Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 4 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora María Martina Salazar Salamanca, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 51077 de 5 de noviembre de 2013, por la cual la UGPP negó el reajuste de la pensión de jubilación a la accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación de la actora «[ ] para lo cual debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados, pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al [ ] (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio al momento de cumplir el estatus [ ]» (sic), cuyas diferencias deberán ser indexadas; por último, se condene en costas a la demandada. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[…] fue vinculada laboralmente el [ ] 1º de mayo de 1979 en la E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), afiliada a Cajanal donde cotizaba pensión [ ] hasta el 31 de diciembre de 1996» y «[ ] el 1º de enero de 1997 fue vinculada en la E.S.E. Hospital Local Cerro de San Antonio (Magdalena), hasta la fecha de retiro como pensionada» (sic).
Que, mediante Resolución RDP 14282 de 1º de noviembre de 2012, la UGPP le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de mayo anterior, con el 79.55% del promedio de lo cotizado entre el 1º de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2012, condicionada al retiro definitivo del servicio. Dice que «[ ] solicitó el 23 de octubre de 2013, su reliquidación pensional [ ] por cuanto reunía los requisitos de la Ley 33 de 1985», negada con Resolución 51077 de 5 de noviembre del mismo año, con el argumento de que «[ ] la norma a aplicar es el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, tomando el 75% del promedio salarial de los últimos 10 años de servicio, en concordancia con el artículo 1º del decreto 1158 de 1994» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1º de la Ley 33 de 1985 y 10 del Decreto 1160 de 1989. Arguye que «[ ] la UGPP, liquidó la pensión de la [accionante], con el [ ] (75%) del promedio de los últimos diez (10) años, lo cual genera un desmejoramiento económico con ocasión a que no recibe la mesada pensional que le corresponde de acuerdo con la Ley 33 de 1985» (sic); y «[ ] se vulnera el Artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 [ ] toda vez que [ ] no se tuvo en cuenta el promedio de todos los factores salariales que permitieran estructurar la base con la que se debía liquidar la pensión [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Aduce que «[ ] la prestación a la parte demandante se liquidó de conformidad con el régimen que resultaba más favorable siendo este, el consagrado en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo de 79.55%, esto es, 11.880 días laborados, correspondientes a 1.697 semanas cotizadas por el convocante, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior conforme al precedente “preferente” de la Corte Constitucional, en sentencia[s] C-258 de 2013 [ ], SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 [ ]» (sic). 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 4 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la UGPP, tomó los últimos diez (10) años de servicio de la actora, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ello es así, porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a la demandante le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho» (sic).
Que «[…] la UGPP incluyó en el ingreso base de liquidación solo la asignación básica mensual. No obstante, advierte este Tribunal que la demandante acredita haber devengado también el factor Bonificación por servicios prestados, enlistado en el Decreto 1158 de 1994, según consta en la certificación de 12 de septiembre de 2011, expedida por el Técnico Administrativo de la E.S.E. Hospital Local Cerro de San Antonio –Magdalena visible a folio 59 del CD, prueba que no fue tachada de falsa en el transcurso del presente proceso» (sic).
Sin embargo, como «[ ] no se observa en el expediente prueba alguna que demuestre que sobre aquella se hubiesen efectuado los descuentos para los aportes a la seguridad social, [ ] se ordenará a la entidad demandada que dicho factor sobre el cual se dispone su inclusión deberá efectuarse los descuentos anotados, si no se hubieren practicado [ ]» (sic).
Agrega que «[ ] en relación con la tasa de remplazo, [ ] para la pensionada es más favorable la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, ya que la entidad demandada la calculó en el 79.55% mientras que con la Ley 33 de 1985, correspondería al 75%». Por otro lado, sostiene que «[ ] la Resolución N° 051077 de 5 de noviembre de 2013, que desató el recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 014282 de 1° de noviembre de 2012 fue notificada el 13 de enero de 2014 y que fue con la presentación de la demanda que se interrumpió el fenómeno de la prescripción, la cual se radicó el 19 de diciembre de 2018, [por lo que] es claro que transcurrieron los tres (3) años a que alude aquella normativa» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la UGPP «[…] reliquidar la pensión de jubilación de la [actora] incluyendo además de los factores salariales ya tenidos en cuenta en la resolución acusada, la Bonificación por servicios prestados [ ]» (sic), con prescripción de «[ ] las mesadas causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2015 [ ]» (sic). 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no está acreditado que sobre el factor ordenado incluir en la liquidación se han realizado los aportes al sistema de seguridad social, pues no es solamente que se encuentre enlistado en el Decreto 1158 de 1994 sino que también se requiere que se hayan efectuado los aportes al sistema» (sic).
Añade que «[ ] la jurisdicción contenciosa es rogada [y] las pretensiones del demandante, van encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión conforme al Art. 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de lo devengado en el último año de servicio [ ] no de la reliquidación conforme lo preceptuado en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 [sobre lo que] no se realizó reclamación alguna [ ]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de julio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de marzo de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem la parte demandada presentó escrito, en el que reiteró sus argumentos de contestación y alzada, mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con inclusión de la bonificación por servicios prestados, devengada durante los últimos 10 años de servicios, en virtud del Decreto 1158 de 1994. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario en el expediente digital, que obra en el índice 2 de Samai, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Según cédula de ciudadanía, la actora nació el 11 de noviembre de 1952.
De acuerdo con certificación expedida por la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijai (Magdalena), la demandante prestó servicios en el cargo de auxiliar de higiene oral, desde el 1º de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1996. En constancia emitida por la ESE Hospital Local Cerro de San Antonio (Magdalena), se informa que la accionante estuvo vinculada, en condición de higienista oral, del 1º de enero de 1997 al 30 de abril de 2012.
El técnico administrativo de la ESE antes referida certificó el 12 de septiembre de 2012, que la aludida trabajadora durante el período comprendido entre 2003 y 2012 devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación y primas de servicios, vacaciones y navidad. Resolución RDP 14282 de 1º de noviembre de 2012, por medio de la cual la UGPP reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 1º de mayo de 2012, de conformidad con lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, con el 79.55% del «[ ] promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1º de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2012, conforme al Artículo 21 de la Ley 100 de 1993», con inclusión de la asignación básica.
Contra la anterior determinación la demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se le reliquidara «[ ] con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales», desatado en forma desfavorable por Resolución RDP 51077 de 5 de noviembre de 2013, al estimar que «[…] le fue reconocida la pensión de vejez respetando los 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% del promedio de los últimos 10 años de servicio [y] los factores aducidos por el solicitante, [ ] no se encuentran establecidos en el artículo [1º del Decreto 1158 de 1994], por lo tanto no son tenidos en cuenta como base para calcular la liquidación de dicha pensión» (sic).
Del acto demandado se extrae que la actora prestó sus servicios en los Hospitales Santander Herrera de Pivijai (Magdalena) desde el 1º de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1996 y Local Cerro de San Antonio (Magdalena) del 1º de enero de 1997 al 30 de abril de 2012, acreditó un tiempo total de servicios de 11.880 días de trabajo, equivalentes a 1697 semanas laboradas (más de 33 años) y aunque se advierte que es beneficiaria de los regímenes de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, su pensión fue liquidada con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por ser más favorable la tasa de remplazo con dicha normativa.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 11 de noviembre de 1952). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora laboró en los Hospitales Santander Herrera de Pivijai y Local Cerro de San Antonio desde el 1º de mayo de 1979 hasta el 30 de abril de 2012 (33 años, 11 meses y 29 días); y durante el período comprendido entre 2002 y 2012 devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación y primas de servicios, vacaciones y navidad; y (ii) mediante Resolución RDP 14282 de 1º de noviembre de 2012, la UGPP le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de mayo anterior, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, con el 79.55% del promedio de lo cotizado entre el 1º de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2012, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, determinación contra la cual la actora interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable a través de Resolución RDP 51077 de 5 de noviembre de 2013.
Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que no es dable incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores, como lo peticiona la accionante.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al acto administrativo acusado, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Asimismo, se tiene que en la Resolución RDP 14282 de 1º de noviembre de 2012 se le liquidó la pensión de jubilación a la actora, con base en el 79.55% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, esto es, conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa normativa a quienes les faltare más de 10 años para el pago de la pensión de jubilación a su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), por lo que de acceder a la aplicación de la Ley 33 de 1985 le sería menos favorable a la actora, comoquiera que la tasa pensional prevista en esta norma es del 75%.
No obstante, como la bonificación por servicios prestados se encuentra incluida en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como elemento constitutivo del salario base de cotización y la entidad no la tuvo en cuenta en la mencionada Resolución RDP 14282 de 1º de noviembre de 2012, resulta procedente su inclusión como lo determinó el a quo, máxime cuando se hallan involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), lo que impone privilegiar el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto, razón por la cual carece de asidero jurídico el reparo de alzada planeado por la demandada sobre el particular; amén de que la trabajadora no puede asumir las consecuencias indeseables de la incuria de su empleador respecto del pago de los aportes dejados de cancelar sobre emolumentos de obligatoria cotización. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la UGPP, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 4 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Martina Salazar Salamanca contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Reconócese personería a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, con cédula de ciudadanía 31.578.572 y tarjeta profesional 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la UGPP, en los términos del poder a ella conferido. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS