Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia del 23 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Elver Yamid Peña Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad el artículo 1º del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, en lo correspondiente a la expresión «o destituidos después de veinte (20) años de servicio» y la nulidad del Oficio 202021000229311 Id: 616040 del 3 de diciembre de 2020, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reconocer y pagar la asignación de retiro, con efecto retroactivo desde la fecha de su retiro del servicio oficial, teniendo en cuenta el porcentaje que le corresponde y el monto del salario que devengaba como patrullero de la Policía Nacional;
(ii) pagar las primas, bonificaciones, aumentos y demás prestaciones, con efectos retroactivos desde la fecha en que se haga efectivo el reconocimiento de la asignación; (iii) sufragar los tres meses de alta por cumplir los requisitos establecidos en la ley «[…] o en su defecto se oficie a la Policía Nacional para que una vez se expida el acto administrativo del reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, se proceda a cancelar los tres meses de alta de que trata la ley»;
(iv) actualizar la condena y se paguen intereses legales y moratorios hasta el cumplimiento de lo ordenado, tal como lo prevén los artículos 192 y 195 del CPACA; (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos fijados en los artículos 187, 192 y 195 ibidem; y (vi) se condene en costas y agencias en derecho. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata el accionante que prestó servicio militar del 2 de febrero de 2002 al 2 de febrero de 2003 e ingresó el 10 de abril siguiente con fecha de alta el 10 de octubre, para optar al primer nivel de jerarquía policial, esto es, al grado de patrullero.
Que, de su hoja de vida del 24 de febrero de 2017, se extrae que recibió 4 condecoraciones y 27 felicitaciones por su profesionalismo y compromiso con la misión de la institución, no obstante, por medio de la Resolución 00149 del 29 de enero de 2017, expedida por el director general de la Policía Nacional, se ejecutó una sanción disciplinaria, es decir, fue retirado del servicio activo, decisión que se le notificó el 24 de febrero de esa anualidad.
Afirma que, en virtud de su retiro, se constituyó la Hoja de Vida 7318526 en la cual se indica un total de 15 años y 26 días sobre los servicios que prestó y las deducciones que se le realizaron, razón por la cual, elevó petición a Casur para que se le reconociera la asignación de retiro, con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, «norma en la cual se fija el tiempo de servicio en la Policía Nacional para acceder a la asignación de retiro», toda vez que, cumplía los requisitos dispuestos para ello, sin embargo, la solicitud le fue despachada desfavorablemente por el Brigadier General ® Jorge Alirio Barón Leguizamón, director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, quien con Oficio 202021000229311 Id: 616040 del 3 de diciembre de 2020, señaló que, en atención al artículo 1º del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el 754 de 2019, tienen derecho a la asignación de retiro los que hayan sido destituidos después de 20 años de servicios. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Los Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículos 144 y 104, respectivamente.
Decreto 1091 de 1995, artículo 51. Sostiene que el acto acusado trasgrede flagrantemente sus derechos fundamentales en materia laboral y prestacional, puesto que, para resolver su situación pensional no era dable la aplicación del Decreto 754 de 2019, dado que para la fecha en que se le notificó su destitución del servicio activo, «[…] dicha norma no se encontraba vigente dentro del ordenamiento jurídico y por lo tanto en virtud del principio de favorabilidad y en atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado, Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 3 de septiembre de 201813 que declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, [por lo tanto,] se tenía que dar aplicación a la norma más favorable que se encontrara vigente para la época de su desvinculación de la Policía Nacional, siendo para este caso el Decreto 1212 y 1213 de 1990» Refiere que, el Decreto 754 de 2019, desconoció los parámetros fijados por la Ley 923 de 2004, la cual prohibió exigir mayores tiempos de servicios que los consignados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para los que se encontraban en servicio al momento en que entró en vigor, por lo que, debe ser inaplicado por inconstitucional, pues si bien ingresó al escalafón del nivel ejecutivo con incorporación directa el 10 de octubre de 2023, lo cierto es que, para la vigencia de la Ley 923, el único régimen de asignaciones de retiro que le era aplicable es el contenido en el aludido Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que los demás habían sido retirados del ordenamiento jurídico, por tal razón, de acuerdo con los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa, se le debe respetar el régimen prestacional correspondiente. 2.
Contestación de la demanda. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos, aseguró que el demandante efectivamente prestó servicios por espacio de 15 años, 9 meses y 26 días y fue destituido a partir del 24 de febrero de 2017.
Al respecto, señala que el Decreto 1858 de 2012, establece que el personal de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional que se homologaron al nivel ejecutivo antes del 1º de enero de 2005, tendrán derecho al goce de la asignación de retiro cuando cumplan 15 años en la institución y sean retirados por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica, o 20 años de servicios cuando se retiren por propia solicitud, separación absoluta y destitución, y los que ingresaron directamente al nivel ejecutivo antes o después de la Ley 923 de 2004, se les reconocería el derecho al cumplir 20 o 25 años de servicios.
Asevera que, el demandante fue destituido el 24 de febrero de 2017, en vigencia de los artículos 1 y 3 del Decreto 1858 de 2012, por lo que se requiere cumplir el tiempo de 20 años, lo cual se encuentra ajustado a la Ley Marco 923 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990, es decir, los 15 o 20 años depende de la causal erigida para el retiro, por lo que solicita que no se accedan «a las pretensiones incoadas por no cumplir con el requisito de tiempo establecido en la norma vigente al momento del retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo».
Como excepción, propuso inexistencia del derecho, al considerar que el actor ingresó por incorporación directa al nivel ejecutivo, por lo tanto, la normatividad aplicable para acceder a la asignación de retiro corresponde a la que regula dicho régimen y que se encontraba vigente al momento del retiro, por lo que está en imposibilidad jurídica para atender lo solicitado. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda, con base al análisis jurídico del asunto, estimó que, el accionante ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa el 10 de abril de 2003, es decir, antes de entrar en vigor la Ley Marco 923 de 2004 y fue retirado del servicio el 24 de febrero de 2017, con anterioridad a la expedición del Decreto 754 de 2019, por lo tanto, le resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 3, ordinal 3.1., inciso 2, de la Ley Marco, «[…] cuyo único condicionamiento es que al momento de su entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro -conforme lo ha venido sosteniendo el H. Consejo de Estado-, y por tanto, aplicable le resulta el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990».
Por consiguiente, ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro de acuerdo con lo consagrado en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 3º del Decreto 1858 de 2012, que establecen, además, las partidas computables para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que iniciaron antes del 1º de enero de 2005, esto es, en un 50%.
Respecto del requerimiento de inaplicar por vía de inconstitucionalidad el Decreto 754 de 2019, dispuso que el mismo no le es aplicable al demandante, toda vez que fue proferido con posterioridad a la fecha de su retiro. Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte vencida. 4.
El recurso de apelación. 4.1 La entidad demandada. Presentó recurso de apelación con el que solicitó se revoque el ordinal tercero de la sentencia, que impuso el pago por condena de costas en la medida de su comprobación, en tal sentido expresó que, las costas judiciales son de naturaleza implícitamente procesal y para su fijación o agendamiento son dos los criterios a tener en cuenta, (i) objetivo, que se refiere a lo cuantificación o monto que define el Consejo Superior de la Judicatura; y (ii) subjetivo o valorativo, «el cual dice ver con la naturaleza del negocio y la gestión adelantada por el apoderado del demandante», sobre este último, asegura que el Consejo de Estado ha asumido la postura que se debe valorar las actuaciones de las partes al interior del proceso, por lo que de ella no se desprende ni se ha probado dilaciones o mala fe que den lugar a su establecimiento. 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 22 de noviembre de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 22 de abril siguiente.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.2 Problema jurídico.
En los términos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer sí es dable revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 23 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que impuso la condena en costas al aplicar de manera restrictiva los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del CGP.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a analizar los hechos probados y la condena en costas en el caso concreto. 3.3 Hechos probados. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento, en atención al material probatorio traído al plenario, por lo que se destaca: Cédula de ciudadanía del señor Elver Yamid Peña Rodríguez, en la que se indica que nació el 28 de agosto de 1982.
Acta de posesión del 10 de octubre de 2003, con la cual el accionante toma el cargo de patrullero en la Policía Nacional. Hoja de servicio 7318526 del 7 de marzo de 2017, en la que se evidencia que, el señor Elver Yamid ingresó a la institución policial a prestar servicio militar desde el 2 de febrero de 2002 hasta el 2 de febrero de 2003, luego se vinculó como alumno nivel ejecutivo entre el 10 de abril y el 9 de octubre de 2003 e incorporado al nivel ejecutivo desde el 10 de octubre de 2003 hasta el 24 de febrero de 2017, siendo su último cargo el de patrullero adscrito a la Unidad Básica de Investigación Criminal DESAN-DIJÍN, con un tiempo de servicio de 15 años y 26 días.
Resolución 00149 del 20 de enero de 2017, por medio de la cual la Policía Nacional ejecutó una sanción disciplinaria, al retirar del servicio activo al demandante por destitución, acto que le fue notificado personalmente el 24 de febrero de 2017. Escrito del 4 de noviembre de 2020, mediante el cual el accionante le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) el reconocimiento de la asignación de retiro, a partir del 24 de febrero de 2017, con fundamento en la Ley 923 de 2004.
Oficio 202021000229311 Id: 616040 del 3 de diciembre de 2020, con el que el director general de Casur resolvió desfavorablemente la petición del actor, al señalar que el artículo 1º del Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el 754 de 2019, expresa que, el régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, prevé que tendrán derecho al cumplir 20 años de servicios cuando han sido retirados por causal de destitución. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó a la Policía Nacional a prestar servicio militar desde el 2 de febrero de 2002 hasta el 2 de febrero de 2003, luego se vinculó como alumno del nivel ejecutivo el 10 de abril siguiente y fue incorporado al nivel ejecutivo el 10 de octubre de esa misma anualidad hasta el 24 de febrero de 2017 cuando le fue notificada la decisión de retiro del servicio activo a causa de la investigación disciplinaria que conllevó a la sanción de destitución, por lo que, trabajó en esa institución 15 años y 26 días; su último grado fue el de patrullero adscrito a la Unidad Básica de Investigación Criminal DESAN-DIJÍN; y (ii) mediante Oficio 202021000229311 Id: 616040 del 3 de diciembre de 2020, Casur le negó la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el artículo 1º del Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el 754 de 2019, al no reunir 20 años de servicios.
El juez instructor de primera instancia, accedió a las suplicas de la demanda al decretar la nulidad del acto cuestionado y determinar que el accionante le corresponde el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por cuanto, su ingreso a la Policía Nacional se dio con anterioridad a la expedición de la Ley Marco 923 de 2004 y su retiro sucedió antes de operar el Decreto 754 de 2019, por lo que le es aplicable las disposiciones de los Decreto 1212 de 1990 y 1858 de 2012, por ser los que se encontraban vigentes en ambos acontecimientos.
Por otro lado, la inconformidad expresada por la demandada en el recurso de apelación solo va dirigida a la imposición del pago de las costas procesales, al afirmar que, no ha actuado con mala fe ni ha ejercido dilaciones sobre el proceso, razón por la cual, esta Sala, en atención al artículo 328 del CGP que faculta al juez de segunda instancia a pronunciarse solamente frente a los argumentos del recurso, solo estudiará tal cargo en contra la sentencia impugnada. 3.4 Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la implementación de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. De conformidad con lo precisado, revisada las actuaciones de primera y segunda instancia se evidencia que contra las providencias dictadas para el normal desarrollo del proceso no hubo ningún tipo de manifestación que permita inferir que existió un obstáculo o dilación para la realización de las mismas, incluso, es de anotar que con la contestación de la demanda la accionada solo propuso como excepción de mérito inexistencia del derecho, a su vez, el fallo fue proferido de manera anticipada sin que se generara una oposición al respecto, y además, el recurso de apelación solo fue motivado por el aspecto aquí examinado, es decir, se entiende que la entidad acoge la razones que llevaron a acceder a las súplicas del libelo introductorio, así las cosas, como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, revocará la condena en costas que le fue impuesta.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda y revocará el numeral tercero que condenó en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Elver Yamid Peña Rodríguez en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - REVOCAR el numeral tercero sobre la condena en costas impuesta a la entidad demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación.
TERCERO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.
Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.