Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Manuel de Jesús de Armas Pinillos Temas: Lesividad.

Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra Manuel de Jesús de Armas Pinillos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014, confirmada por Resolución GNR 68434 del 10 de marzo de 2015 y VPB 52888 del 17 de julio de 2015, a través de las cuales se reconoció una pensión de invalidez al señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos.

Además, la nulidad de la Resolución SUB 261332 del 20 de noviembre de 2017, por medio del cual se dio cumplimiento a un fallo judicial que ordenó reconocer un retroactivo. A título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar la suma de $265.934.783 por concepto de mesadas pensionales, retroactivo, aportes a salud y/o fondo de solidaridad pensional recibidos de forma irregular. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023)

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que por Resolución GNR 332937 de 24 de septiembre de 2014, se reconoció una pensión de invalidez al señor Manuel de Jesús. Que se realizó revisión de la invalidez, por lo que se expidió dictamen 354367 del 7 de enero de 2020, mediante la cual se estableció una PCL del 60.26% con fecha de estructuración del 6 de julio de 2009, y con fundamento en ello, se advirtió que el demandado presentó novedad de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es a Colfondos, y con solicitud de regreso realizada el 2 de junio de 2009, efectiva el 1° de agosto de 2009.

Que el dictamen de invalidez del año 2014 estructuró la invalidez con fecha 6 de julio de 2009, siendo esta anterior a la efectividad del traslado de régimen, por lo que no le asiste a Colpensiones la obligación de efectuar el reconocimiento. Que se solicitó autorización para revocar el derecho, sin embargo, el interesado manifestó que no estar de acuerdo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 41 y 42 del Decreto 1406 de 1999, 16 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 3995 de 2008. Sostuvo que el demandado obtuvo un reconocimiento pensional por parte de Colpensiones, a pesar de que la entidad competente para el estudio y concesión prestacional era Colfondos como administradora del RAIS, al tener vigente la afiliación en dicho régimen para el momento en que le fue estructurada la pérdida de la capacidad laboral.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 5 de marzo de 2021 y notificada a la demandada quien se opuso a las pretensiones indicando que para la fecha en que se trasladó de Colfondos a Colpensiones contaba con 44 años de edad, es decir, dentro de los límites permitidos para solicitar el cambio de régimen pensional, por lo que a partir de esa fecha, a quien le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación es a Colpensiones.

Mediante auto del 30 de noviembre de 2021 se vinculó a Colfondos quien manifestó que Colpensiones debe seguir pagando la pensión de invalidez, máxime cuando ya fue oída y vencida en un proceso judicial en el cual no solicitó su vinculación, ni fue 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023) involucrada en el proceso de calificación que se adelantó. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena1 negó las pretensiones argumentando que la aparente controversia respectó de cuál es la entidad legalmente obligada a reconocer y pagar la pensión, se supera en la medida en que Colpensiones es la última entidad a la que se encuentra afiliado el demandado, por lo que en cumplimiento del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, Colfondos debió efectuar el traslado del último saldo de capital ahorrado por el accionado.

Que imponer el reconocimiento pensional al fondo en que estaba vinculado el afiliado cuando se estructuró la invalidez y no al fondo nuevo en el que la situación de invalidez se declaró formalmente, implica la anulación de la decisión libre y voluntaria de la persona en torno a pertenecer a un régimen de pensiones determinado, lo que no puede ser desconocido por circunstancia no previstas en la ley.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación manifestando que los actos administrativos son contrarios a derecho por cuanto Colpensiones procedió a consultar el aplicativo, SIAFP, y observó que el señor Manuel de Armas, presenta novedad de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con solicitud de regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida realizada el 2 de junio de 2009 y efectiva el 01 de agosto de 2009.

Que el dictamen de invalidez 339414 del 13 de febrero de 2014 expedido por Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, estructuró la invalidez con fecha de 6 de julio de 2009, siendo dicha fecha anterior a la efectividad del traslado de régimen, por lo que no le asiste a Colpensiones la obligación de efectuar el reconocimiento.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 27 de junio de 2023 se admitió el recurso. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se 1 Índice 77 de SAMAI actuaciones del tribunal. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023) analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:2 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023) término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 20243 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 19974. 3 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 4 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023) Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, la prestación se otorgó por Resolución GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014, es decir la administración tenía hasta el 25 de septiembre de 2019 para presentar la demanda, y según consta en el expediente digital remitido por el tribunal fue radicada el 18 de diciembre de 2020 (índice 2 SAMAI) y sometido a reparto por acta de 5 de febrero de 2021, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Condena en costas: análisis de las costas en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-02 (3419-2023) En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG5 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión 5 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.