CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., uno (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01(69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo Habiendo ingresado el expediente al despacho para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo previsto en los artículos 125, 150 y 243 de la Ley 1437 de 20111, procede la Sala a emitir la decisión correspondiente.
I.
ANTECEDENTES 1. El 9 de junio de 2017, Autopistas de Santander S.A. presentó demanda ejecutiva contra la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI, con el propósito de que se librara mandamiento ejecutivo por la suma de $3.574.606.837, por concepto del capital insoluto de la obligación contenida en la cláusula sexta del «acuerdo conciliatorio suscrito para la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión n°. 002 de 2006» (en adelante, el «Acuerdo Conciliatorio»), más los intereses moratorios causados, desde el 1 de diciembre de 2016 y hasta que se efectuara el pago total de la obligación. 2.
Mediante auto del 7 de marzo de 20182, corregido por auto del 15 del mismo mes y año3, el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento ejecutivo por la suma solicitada en la demanda, más los intereses moratorios causados sobre dicho valor, desde el 1 de diciembre de 2016 y hasta la fecha en la que se realice el pago. 3. El 25 de abril de 2018, la ANI presentó recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo4.
Adujo que el título ejecutivo está incompleto, porque la ejecutante omitió aportar los siguientes documentos que lo integran: (i) Documento denominado «liquidación intereses acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo aprobado mediante auto No. 77 del 18 de febrero de 2016 entre Autopistas de Santander S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura». 1 En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación. 2 Folios 257 a 259 del expediente digitalizado. 3 Folios 269 y 270 del expediente digitalizado. 4 Folios 281 a 299 del expediente digitalizado.
Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 2 (ii) Oferta de pago del 8 de julio de 2017, presentada por la ANI a Autopistas de Santander. (iii) Comunicación n°. 2016-409-060269-2 del 15 de julio de 2016, por medio de la cual Autopistas de Santander S.A. aceptó la oferta de pago.
(iv) Resolución n°. 1081 del 18 de julio de 2016, por medio de la cual la ANI ordenó el pago y cumplimiento de las obligaciones derivadas del Acuerdo Conciliatorio. 4. Esgrimió que la obligación no es clara, expresa, ni exigible porque no aparece manifiesta en el título ejecutivo aportado de forma incompleta. Agregó que Autopistas de Santander S.A. declaró que la ANI estaba a paz y salvo y adujo que la obligación se había pagado. 5.
El 4 de mayo de 2018, la ANI presentó excepciones de mérito contra el mandamiento ejecutivo5. 6. El 31 de agosto de 20186, Autopistas de Santander S.A. descorrió el traslado del recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. Esgrimió que: (i) el título ejecutivo no está integrado por los documentos indicados por la ANI; (ii) el título ejecutivo cumple con los requisitos formales, porque en el Acuerdo Conciliatorio consta una obligación clara, expresa y exigible; y, (iii) la ejecutante no actuó con temeridad o mala fe, pues «todos los hechos de la demanda tienen fundamento en las pruebas debida y oportunamente allegadas al proceso». 7.
Por auto del 8 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander revocó el mandamiento ejecutivo7, al estimar que el título ejecutivo no contiene una obligación clara, expresa y exigible. 8. El 12 de marzo de 2021, el apoderado de la parte ejecutante presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación contra el auto antes indicado8. 9.
El 27 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por improcedente el recurso de reposición contra el auto que revocó el mandamiento ejecutivo y concedió el recurso de apelación9. 10. El 17 de febrero de 2023, el proceso entró al despacho para decidir. La Providencia objeto de recurso 11. Corresponde a la providencia antes referida mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander hizo notar la existencia de documentos adicionales a los indicados en la demanda, por lo que considera que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 422 del Código General del Proceso (CGP). 5 Folios 347 a 381 del expediente digitalizado. 6 Folios 407 a 417 del expediente digitalizado. 7 Obra en el índice 31 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Santander. 8 Obra en el índice 34 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Santander. 9 Obra en el índice 42 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Santander.
Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 3 12. Agregó que «no resulta ni claro, ni expreso, ni exigible» la suma que se reclama, porque se encuentra probado que la ANI pagó $98.812.793.519 a la ejecutante y $11.997.568.000 a la DIAN –por concepto de lo ordenado en la Resolución n°. 608- 605 de esta entidad–.
Motivos de inconformidad 13. Contra la anterior providencia, la parte ejecutante se alzó en apelación para indicar, lo siguiente: (i) El título ejecutivo cumple los requisitos formales. Del Acuerdo Conciliatorio se desprende una obligación clara, expresa y exigible «único presupuesto necesario para librar mandamiento de pago». (ii) La excepción de pago debe ser planteada como excepción de mérito contra el mandamiento ejecutivo.
(iii) No es cierto que la ANI haya efectuado el pago total de la obligación, pues la suma total que debía pagar esa entidad ascendía a $114.384.968.356 y solo ha pagado $98.812.793.519, que se imputó, en primer lugar, a intereses y quedó un saldo insoluto de capital a favor de Autopistas de Santander S.A. por $3.574.606.837. II. CONSIDERACIONES El título ejecutivo 14.
Según el artículo 297 del CPACA constituyen título ejecutivo: (i) las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias; (ii) las decisiones en firme proferidas en desarrollo de mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero, de forma clara, expresa y exigible;
(iii) los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo que declare su incumplimiento, el acta de liquidación o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en el que consten obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las partes intervinientes; y, (iv) la copia auténtica de los actos administrativos, con constancia de ejecutoria, en los que conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. 15.
Con base en lo dispuesto en el artículo 422 del CGP10, esta Subsección ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de unas condiciones formales y 10 «Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184». Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 4 otras sustanciales; las primeras se refieren a que los documentos donde consta la obligación deben ser auténticos y emanar del deudor o de su causante, de una decisión condenatoria proferida por un juez o un tribunal u otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva; las segundas se traducen en que las obligaciones a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o de su causante deben ser claras, expresas y exigibles. 16.
Una obligación es expresa cuando aparece manifiestamente en la redacción del título, lo que quiere decir que se encuentra nítidamente declarada en el documento que la contiene; es clara cuando se entiende en un solo sentido y es fácilmente inteligible, en el caso de obligaciones pagaderas en dinero, deben ser líquidas o liquidables por simple operación aritmética; y, es exigible, cuando se puede demandar su cumplimiento al no estar pendiente el vencimiento de un plazo o la realización de una condición. 17.
El título ejecutivo puede ser singular, es decir, estar contenido o constituido por un solo documento (por ejemplo, un título valor) o bien puede ser complejo y estar integrado por un conjunto de documentos (por ejemplo, por un contrato y las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor respecto del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc). 18.
De conformidad con el artículo 430 del CGP, el juez librará mandamiento ejecutivo cuando se presente la demanda acompañada del documento que preste mérito ejecutivo11. Excepciones procedentes contra el mandamiento ejecutivo 19. Según el artículo 442 del CGP, cuando la obligación que se ejecuta está contenida en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de: (i) pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, «siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia»;
(ii) nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento; y, (iii) pérdida de la cosa debida. Caso concreto 20. La Sala considera que el título ejecutivo está integrado exclusivamente por el «Acuerdo Conciliatorio» y la providencia que lo aprobó –proferida por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre Autopistas de Santander S.A. y la ANI–.
En estos documentos consta la obligación a cargo de la ANI de pagar una suma de dinero a favor de la ejecutante, cuyo saldo insoluto se reclama en este proceso. En efecto: (i) En las Cláusulas Quinta, Sexta y Novena del Acuerdo Conciliatorio, las 11 Artículo 430 del CGP. Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 5 partes convinieron: QUINTA.- A las (6) horas de la mañana del día hábil siguiente al día sesenta (60) calendario, contados a partir de aquel en el que se apruebe el presente ACUERDO de la conciliación para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo por parte del Tribunal No. 1, la ANI tomará posesión del proyecto, para lo cual el CONCESIONARIO, con la firma del Acta de Reversión, le hará entrega de todos y cada uno de los equipos, bienes muebles e inmuebles junto con sus anexidades, que hagan parte del Proyecto y en el estado en el que se encuentren, de acuerdo con lo establecido en el Manual de Reversión de la ANI.
SEXTA.- Las partes acuerdan que para efectos de determinar la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, no darán aplicación a la fórmula prevista en el numeral 48 de la Cláusula 48. En ese sentido, las partes acuerdan que con la suma de $108.781.410.385,54 el CONCESIONARIO queda compensado por la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, decisión sobre la cual no serán procedentes revisiones, ajustes o reconocimientos económicos adicionales a favor de ninguna de las partes.
Dicha cifra se determina de la siguiente manera: - $105.781.410.385,54 correspondientes al valor total de las obligaciones financieras del Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander para con los Bancos Davivienda y Bancolombia. - $3.000.000.000 correspondientes a la proporción acordada por las partes de las obligaciones adquiridas con proveedores por Autopistas de Santander S.A. relacionadas directamente con la ejecución del proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga y debidamente reportadas en la fiducia.
PARÁGRAFO PRIMERO. - El CONCESIONARIO autoriza a la ANI, a pagar la totalidad de las obligaciones financieras del Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander para con los Bancos Davivienda y Bancolombia, las cuales se encuentran debidamente registradas en la Fiduciaria y que ascienden, a la suma de $105.781.410.385,54.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - La suma de compensación correspondiente a $108.781.410.385,54 podrá ser cancelada por parte de la ANI con la disponibilidad que esta tenga o con título de Deuda Pública TES, cifra de la cual $105.781.410.385,54 serán puestos a disposición del Patrimonio Autónomo con expresas instrucciones de pago a las instituciones financieras de que trata el parágrafo anterior (…).
NOVENA.- LAS PARTES convienen que el Acuerdo Conciliatorio al que han llegado CONCILIA y resuelve de manera definitiva las diferencias sometidas ante el Tribunal No. 1, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 del Decreto 1818 de 199812. (Se destaca) (ii) El Acuerdo Conciliatorio fue aprobado por medio de providencia del 18 de febrero de 201813, que dispuso: 12 Folio 47 del expediente digitalizado. 13 Folios 54 a 250 del expediente digitalizado.
Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 6 SEGUNDO: A excepción de la cláusula tercera, respecto de la cual el Tribunal de Arbitraje no tiene competencia para pronunciarse, se imparte aprobación a las demás cláusulas, estipulaciones y pactos contenidos en el Acuerdo de Conciliación presentado por las partes en forma conjunta y de común acuerdo, el cual está suscrito por los representantes debidamente facultados de la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. y de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que la conciliación así aprobada produce efectos de cosa juzgada en última instancia en los términos contenidos en el Acuerdo de Conciliación, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (…).
QUINTO: Ordenar que por Secretaría se le haga entrega a cada una de las partes de la copia auténtica del Acta de esta Audiencia de Conciliación, con la constancia de que se trata de la Primera Copia que presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 640 de 2001, y con la constancia de ejecutoria correspondiente, según lo dispone el numeral 2° del artículo 114 del Código General del Proceso14. 21.
Por definición legal, el Acuerdo Conciliatorio y la providencia que lo aprobó contienen por sí solos la obligación cuyo saldo se persigue por medio del proceso ejecutivo. Así se desprende del artículo 58 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 (vigente al momento de la conciliación)15, que autoriza a las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, a conciliar total o parcialmente sobre conflictos de carácter particular y contenido económico.
A su vez, el artículo 22 del Decreto 1818 de 1998 prevé que en los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación. 22. Si el acuerdo conciliatorio se origina en el marco de un proceso del que esté conociendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo o un tribunal arbitral, este debe ser sometido a la aprobación del juez institucional o arbitral respectivo, quien podrá improbarlo cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público, de conformidad con el artículo 65A de la Ley 23 de 1991, adicionado por el artículo 73 de la Ley 446 de 199816. 23.
El acuerdo conciliatorio debe contener lo pactado entre las partes, con indicación de la cuantía, tiempo, modo y lugar de cumplimiento de las obligaciones contraídas; de esta manera presta mérito ejecutivo con la primera copia auténtica entregada a las partes y tiene los efectos de cosa juzgada, según el artículo 1 de la 14 Folio 248 del expediente digitalizado.
Según la constancia secretarial allegada con la demanda, el auto n°. 77 del 18 de abril de 2015 quedó ejecutoriado en la misma fecha de su expedición. 15 La Ley 2022 del 30 de junio de 2022 contiene el nuevo Estatuto de Conciliación, vigente a partir de los seis meses siguiente a la promulgación de ese precepto. 16 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, auto del 7 de febrero de 2002, Rad. 18.331.
Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 7 Ley 640 de 2001 y el artículo 72 de la Ley 446 de 1998, que adicionó el artículo 65 de la Ley 23 de 1991. Las cantidades reconocidas en el acuerdo conciliatorio devengarán intereses comerciales moratorios17. 24.
Consecuente con el régimen antes indicado, la obligación comprometida cumple con los requisitos legales previstos en los artículos 297 del CPACA y 422 del CGP, porque: (i) tiene origen en un acuerdo de conciliación que hace tránsito a cosa juzgada, aprobado mediante providencia judicial en firme18; y, (ii) es expresa, pura y simple, pues estuvo llamada a precaver un litigio de manera definitiva, no se sometió a condición ni plazo y es apta para producir todos sus efectos. 25.
De conformidad con el artículo 430 del CGP, para que el juez libre mandamiento ejecutivo bastará con que se presente la demanda acompañada del documento que preste mérito ejecutivo –por cumplir los requisitos legales previstos, en este caso, en los artículos 422 del CGP y 297 del CPACA–. Otras circunstancias ocurridas con posterioridad al nacimiento del título ejecutivo, tales como el pago, la compensación, la confusión, la novación, la remisión o la transacción, deberán ser alegadas como excepciones al mandamiento ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 442 del CGP, y serán resueltas en la sentencia previo debate probatorio, si así se solicita19. 26.
Los documentos allegados por la ANI con el recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo, dan cuenta de hechos posteriores al acuerdo, cuyos análisis y efectos solo estarán llamados a valorarse sobre la base de acreditar cualquiera de los medios exceptivos admitidos para este tipo de procesos, actuación que difiere de la verificación de los requisitos formales legales del título para librar mandamiento de pago. 27.
Por lo anterior, se revocará la decisión apelada. Pronunciamiento sobre costas 28. Sin condena en costas al prosperar el recurso. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE el auto del 8 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, 17 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-188 de 1999, que declaró parcialmente inexequible el artículo 72 de la Ley 446 de 1998. 18 Artículo 297 del CPACA, numeral 2. 19 Una vez surtido el trámite contemplado en el artículo 443 del CGP. Radicación: 68001-23-33-000-2017-00838-01 (69.489) Ejecutante: Autopistas de Santander S.A. Ejecutado: Agencia Nacional de Infraestructura-ANI Referencia: Ejecutivo 8 DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
CUARTO: Para efectos de notificaciones, TÉNGASE en cuenta la información registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.