Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: RAFAEL ANTONIO LLAMAS REYES Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literal b).
Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-052-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Rafael Antonio Llamas Reyes contra la UGPP.
ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Rafael Antonio Llamas Reyes, por intermedio de apoderado y en ejercicio de del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Folios 32 a 39 del documento «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución RDP 002345 del 24 de enero de 2014, mediante la cual la UGPP negó la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores devengados por el pensionado durante el último año de servicio. - Resolución RDP 006777 del 26 de febrero de 2014, emitida por la misma entidad, por medio de la cual confirmó la decisión contenida en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar la pensión de vejez del señor Rafael Antonio Llamas Reyes, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho lapso, a saber, la asignación básica, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, las horas extras, la prima de navidad, la prima de vacaciones y los demás que constituyan salario, efectiva a partir del 30 de diciembre de 2011; ii) reajustar la mesada pensional en los términos previstos en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988; iii) pagar las diferencias que se causen entre lo reconocido mediante las Resoluciones 39165 de 2005 y RDP 1786 de 2013 y lo que se ordene cancelar por decisión judicial, debidamente indexadas; iv) cancelar las costas e intereses moratorios de conformidad con lo previsto por los artículos 188, 192 y 195 del CPACA en armonía con la sentencia C-188 de 1999 y v) cumplir el fallo tal como lo dispone el artículo 192 ibidem.
Fundamentos fácticos 1. El señor Rafael Antonio Llamas Reyes nació el 10 de diciembre de 1945 y laboró para el Distrito de Cartagena, Secretaría de Educación Distrital, como celador, entre el 6 de mayo de 1977 y el 31 de diciembre de 2011. 2. Por medio de la Resolución 39165 del 22 de noviembre de 2005, CAJANAL EICE reconoció en favor del señor Rafael Antonio Llamas Reyes una pensión de jubilación, condicionada a la desvinculación del servicio. 3.
Por medio de la Resolución RDP 001786 del 17 de enero de 2013, la UGPP reliquidó la pensión en favor del señor Rafael Antonio Llamas Reyes por retiro definitivo del servicio. 4. El 14 de enero de 2014 el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de labor. 5.
Mediante Resolución RDP 002345 del 24 de enero de 20142, la UGPP negó la anterior petición, bajo el argumento de que al ser beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, solo le resultan aplicables las condiciones de edad, tiempo y monto contenidas en la Ley 33 de 1985, pero el IBL debe calcularse conforme lo prevén los artículos 21 o 36 de la citada Ley 100, con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Dicha decisión fue confirmada por la misma 2 Folios 16 a 18 del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 entidad a través de la Resolución RDP 006777 del 26 de febrero de 2014, al desatar el recurso de apelación. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 4, 13, 25, 48 inciso final, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1987; 4 de la Ley 4ª de 1966; la Ley 71 de 1988; 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 42 del Decreto 1042 de1978; la Ley 6ª de 1945; la Ley 5 de 1969; la Ley 54 de 1962; 2 literal b) de la Ley 4ª de 1992; 81 de la Ley 812 de 2003; el Convenio 95 de la OIT y el 127 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el concepto 479 emitido el 13 de noviembre de 1992 por la Sala de Consulta y Servicio Civil.
Seguidamente, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debieron fundarse. Asimismo, señaló que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y que, por ende, el derecho pensional debe reconocerse bajo los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Agregó que, de acuerdo con el concepto de salario y los pronunciamientos que sobre el particular ha efectuado el Consejo de Estado3, es razonable concluir que el pensionado tiene derecho a que su mesada se reliquide con todos los emolumentos recibidos durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. Máxime cuando la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La UGPP presentó contestación y se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que los actos acusados fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que le eran aplicables. Precisó que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. De otra parte, resaltó que no desconoce que la tesis desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, respecto de la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, difiere de la 3 Para el efecto citó las sentencias: Del 11 de octubre de 1994, no aporta más datos.
Del 4 de agosto de 2010, radicado: 2006-07509 01 (0112-2009) 4 Folios 78 a 94 del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sostenida por la Corte Constitucional en el proveído C-258 de 2013.
Sin embargo, estimó adecuado acoger la posición de esta última corporación, pues, en su concepto, esta interpreta de mejor manera la Constitución. Añadió que, en aplicación de los criterios expuestos por la Corte en la providencia C-634 de 2011, en armonía con los principios de autonomía y sostenibilidad financiera, se encontraba facultado para apartarse del precedente del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Propuso las siguientes excepciones: i) «PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN»: Pidió que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declaren prescritas las mesadas no reclamadas en tiempo. ii) «INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETENDI Y COBRO DE LO NO DEBIDO»: Afirmó que la pensión se reconoció con observancia de la normativa que rige la situación del pensionado, esto es, las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. iii) «FALTA DEL DERECHO PARA PEDIR»: Aseguró que no es posible calcular el IBL como lo pretende el demandante, pues esto no fue un elemento sometido a transición, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional. iv) «BUENA FE»: Aseveró que la entidad actuó conforme se lo imponen la Constitución y la ley. v) «FALTA DE COTIZACIÓN DE FACTORES SALARIALES»: En su concepto, no es razonable que el pensionado solicite la inclusión de factores sobre los cuales no efectuó cotización para pensión. Seguidamente, recordó que tal prestación es el resultado de los descuentos que se realizaron durante toda la vida laboral del trabajador. vi) «INEXISTENCIA DE LA INDEXACIÓN PARA EL CASO»: Se opuso a la solicitud de indexación e indicó que sobre este aspecto el Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 8 de noviembre de 1995. vii) «LA GENERICA»: Pidió declarar, de oficio, cualquier excepción que se encuentre probada en el proceso.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, mediante sentencia del 10 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Los argumentos fueron los siguientes: Expuso que, en aplicación de la tesis desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo y monto previstos en la normativa anterior.
No obstante, el IBL debe calcularse conforme lo prevé el inciso 3.º del artículo 36 de la referida normativa. Agregó que, si bien no se desconoce que el Consejo de Estado sostenía un criterio distinto, lo cierto es que, a partir del proveído del 25 de febrero de 20166 alineo su posición con la de la Corte Constitucional. De ahí que consideró que al demandante se le reconoció y liquidó la pensión de jubilación como lo prevén la ley y la jurisprudencia. RECURSO DE APELACIÓN7 El señor Rafael Antonio Llamas Reyes interpuso recurso de apelación y pidió revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Aseveró que, en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, y en aplicación del criterio unificador contenido en la sentencia del 4 de agosto de 20108, emitida por el Consejo de Estado, es plausible colegir que tiene derecho a que su pensión se reliquide con el promedio de lo recibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante dicho lapso.
Bajo esa misma línea argumentativa, consideró que el juez de primera instancia se equivocó al resolver el sub lite con base en la sentencia SU-230 de 2015, emitida por la Corte Constitucional y la providencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, toda vez que la primera de ellas resulta aplicable solo en asuntos que competen a la jurisdicción ordinaria laboral, y, la segunda, tiene efectos inter partes, en tanto que fue proferida dentro de una acción de tutela.
En ese sentido, aseguró que si bien la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, difiere de la sostenida por la Corte Constitucional, lo cierto es que, lo jueces deberán aplicar aquella que desarrolle en mayor medida los principios constitucionales y sea más favorable para el pensionado, que para el caso concreto resulta ser la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, mencionada en párrafos precedentes. 5 Folios 15 a 16 del documento denominado «20150014400-CUADERNO 1.1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. 6 Radicado: 110010315002016103, Sección Quinta. 7 Folios 18 a 19 del documento denominado «20150014400-CUADERNO 1.1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. 8 Radicado: 250002325000200607509 (0112-2009).
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA9 El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, a través de sentencia del 31 de mayo de 2017 resolvió: i) revocar la decisión adoptada por el a quo; ii) declarar la nulidad parcial de la Resolución 39165 de 2005, y, total de las Resoluciones RDP 002345 de 2014 y RDP 006777 de la misma anualidad; iii) ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación en favor del señor Rafael Antonio Llamas Reyes con la inclusión de los factores percibidos durante el último año de servicio comprendido entre el 31 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, a saber, la asignación básica, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones, el subsidio de alimentación y las horas extras y iv) condenar en costas a la parte demandada.
Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: Explicó que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación de las personas que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 tengan 35 o más años de edad para las mujeres, 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.
De igual manera, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 201010, en desarrollo de los principios de igualdad, favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades, sostuvo que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, en razón a que las Leyes 33 y 62 de 1985 no contienen un listado taxativo de aquellos, circunstancia que no impide la inclusión de otros que el empleado hubiere recibido de forma habitual y periódica, como contraprestación de su labor.
Agregó que dicho criterio también fue compartido por la Corte Constitucional, entre otras providencias, en las T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002 y T-169 de 2003. Más adelante, a través de las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, varió su tesis y efectuó una interpretación más restrictiva del artículo 36.
De ello se desprende que el régimen de transición cobija solo lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Sin embargo, excluye el IBL, bajo el entendido de que este se calcula con el promedio de los salarios devengados por el trabajador en los últimos diez años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para consolidar el derecho pensional.
De conformidad con lo anterior, y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la liquidación de la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese 9 Folios 30 a 43 del documento denominado «20150014400-CUADERNO 2» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. 10 Sección Segunda, radicado: 250002325200607509 01 (0112-2009) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 mismo lapso, específicamente, la asignación básica, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones, el subsidio de alimentación y las horas extras.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN11 La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b.) de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, del 31 de mayo de 2017, que revocó la decisión del 10 de marzo de 2016 emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Rafael Antonio Llamas Reyes, bajo el radicado 130013331007201500144. 2.
Declarar que al señor Rafael Antonio Llamas Reyes no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de servicio. 3. Ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas por las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018, proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
De acuerdo con aquellas providencias, se deben adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional.
Advirtió que el derecho reconocido en la decisión objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que el señor Rafael Antonio Llamas Reyes al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 40 años de edad y 18 años de labor al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.
Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio y prevalente para los jueces. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 41.09% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.
Puso de presente que el valor de la mesada 11 Folios 153 a 188 cuad. ppal. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 actual es de $1.756.073 cuando debía equivaler a $1.244.637, con lo cual se genera una diferencia de $511.436.
En ese mismo sentido, indicó que, en consideración a la edad del pensionado, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $145.806.172. Finalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia objeto de acción de revisión, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política y el 229 del CPACA.
Por medio del auto del 4 de junio de 201912, se negó la medida cautelar por improcedente. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El señor Rafael Antonio Llamas Reyes13 no contestó la demanda de revisión, tal como consta en el auto del 19 de noviembre de 2021 emitido por el despacho sustanciador. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.14.
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201915: Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. 12 Folios 191 a 193 cuad. ppal. 13El señor Rafael Antonio Llamas Reyes se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 18 de octubre de 2019, tal como se advierte a folio 214 del cuad. ppal. 14 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 15 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consecuencia, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP.
Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión16, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 16 Ibidem. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, quedó ejecutoriada el 18 de octubre de 201717.
Así pues, comoquiera que la acción de revisión se presentó con fundamento en una de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ellas, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, al haberse radicado la demanda el 28 de septiembre de 201818, la entidad se encontraba dentro del término legal.
Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200319 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»20.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una 17 Tal como se observa en la Resolución RDP 018645 del 24 de mayo de 2018 obrante en los folios 105 a 106 del cuad. ppal. 18 Folio 188 vuelto del cuad. ppal. 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 20 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación21. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones22. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira23. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia24.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión del señor Rafael Antonio Llamas Reyes, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, y no el previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? 21 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 22 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y iv) La verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»25.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Rafael Antonio Llamas Reyes debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán: i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de la causalde revisión en el caso concreto.
El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional, la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del 25 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.». Por su parte, la Ley 6 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).
En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».
Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).
A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017.
En esta última providencia26, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197127 y 929 de 197628. Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales.
Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201029 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».
La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la 26 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 27 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 28 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley.
Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para comenzar, cabe precisar que no se discute que el señor Rafael Antonio Llamas Reyes era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, nació el 10 de diciembre de 194530 y laboró para el Distrito de Cartagena, Secretaría de Educación Distrital, en el cargo de celador código 477, grado 001, desde el 6 de mayo de 197731 hasta el 31 de diciembre de 201132, es decir que, para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con 18 años, 1 mes y 25 días de servicio y 49 años de edad.
Lo anterior implica que 30 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en los folios 48 y 89 del cuad. ppal. parte 1. 31 Tal como consta en la certificación laboral emitida por la Institución Educativa INEM José Manuel Rodríguez Torices de Cartagena, obrante a folio 50 del cuad. ppal. También obra certificación del tiempo total de servicio, con la identificación de los actos de nombramiento en los folios 84 y 85 del cuad. ppal. 32 Como se observa en la certificación emitida por el técnico de certificados de la División de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital, obrante a folios 74 a 76 del cuad. ppal.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 adquirió el estatus de pensionado el 10 de diciembre de 2000 cuando cumplió 55 años de edad. Ahora, el técnico de Certificados de la División de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital33 certificó que el señor Rafael Antonio Llamas Reyes devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio, entre el 31 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011: - Asignación básica - «Prima Técnica No factor Salario 50%» - Auxilio de transporte - Subsidio de alimentación - Bonificación por servicios - Prima de servicio - Prima de vacaciones - Vacaciones - Prima de navidad - Bonificación especial por recreación - Horas extras Por medio de la Resolución 39165 del 22 de noviembre de 200534, CAJANAL EICE reconoció en favor del señor Rafael Antonio Llamas Reyes una pensión de jubilación en cuantía de $525.767, condicionada al retiro del servicio.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años y 2 meses de labor, esto es, entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, y, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y el recargo nocturno. Por medio de la Resolución RDP 001786 del 17 de enero de 201335, la UGPP reliquidó la pensión en favor del señor Rafael Antonio Llamas Reyes por retiro definitivo del servicio.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 6 años, 8 meses y 10 días de labor, esto es, entre el 21 de abril de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, con inclusión de los mismos factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento, descrito en precedencia. El 14 de enero de 2014 el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio.
Mediante Resolución RDP 002345 del 24 de enero de 201436, la UGPP negó la referida petición, bajo el argumento de que al ser beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, solo le resultan aplicables las condiciones de edad, tiempo y 33 Ibidem. También, obran certificados de factores en los folios 77 a 78 del cuad. ppal. y en los folios 26 a 27 del del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. 34 Folios 2 a 6 del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. 35 Folios 7 a 11 del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI. 36 Folios 16 a 18 del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 monto contenidas en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al IBL, este debe calcularse conforme lo prevén los artículos 21 o 36 de la citada Ley 100, con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad a través de la Resolución RDP 006777 del 26 de febrero de 201437, al desatar el recurso de apelación. El Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena en audiencia celebrada el 10 de marzo de 2016 denegó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rafael Antonio Llamas Reyes.
Consideró que el IBL no fue un elemento objeto de transición, pues según lo previó la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se respeten los requisitos de edad, tiempo y monto de la ley anterior. No obstante, el IBL deberá calcularse conforme lo disponen los artículos 21 o 36 de la ibidem, según el caso.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, en sentencia del 31 de mayo de 2017, revocó la decisión emitida por el a quo, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del señor Rafael Antonio Llamas Reyes con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, a saber, del 31 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2011, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante dicho lapso.
Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: «[…] Dicho lo anterior, la Sala resalta, en primer término, que la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2016 tiene efectos inter partes, puesto que soluciona un caso concreto; y, en segundo lugar, que dicha sentencia pasó por alto que la misma Corte Constitucional, en sentencia de 9 de noviembre de 2016 precisó que las interpretaciones jurisprudenciales de esa Corporación no podía extenderse a casos de pensiones consolidadas antes del 7 de mayo de 2013, fecha de expedición de la Sentencia C-258, al considerar que se trata de derechos adquiridos.
Luego, de acuerdo con el criterio expuesto por la misma Corte Constitucional la Sentencia C-258 se aplicará a derechos pensionales consolidados después del 7 de mayo de 2013, cuando fue proferida. […] Como quiera que el demandante consolidó su derecho pensional el día 10 de diciembre del 2000; es decir, antes del 7 de mayo de 2013, cuando se profirió la sentencia C-258 de 2013, en el presente caso el Tribunal acoge y prohija los criterios adoptados en la sentencia T-615/2016 de la Corte Constitucional, esto es, aplicará los criterios sobre ingreso base de liquidación previstos en las Leyes 33/85 y 62/85.
En este caso particular se aplicará la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado sobre aplicación del IBL a pensiones reguladas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin entrar en contradicción con la postura que en la misma materia adoptó la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258/13, que no se aplica al caso, se reitera, porque el demandante adquirió su status pensional antes de que esta última se profiriera. […] El Consejo de Estado ha adoptado un criterio uniforme según la cual los factores a incluir en la liquidación de la pensión, a efectos de determinar el ingreso base 37 Folios 23 a 24 del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de liquidación y posteriormente su cuantía, serían todos aquellos que hayan sido devengados por el empleado durante el último año de servicio anterior al retiro. […] De conformidad con lo expuesto es dable concluir que el señor Rafael Llamas Reyes tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores que devengó de manera habitual y periódica durante el año anterior a la fecha de retiro del servicio, esto es del 31 diciembre del 2010 al 31 de diciembre del 2011, independientemente de la denominación que se les dé, los cuales son asignación básica, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y horas extras.
En consecuencia, procederá a revocar la sentencia de primera instancia y se declarará la nulidad de las Resoluciones acusadas por medio de las cuales la U.G.P.P., negó al actor la reliquidación de su pensión de vejez. […]» (Ortografía, gramática, puntuación y negrillas del texto original) La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante las Resoluciones RDP 015180 del 27 de abril de 2018 y RDP 018645 del 24 de mayo de la misma anualidad38.
Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201039, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues se trata de un elemento que hace parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional invocada por la UGPP, se tiene lo siguiente: En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1.° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Adicionalmente, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el 38 Folios 101 a 104 del cuad. ppal. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.
No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial40, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el ad quem estaba facultado para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Con todo, es precisó destacar que el Tribunal Administrativo en la decisión de segunda instancia reconoce la existencia de los dos precedentes disimiles frente al IBL que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y consideró que la interpretación expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos facticos y jurídicos del sub lite, sumado al hecho de que era más favorable para el pensionado y en virtud de ello la aplicó; cumpliéndose así con los requisitos que le permiten apartarse41 del precedente de la Corte Constitucional.
A lo anterior agregó que, en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, el Consejo de Estado aclaró que el monto de las pensiones reconocidas conforme al régimen de transición comprende el IBL y la tasa de reemplazo, y que únicamente los congresistas y asimilados quedan exceptuados de este criterio. En este apartado, cabe anotar que la Sección Quinta de la Corporación, en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 201642, ordenó emitir un pronunciamiento de reemplazo dentro de dicho asunto, atendiendo las reglas jurisprudenciales de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.
En cumplimiento de tal decisión, la Sección Segunda profirió la sentencia de 9 de febrero de 201743, en la que precisó: «[…] Desde ahora, la Sala advierte que la sentencia en los términos que aquí se adopta obedece, simple y llanamente, al cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, empero, no constituye una modificación al criterio interpretativo que del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación. […] Lo esbozado a lo largo de esta providencia, autoriza a la Sala para reiterar la tesis dominante en esta Corporación y sostenida especialmente en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, pues de lo contrario y de aplicar de tajo la tesis de las sentencias C-258-13, SU-230-15 y T-615-16 de la Corte Constitucional, a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición es, simple y llamante, atentatorio de los principios de progresividad y favorabilidad y compromete los derechos laborales de rango fundamental. […]».
En consecuencia, se observa que el juez de instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y máximo tribunal de lo contencioso administrativo. 40 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. 41 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, radicación AC 11001- 03-15-000-2016-01334-01. 43 Radicado 2013-1541-01.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que el criterio acogido por el juez de segunda instancia fue el sostenido por el Consejo de Estado según el cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 2, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que ordenó que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta, la asignación básica, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones, subsidio de alimentación y horas extras, los cuales se demostró que devengó durante su último año de servicio en el distrito de Cartagena, conforme a la certificación emitida por la División de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital44.
Ahora, se advierte que, tal y como se expuso en párrafos precedentes, el pensionado también recibió la bonificación por servicios durante su último año de labor, y si bien no se ordenó su inclusión dentro de la sentencia objeto de revisión, lo cierto es que la entidad la había computado desde el reconocimiento inicial de la prestación y la mantuvo, al dar cumplimiento al fallo, mediante la Resolución RDP 015180 del 27 de abril de 2018.
En suma, en el presente asunto está probado que el señor Rafael Antonio Llamas Reyes era beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicio con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.
Tal normativa le era aplicable por haber tenido un tiempo de servicio superior a los 18 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.
Finalmente, la Sala de Subsección precisa que esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogió la interpretación impartida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones 44 Ibidem. También, obran certificados de factores en los folios 77 a 78 del cuad. ppal. y en los folios 26 a 27 del del documento denominado «20150014400-CUADERNO1» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 18 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 reconocidas bajo las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con todo, es de resaltar que en aquella providencia también se sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley», en esas condiciones, la Sala de Subsección estima que las reglas allí fijadas no pueden ser extendidas al presente caso, en la medida en que la decisión de los jueces de instancia se ajustó a la tesis adoptada por el Consejo de Estado para la época.
En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Rafael Antonio Llamas Reyes atendiendo el ingreso base de liquidación previsto por la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, a saber, la asignación básica, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones, subsidio de alimentación y horas extras.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, proferida el 31 de mayo de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 130013331007201500144 que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Rafael Antonio Llamas Reyes con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él durante el último año de servicio.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación45 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00 (REV).
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01493-00 (4851-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, contra el señor Rafael Antonio Llamas Reyes, que solicita la revisión de la sentencia del 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 002, que revocó la sentencia del 10 de marzo de 2016 del Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 130013331007201500144, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente