11001031500020220346300 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C, 17 de agosto de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03463-00 Demandante: María Patricia Ochoa Victoria Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Inmediatez/ Subsidiariedad. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la providencia por medio de la cual se modificó la reliquidación pensional ordenada en la decisión de primera instancia, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por María Patricia Ochoa Victoria en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de junio de 2022, María Patricia Ochoa Victoria, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso y mínimo vital y móvil, junto con los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y confianza legítima, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Sentencia de 30 de julio de 20202, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000-2015-00995-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Notificada el 7 de octubre de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03463-00 Demandante: María Patricia Ochoa Victoria Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y móvil, debido proceso, principio de favorabilidad y seguridad jurídica y confianza legítima de la señora MARIA PATRICIA OCHOA VICTORIA.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A, consejero ponente Dr. RAFAEL FRANCISCO SUAREZ, expedir nueva sentencia dentro del proceso 7600123330002015009501, que precise el valor del IBL o los lineamientos que garanticen los derechos fundamentales de la accionante la vida digna, mínimo vital y móvil, debido proceso, principio de favorabilidad, seguridad jurídica y confianza legítima del estado, y que garantice el derecho adquirido de la accionante a que su mesada pensional se liquide con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, cumpliendo el mandato constitucional del parágrafo transitorio 2º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, que garantizó el derecho adquirido hasta julio 31 de 2010 siendo que la accionante se retiró del servicio público en la Rama Judicial el 30 de junio de 2009”. 3.

Como hechos relevantes se tienen los siguientes: 4. 1) María Patricia Ochoa Victoria nació el 6 de agosto de 1955 y cotizó a pensión en el Instituto de Seguros Sociales (ISS), entre el 31 de julio de 1974 y el 30 de junio de 2009, fecha en la cual se retiró como empleada de la Rama Judicial. 5. 2) Mediante Resolución GNR 339765 de 4 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación, con un IBL de 66.82%, en cuantía de $2.505.521 para el 2013. 6. 3) Contra el anterior acto administrativo, la accionante formuló recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en busca del pago de un retroactivo de las mesadas causadas a partir del 6 de agosto de 2010, fecha en la que adquirió su estatus pensional. 7. 4) Mediante la Resolución GNR 343719 de 1 de octubre de 2014, Colpensiones, al resolver el recurso de reposición, modificó el acto administrativo recurrido, en el sentido de reconocer y reliquidar la pensión, a partir de 6 de agosto de 2010, en cuantía de $2.602.504, con un IBL de 75%3. 8. 5) El 6 de abril de 2015, María Patricia Ochoa Victoria presentó demanda en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones GNR 339765 de 4 de diciembre de 2013 y 343719 de 1 de octubre de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de su pensión con una 3 La parte actora afirmó que la reliquidación se hizo tal como lo establece la Ley 33 de 1985, pero (se trascribe) “cometiendo el error de promediarle el salario devengado o cotizado, durante los últimos diez (10) años o el de toda su vida laboral si tuviera 1250 o más y no el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03463-00 Demandante: María Patricia Ochoa Victoria Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 mesada retroactiva, a partir de 6 de agosto de 2010, con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y todos los factores salariales devengados. 9. 6) En el trámite del proceso ordinario, Colpensiones expidió la Resolución VPB43867 de 19 de mayo de 2015, mediante la cual resolvió el recurso de apelación, y dispuso reliquidar la pensión con inclusión de la asignación básica mensual, las primas de vacaciones, servicios y de navidad, y la bonificación por servicios prestados, en cuantía de $3.475.581. 10. 7) A través de la Sentencia de 18 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió a las pretensiones4, al considerar que, como la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, reliquidó la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios [asignación básica, prima especial de servicios, bonificación por actividad judicial prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios], a partir de 6 de agosto de 2010, pero reconocida desde el 28 de octubre de 2011, por haber operado el fenómeno de la prescripción trienal. 11. 8) La anterior decisión fue apelada por ambas partes, la demandante cuestionó la prescripción, mientras que la demandada se opuso a la reliquidación ordenada con el promedio de los factores salariales devengados del último año de servicios, pues, a su juicio, sólo se debían incluir los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubiera efectuados aportes al Sistema General de Pensiones. 12. 9) La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 30 de julio de 2020, confirmó la nulidad de los actos administrativos demandados, pero modificó el numeral del restablecimiento del derecho5, tras concluir que el IBL aplicable 4 En consecuencia, resolvió (se trascribe):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. GNR 339765 y 343719 del 04 de diciembre de 2013 y 01 de octubre de 2014, respectivamente, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a pagar a MARIA PATRICIA OCHOA VICTORIA identificada con C.c. 31.832.831 las diferencias que surgen entre lo que se pagó por concepto de mesadas pensionales en virtud de la liquidación realizada por la accionada y lo que debió haber pagado conforme la liquidación aquí efectuada, reliquidando la pensión en suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($4.809.254,00) M/cte, a partir de agosto 6 de 2010, fecha en que adquiere el status pensional, suma que deberá ser actualizada y reconocida desde el 28 de octubre de 2011(…)”. 5 De la siguiente manera (se trascribe): “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condena a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Patricia Ochoa Victoria, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados ya reconocidos, la bonificación por actividad judicial y prima especial de servicios sobre los cuales efectuó cotizaciones dentro de los últimos 10 años de servicios, pero sin modificar el IBL.

En los demás Radicación: 11001-03-15-000-2022-03463-00 Demandante: María Patricia Ochoa Victoria Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 correspondía al dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, en la liquidación de la pensión incluyó, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sólo la bonificación por actividad judicial y la prima especial de servicios porque, sobre estos, la señora Ochoa Victoria efectuó cotizaciones dentro de los último 10 años de servicios. 13. 10) Ante el incumplimiento, el 5 de mayo de 2022, la parte actora presentó demanda ejecutiva contra Colpensiones, respecto de la cual afirmó que, a la fecha de presentación de esta tutela, no se había emitido algún pronunciamiento. 14. 11) El 27 de mayo de 2022, Colpensiones expidió la Resolución SUB 143672, en cumplimiento de la Sentencia de segunda instancia de 30 de julio de 2020 y, en consecuencia, modificó la mesada pensional a la cuantía de $2.685.051, efectiva a partir de 28 de octubre de 2011, ya que la reconocida en la Resolución VPB No. 43867 de 19 de mayo de 2015 era superior a la ordenada en la sentencia judicial y, en su parecer, se efectuó un pago de lo no debido. 15.

El fundamento de la vulneración, a juicio de la parte actora, radicó en que la Sentencia enjuiciada escindió la aplicación de la Ley 33 de 1985 y posibilitó una disminución de los derechos de la accionante y un supuesto cobro de sumas pagadas en exceso por parte de Colpensiones. 16. Alegó una falta de claridad de la providencia enjuiciada porque (se trascribe) “al manifestarse en el resuelve que no se debía modificar el IBL de la mesada pensional, pero no determinarse con precisión el valor de IBL al que hacía referencia, finalmente produce que COLPENSIONES lo aplique de manera amañada y arbitraria”. 17.

En esa medida, manifestó que se presentó una afectación a la seguridad jurídica, la confianza legítima y el mínimo vital, y buscaba que se le garantizara el derecho que adquirió con la Resolución VPB 43867 de 19 de mayo de 2015, en la cual se reliquidó su mesada pensional con base en un IBL calculado del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, reconociéndole para el 2010, una mesada de $4.634.108, valor que (se trascribe) “en cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, mediante resolución SUB 143672 de 27 MAY 2022, le fue reducido por Colpensiones para el año 2011, en un valor aspectos de la liquidación, como el periodo de cotizaciones tenido en cuenta para la liquidación y la actualización de los factores conforme al IPC, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva, también deben mantenerse.

Así mismo COLPENSIONES deberá reconocer las diferencias causadas entre mesadas que resulten de la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo antes ordenado y las que se le han venido pagando a la pensionada. También se declara que no hay lugar a la aplicación de la prescripción.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-03463-00 Demandante: María Patricia Ochoa Victoria Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 de $ 3.580.068, es decir muy por debajo de lo que ya le habían reconocido y venia disfrutando. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros6 18. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A manifestó que observó las Sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 11 de junio de 2020 de dicha Corporación y, por tanto, se atenía a las razones de hecho y de derecho consignadas en la sentencia enjuiciada. 19.

Adicionalmente, hizo énfasis en que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, dado que la sentencia cuestionada era de 30 de julio de 2020 y la tutela se instauró en junio de 2022. 20. Colpensiones solicitó su desvinculación por (se trascribe) “falta de competencia de esta administradora para dirimir las pretensiones del accionante” y porque no tenía responsabilidad en la trasgresión de los derechos fundamentales alegados. 21.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Solicitud de desvinculación por falta de legitimación pasiva en la causa. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Solicitud de desvinculación por falta de legitimación pasiva en la causa 22. En lo que respecta a la desvinculación solicitada por Colpensiones, la Sala la negará, comoquiera que hizo parte en calidad de demandada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés en lo que se decida. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 23. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacerse los requisitos de inmediatez ni de subsidiariedad. 6 Mediante Auto de 1 de julio de 2022, el despacho resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (3) vincular, en calidad de terceros, al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES. 7 El presente análisis de requisitos de procedibilidad de hace de conformidad con las consideraciones de la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional8 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción y, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto. 25.

En ese orden, la Corte Constitucional ha señalado que el estudio y análisis de la inmediatez se debe efectuar a partir del concepto de razonabilidad, “teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto”. 26. Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia objeto de reproche constitucional.

No obstante, al igual que la Corte Constitucional, sostuvo que “en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 27. Así las cosas, para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, deben, igualmente, considerarse circunstancias tales como: (1) que el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que, a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las condiciones de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 28.

De la revisión del escrito de tutela, en contraste con los resultados de la página de consulta de procesos de la Rama Judicial y SAMAI, se advirtió que la misma no se interpuso dentro un plazo razonable, pues, entre la notificación de la Sentencia de 30 de julio de 2020 (7/10/2010) y la presentación de la tutela (28/6/2022), trascurrió 1 año, 8 meses y 20 días. 8 Sentencia SU-018 de 2018. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Folio 193 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00995-00/01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03463-00 Demandante: María Patricia Ochoa Victoria Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 29.

Asimismo, la Sala advierte que la parte actora no alegó ni, de oficio, se evidenció la configuración de alguno de los supuestos especiales o circunstancias relacionadas en párrafo 27 de esta providencia, que permitan aceptar una interposición después de ese plazo. 30. Adicionalmente, vale la pena indicar que tampoco se satisfizo el requisito de subsidiariedad11, comoquiera que el reparo de falta de claridad de la parte resolutiva de la providencia cuestionada, en relación con el IBL, pudo haber sido alegado al interior del proceso ordinario a través de la solicitud de aclaración de la sentencia, reglada en el artículo 285 del Código General del Proceso12, el cual dispone (se trascribe): “Artículo 285.

Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. 31. En consecuencia, la falta de inmediatez y la omisión de la parte actora consistente en no presentar la solicitud de aclaración pese a que expresamente señaló que la parte resolutiva tenía un problema13, hace improcedente la presente acción constitucional.

No se puede desconocer que existió un mecanismo de defensa judicial idóneo, el cual no fue agotado por la parte actora, y no se acreditó un perjuicio irremediable. 2.3. Conclusión 32. Como los requisitos de inmediatez y subsidiariedad no se cumplieron, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y específicos de procedibilidad y declarará improcedente la presente acción de tutela. 11 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12 Norma aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, el cual establece (se trascribe): “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [ahora, Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 13 Se alegó una falta de claridad de la providencia enjuiciada porque (se trascribe) “al manifestarse en el resuelve que no se debía modificar el IBL de la mesada pensional, pero no determinarse con precisión el valor de IBL al que hacía referencia, finalmente produce que COLPENSIONES lo aplique de manera amañada y arbitraria”.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de Colpensiones, por los motivos dados.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por María Patricia Ochoa Victoria, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co.