado concurre, a su vez, un lucro o beneficio, y este elemento ha de tenerse en cuenta para establecer la necesidad de disminuir la tasación del perjuicio resarcible.

De hecho, y como regla general, la producción de un daño genera para la víctima una afectación, disminución o reducción patrimonial y/o extrapatrimonial; sin embargo, esta regla de experiencia no es absoluta, porque existen casos en los que la víctima queda en una situación no tan precaria o incluso mejor de la que tenía antes de la realización del hecho, esto es, cuando se presenta una concurrencia entre el daño y una ventaja para la víctima, como consecuencia del mismo hecho.

El tratadista Adriano De Cupis, la define como “la disminución proporcional que el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o con otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia de un lucro. Es un fenómeno que completa el estudio hasta ahora realizado respecto de la determinación del contenido del daño”.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 A su turno, Arturo Alessandri Rodríguez, dice al respecto que “… el beneficio o provecho que el delito o cuasidelito procure a la víctima sí que autoriza una reducción de la indemnización, porque entonces el daño sólo asciende a lo que reste después de deducirles el valor de ese provecho o beneficio, y la reparación, como hemos dicho, no puede ser superior al daño efectivamente sufrido por la víctima.

De ahí que en caso de deterioro de unas mercaderías, el autor del deterioro debe abonar la diferencia entre el valor de ellas y el precio en que se vendieron al martillo, y que en caso de animales muertos por un tren, el autor de la muerte sólo deberá indemnizar el valor de los animales previa deducción del beneficio que el dueño haya podido obtener de sus restos….” De esta manera, la compensatio lucri cum damno aplica en aquellos eventos donde el daño y el incremento patrimonial de quien lo padece tienen origen en el mismo hecho causal, y ambos -el daño y el lucro- son consecuencia directa e inmediata de éste.

Como es bien sabido, el daño constituye un requisito esencial de la obligación de indemnizar y, por regla general, para que pueda hablarse de responsabilidad debe acreditarse la ocurrencia de un daño antijurídico imputable al Estado. Según definición de la jurisprudencia nacional, el daño es “…la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio…”, y para que sea indemnizable debe ser personal, determinado o determinable, cierto -no eventual- y que recaiga sobre un bien jurídicamente tutelado.

Por estas mismas características, la finalidad de la indemnización plena de los perjuicios es que la víctima quede reparada, de tal forma que su situación, de ser posible, se conserve como estaba antes del evento dañoso, de allí que el perjudicado solo debe recibir el equivalente al perjuicio efectivamente sufrido. Por tal razón, en el evento de que el afectado reciba alguna ventaja, lucro o provecho con la ocurrencia del hecho, ésta habrá de tenerse en cuenta al momento de cuantificar la indemnización, siempre que exista una relación directa entre el daño y el lucro.

Por tanto, la compensatio lucri cum damno tiene por finalidad la reparación integral de la víctima frente al daño sufrido, ya que, como se indicó, el hecho tampoco puede generarle un enriquecimiento ni convertirse en fuente de lucro; por tanto, se impone determinar o concretar y cuantificar la medida o monto del perjuicio que experimenta el patrimonio del afectado, así como las posibles ventajas o beneficios que surgieron del mismo hecho, pero no para que opere técnicamente una compensación, como modo extintivo de una obligación, sino para tenerla en cuenta al momento de calcular el perjuicio a resarcir, con el fin de establecer, ahora sí de manera concluyente, el menoscabo sufrido en el patrimonio del afectado, como consecuencia del daño. En los términos indicados, la figura que se analiza guarda perfecta armonía con el art. 16 de la ley 446, al cual también están vinculados los árbitros, como jueces que son: “Valoración de daños.

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” En estos términos, la compensatio lucri cum damno no es, por tanto, una forma de Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 aplicación de la excepción de compensación, porque tiene una naturaleza jurídica distinta, presupuestos y finalidades diferentes, que se resumen de la siguiente manera: En primer lugar, la compensatio lucri cum damno es una forma, técnica o instrumento al servicio de la valoración de los daños, mientras que la compensación es una forma de extinguir las obligaciones.

Esto significa que si bien la primera autoriza al juez, cuando establece el monto del perjuicio, para que descuente de alguna suma que representa el valor del daño los posibles beneficios recibidos con el mismo hecho causante; la segunda es una forma de extinguir las obligaciones, no una manera de cuantificar daños, e incluso opera por ministerio de la ley, y no requiere declaración judicial, sino su simple constatación fáctica.

En segundo lugar, la compensatio lucri cum damno sólo aplica cuando un mismo hecho genera tanto un perjuicio como un beneficio a la misma persona que reclama indemnización, de modo que la valoración que hace el juez no se aleja de la ponderación de los efectos de ese, y sólo ese, hecho dañoso, del cual se derivan dos efectos: uno negativo y otro positivo, ambos para el afectado.

La compensación, en cambio, no se circunscribe al crédito y a la deuda que surgen de un mismo acto jurídico, sino a cualquier crédito y deuda que existe entre esas partes, y en principio adquirido en cualquier época. En tercer lugar, la compensatio lucri cum damno es una institución jurídica atípica, porque no tiene fundamento legal, sino doctrinario y jurisprudencial, pese a que encaja perfectamente en el concepto de reparación integral, que sí tiene asidero normativo; la compensación, en cambio, es una figura típica, cuya regulación tiene fundamento normativo civil y comercial.

En cuarto lugar, la compensatio lucri cum damno no opera de pleno derecho, porque sólo existe en la media en que el juez que valora el daño encuentra acreditado que el hecho produjo también un beneficio para el mismo afectado; mientras que la compensación aplica por ministerio de la ley, de modo que no exige declaración judicial –como la anterior- sencillamente porque el art. 1714 del código civil dispone que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes ”.

En quinto lugar, la compensatio lucri cum damno no tiene requisitos o condiciones legales de procedibilidad, por razones que se deducen de la diferencia anterior, aunque sí debe cumplir con algunas condiciones mínimas, pero creadas por la jurisprudencia: i) que el hecho reprochable haya producido tanto un perjuicio como un lucro en cabeza de la misma persona, ii) que se trate del mismo hecho, generador de los dos efectos; nunca de circunstancias distintas, y iii) que el juez declare su ocurrencia. La compensación, en cambio, tiene otros requisitos, además previstos en la ley, y predicables de la deuda: “i) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, ii) que ambas deudas sean líquidas; iii) que ambas sean actualmente exigibles.” –art. 1715 CC.- Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En sexto lugar, la compensatio lucri cum damno no supone la preexistencia de una deuda a cargo de las partes ni la existencia de un crédito a cargo de las mismas; simplemente porque el hecho dañoso es el constitutivo de un presupuesto para que sea el juez quien valore si origina la obligación de responder por los perjuicios.

En este horizonte, el hecho imputable al demandado, y el daño y el lucro que nacen en cabeza del actor ocurren casi en el mismo momento fáctico u ontológico –pero no necesariamente-. La compensación, en cambio, supone la preexistencia de un crédito-deuda anterior y la existencia de otro crédito-deuda posterior, necesario para que surja, de pleno derecho, la extinción total o parcial de la primera relación. En séptimo lugar, la compensatio lucri cum damno exige de la valoración o apreciación judicial para su aplicación; mientras que la compensación es objetiva, porque opera frente a deudas y créditos de dinero o cosas fungibles, indiscutibles, líquidos, exigibles, “… y aún sin conocimiento de los deudores…”. –art. 1715 CC.-»16.

A partir de lo anterior, se puede advertir que en la providencia objeto de la acción de tutela se confundió el análisis del quantum del perjuicio, con el de la responsabilidad extracontractual del Estado. En ese sentido, es menester recordar que, una vez establecida la existencia del daño, lo siguiente que debe estudiar, en los procesos de reparación directa, es si existe responsabilidad del Estado o de sus agentes, para en ese momento entrar a atribuir de manera específica dicha responsabilidad, lo que implica determinar quién debe indemnizar.

Precisamente la doctrina ha expuesto que en esta clase de procesos se acumulan unas pretensiones de carácter declarativo, con unas de carácter reparador (que pueden tener un contenido económico o no). Al respecto, Juan Gabriel Rojas sostuvo: «El mecanismo de control de reparación directa se concreta mediante la acumulación ordinaria de pretensiones.

En un primer momento, surgen las pretensiones que imputan responsabilidad y, en un segundo lugar, aquellas que buscan la reparación, asociadas a la petición de condena por los daños y perjuicios causados. Esta designación se explica en gran medida debido a que la pretensión de reparación no está ligada una previa pretensión de declaración de nulidad de un acto administrativo o de un contrato.

Se encuentra exclusivamente precedida, insistimos en ello, por la imputación de responsabilidad, que actúa como punto de partida para la reparación directa del daño atribuido al demandado»17. En ese orden de ideas, se evidencia que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió no realizar el estudio de la responsabilidad, pues se limitó a indicar que con su decisión no determinaba el causante del daño sino 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, expediente 37.695, magistrado ponente: Enrique Gil Botero. 17 Juan Gabriel Rojas, Curso esencial de derecho contencioso administrativo, Bogotá, Tiran Lo Blanch, 2024, pp. 112-113.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 la entidad que debía indemnizarlo, con fundamento en que la víctima había suscrito un contrato laboral con Empleamos S.A. Así las cosas, esta Sala considera que la accionada desconoció que, en el proceso de reparación directa, lo que se pretendía como primera medida era la declaratoria de responsabilidad por la presunta omisión del ejército y la policía nacional, de realizar la tarea de desminado en el terreno donde se desarrollaban las actividades de erradicación manual de cultivos ilícitos, pues precisamente para obtener una reparación integral, es necesario el conocimiento de la verdad y en caso de que se encuentre probado un daño antijurídico que sea atribuible por acción u omisión al Estado, además del reconocimiento de daños materiales, las víctimas también pretenden medidas simbólicas que hacen parte de los perjuicios no materiales, como lo es el reconocimiento de la responsabilidad del Estado, situación con la que además se pueden buscar las garantías de no repetición. Es oportuno señalar que en sentencia de 10 de febrero de 2021 identificada con el radicado 05001-23-31-000-2010-00511-00, la misma Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un caso con identidad fáctica, indicó lo siguiente: «El 23 de diciembre de 2008, la señora Cynthia Martínez Mora en representación de su hijo John Jairo Meléndez Martínez (quienes no figuran como demandantes en el presente caso) recibieron el pago de una indemnización por accidente de trabajo de la empresa Empleamos S,A, por un valor de 90 millones de pesos.

Al respecto obra: i) acta de pago de indemnización (folio 131 y 132, c,1), ii) cheque número 1017 fl. 133 c,1, iii) recibo de finiquito de indemnización póliza de seguro de vida en grupo a favor a favor de Cynthia Martínez Mora quien recibió la indemnización en representación de su hijo John Jairo Meléndez Martínez. (…) 85. En relación a la Empresa Empleamos, si bien se encuentra legitimada, no se encuentra acreditado que haya tenido alguna injerencia en la irrogación del daño, ya que su labor se limitó a la contratación del personal para hacer la labor de erradicación de cultivos ilícitos.

De hecho, Acción Social (como empresa beneficiaria de la labor) y la Fuerza pública eran los encargados de la gestión de su seguridad y las condiciones para ejercer tal actividad. 86. Luego, el litigio se centrará en analizar la responsabilidad de Acción Social (hoy Departamento Administrativo de la Prosperidad Social) y el Ministerio de Defensa-Ejército y Policía Nacional»18.

Negrilla de la cita Así, por ejemplo, también lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-041 de 2023 en sede de revisión, al analizar un caso sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados por una mina antipersonal a una persona que ejercía la función de erradicación de cultivos ilícitos, concluyó lo siguiente: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2021, magistrado ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «La Sala Primera de Revisión encuentra que con la sentencia de 21 de mayo de 2021, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente y en un defecto fáctico por (i) no analizar el caso a partir del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de daños causados por minas antipersonales a civiles que desarrollan actividades de erradicación manual de cultivos ilícitos, y (ii) por interpretar, erróneamente que, por la suscripción de un contrato laboral con un empleador privado, el señor Arcadio Restrepo Arce asumió un riesgo ligado a una actividad propia de la lucha que el Estado ha fijado en materia de cultivos ilícitos»19.

Para llegar a esa conclusión, la Corte Constitucional analizó precisamente 3 sentencias proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de las que se encuentra la citada en precedencia, en las que se estableció lo siguiente: «En la primera sentencia (de 21 de noviembre de 2018), la Subsección B de la Sección Tercera, en segunda instancia, estudió una demanda de reparación presentada por los familiares de seis personas que se desempeñaban como erradicadores voluntarios de cultivos ilícitos y que el 2 de agosto de 2006 fallecieron por la explosión de una mina antipersonal sembrada por las FARC-EP.

Luego de plantear el problema jurídico, la Subsección señaló que “la labor de erradicación de cultivos ilícitos –en este evento, en zona de alto riesgo- recae, con todos sus peligros, en cabeza del Estado, razón por la cual se estima que en este caso el título de imputación debe ser el de riesgo excepcional”, y que el al (sic) tratarse de un régimen objetivo, el Estado debe responder así no hubiera falla de su parte (“no puede haber exoneración con la sola prueba de la diligencia o prueba del cumplimiento de los deberes a cargo”).

En el caso concreto, señaló que “la instalación de minas antipersonas en la Serranía de La Macarena tenía por propósito torpedear el plan estatal de erradicación de cultivos ilícitos, con independencia inclusive de quien lo llevara materialmente a cabo, si militares o civiles; razón por la cual el daño resulta imputable al Estado en virtud de la concreción del riesgo típico de la actividad peligrosa (…).” En la segunda sentencia (de 10 de febrero de 2021), la Subsección B de la Sección Tercera resolvió un recurso de apelación en el marco de un proceso de reparación directa promovido por un señor -y familia- que, el 1 de marzo de 2006, como voluntario, se encontraba realizando labores de erradicación manual de cultivos ilícitos y fue víctima de una mina antipersonal instalada por las FARC, que le causó graves lesiones en su integridad física.

Entre otras cosas, el demandante cuestionó que ese día los erradicadores iniciaron sus labores sin que los agentes de la Policía Nacional hubieran rastreado el lote y constatado que no hubiera minas (falla del servicio). Después de establecer el problema jurídico, la Subsección reiteró la primera sentencia (la de 21 de noviembre de 2018), en el sentido que la labor de erradicación recae, con todos sus peligros, en cabeza del Estado, por lo que el título de imputación debe ser el del riesgo excepcional, aunque la Sección Tercera también ha señalado que cuando el Estado no obró con diligencia u omitió un deber a su cargo, debe declararse la falla del servicio.

Así, al analizar el caso concreto determinó que no solo estaba demostrado “que el daño causado al señor (…) se produjo durante la actividad de erradicación manual de cultivos ilícitos y con ocasión de la misma, sino que 19 Corte Constitucional, sentencia T – 041 de 28 de febrero de 2023, magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 además está probado que la Policía Nacional, representada por la Dirección Antinarcóticos, no adoptó las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo de una función riesgosa como la encomendada al demandante”, porque dicha entidad no efectuó la verificación de los cultivos ilícitos para detectar la instalación de artefactos explosivos (falla del servicio).

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advirtió que aun si no se hubiera configurado una falla en el servicio “también se encuentra comprometida la responsabilidad de la Fuerza Pública a título objetivo, por cuanto sometió a los erradicadores de cultivos ilícitos, y en este caso a la víctima concreta, a un riesgo de carácter excepcional”, para lo cual volvió a citar la sentencia de 21 de noviembre de 2018.

Por tanto, decidió modificar la sentencia de primera instancia y declarar la responsabilidad del Estado (Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional) por los daños antijurídicos probados. En la tercera sentencia (también de 10 de febrero de 2021), la Subsección B de la Sección Tercera estudió, en segunda instancia, una demanda de reparación directa presentada por los familiares de un joven que murió el 9 de febrero de 2008 por el accionar de una mina antipersonal cuando realizaba, en el marco de un contrato de trabajo firmado con la sociedad Empleamos S.A., labores de erradicación de cultivos ilícitos en el municipio de Anorí, Antioquia.

Después de plantear el problema jurídico, la Subsección concluyó que el daño era imputable a las acciones y omisiones de Acción Social y al Ministerio de Defensa (Ejército y Policía Nacional) a título de falla del servicio, ya que enviaron a los erradicadores a cumplir una labor de alto riesgo en medio del conflicto armado sin ningún tipo de preparación, aunado a que no inspeccionaron el terreno para determinar la presencia de minas, más aún cuando se tenían conocimiento de que en la zona existían campos minados.

En todo caso, resaltó, “aun si no se hubiera configurado una falla del servicio, en el sub lite, se encuentra comprometida la responsabilidad de Acción Social (hoy DPS) y la Fuerza Pública a título objetivo, por cuanto sometieron a los erradicadores de cultivos ilícitos, y en este caso a la víctima concreta, a un riesgo de carácter excepcional.”»20. negrilla fuera de texto.

Por todo lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, ya que, no realizó ningún estudio sobre la responsabilidad de las entidades en el evento enjuiciado. Se reitera que la providencia se limitó a señalar que en el caso concreto existió una indemnización, sin entrar a analizar el subsiguiente aspecto que debió ser abordado, una vez probado el daño, y es si había responsabilidad atribuible a las entidades demandadas.

Al respecto se advierte que, si bien es cierto que el medio de control de reparación directa es típicamente indemnizatorio, existe en el ámbito de reparación integral un componente que no es esencialmente económico y es justamente el del análisis y atribución jurídica del daño a la acción o la omisión del Estado. Por lo demás, tampoco se estudió si el quantum de la indemnización es suficiente para reparar el daño material ocasionado por el deceso del señor Muelas Campo. 20 Ibidem.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Se reitera que la providencia se limitó a pronunciarse sobre la existencia de un contrato laboral entre la víctima (Q.E.P.D) con un empleador privado, esto es la empresa Empleamos S.A., para ejercer las labores de erradicación manual de cultivos ilícitos y realizó un análisis sobre la constatación de un accidente de trabajo, en los términos del literal n) del artículo 1° de la Decisión 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones, citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre ese mismo tema y finalmente hizo referencia a la indemnización que realizó Empleamos S.A., al considerar que era la única entidad que debía ser llamada a responder por haber tenido una relación laboral con la víctima directa.

Lo anterior sería suficiente para tutelar los derechos de los accionantes, y para dejar sin efectos la sentencia objeto de reproche. Sin embargo, es necesario estudiar todos los cargos contenidos en el escrito de tutela, por lo que es preciso analizar la configuración de un defecto fáctico. 3.6. El defecto fáctico como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional1 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa2, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva3, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»4.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 3.6.1.

Análisis de la presunta configuración del defecto fáctico en el caso concreto La parte accionante sostuvo que en la decisión objeto de cuestionamiento se incurrió en la causal específica de procedibilidad de tutela contra providencia judicial de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, teniendo en cuenta que la autoridad judicial accionada limitó su estudio a la ejecución de la labor para la cual fue contratada la víctima, dejando de un lado que las pruebas se centraron en demostrar la ausencia de seguridad por parte de las entidades demandadas, lo que en últimas se traduce en una falla del servicio.

Sobre el particular, para la Sala es evidente que en el caso objeto de estudio la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en la configuración de un defecto fáctico, pues al no realizar el estudio de la responsabilidad del Estado, tampoco hizo un análisis de las pruebas aportadas al proceso por la parte demandante para demostrar una falla en el servicio por la presunta ausencia de seguridad por parte de las entidades demandadas.

En ese orden de ideas, esta Sala de subsección encuentra probado que en la providencia objeto de reproche se incurrió, además del defecto sustantivo invocado por la accionante, en el defecto fáctico por la no valoración de los elementos probatorios aportados al proceso. Por lo anterior, se amparan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de la señora María Inés Campo Cantero y otros.

En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 7 de septiembre 2023 proferida dentro del medio de control de reparación directa con radicado 18001- 23-31-000-2010-00336-01, en su lugar, se ordenará a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en el término de (20) veinte días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, dicte una nueva decisión en la que se tenga en cuenta todo lo expuesto en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela efectiva de la parte accionante.

En consecuencia, Segundo: Dejar sin efectos la providencia del 7 de septiembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de reparación directa con radicado núm. 18001-23-31-000- 2010-00336-01. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01990-00 Accionante: María Inés Campo Cantero y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Tercero: Ordenar la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta todo lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto: De no ser impugnada, remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.