Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00492-01 (55.209) Demandante: Joaquín Ananías Builes Gómez Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien comparto el sentido de la decisión1, considero importante realizar ciertas precisiones respecto de algunos fundamentos fácticos y jurídicos de la providencia de la referencia: 1.

La demanda es bastante confusa, al alegar diversas irregularidades, pero sin que se precise, al final, en qué consiste el daño. Lamentablemente, la sentencia de la referencia incurre en las mismas imprecisiones y efectúa un ajuste de la causa petendi que no comparto. En efecto, en la pretensión declarativa de la demanda se alegó el daño antijurídico ocasionado por el defectuoso funcionamiento en que incurrió la Fiscalía General de la Nación, “en su función de administrar justicia, al verse afectado su patrimonio, sin que existiera una causa legal para ello”.

De entrada, se advierte que la parte demandante, consciente de la imposibilidad de alegar un error judicial -debido a que no cumplió con uno de sus presupuestos, esto es, haber recurrido el auto que adoptó la medida de restablecimiento del derecho-, en el fondo, trata de controvertir dicha decisión, aunque para ello hace referencia a otras actuaciones de la fiscalía que, en su criterio, también desconocieron sus derechos como víctima en el proceso penal.

Por lo anterior, la sentencia de la que aclaro el voto no podía ajustar el supuesto de la responsabilidad -error judicial-, debido a que no fue alegado en la demanda, así en el recurso de apelación se hubiera aludido al mismo2. 2. En relación con la pretensión “por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”, la sentencia de la referencia, bajo el mismo título, 1 Sentencia de 11 de septiembre de 2023. 2 De hecho, en la demanda no se indicó cuál fue la decisión que incurrió en error -solo se infiere que pudo ser el auto que ordenó la medida de restablecimiento del derecho- y en el recurso de apelación solo se aludió a las “decisiones” de la fiscalía, por lo que no se conoce en detalle a cuál o cuáles se refiere -vgr. el auto de prescripción o la providencia que ordenó la medida de restablecimiento del derecho, entre muchas otras-.

Radicado: 13001-23-31-000-2011-00492-01 (55.209) Demandante: Joaquín Ananías Builes Gómez Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Aclaración de voto ________________________________________________________________________________________ 2 de 2 estudia dos daños distintos3.

Sin embargo, analiza la oportunidad de la acción de la misma manera, es decir, a partir de la fecha de la diligencia de entrega del inmueble. A mi juicio, frente al primer daño alegado consistente en la imposibilidad de proteger sus derechos como víctima por la prescripción de la acción penal, debió contabilizarse el término a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la extinción de la acción penal por dicha causal, por lo que debió declararse la caducidad por este daño y no por aquel que en realidad nunca fue alegado en la demanda. 3.

Respecto del segundo daño consistente en “haber comunicado las medidas de restablecimiento del derecho antes de su ejecutoria”, la sentencia de la referencia sostuvo que “no era exigible la ejecutoria de la decisión referida”. La anterior conclusión genera varias inquietudes: No se explicó cuál es el fundamento jurídico, o incluso probatorio, para que no resultara necesario exigir la ejecutoria de dicha resolución de 2009.

Además, si resultaba claro que no se había probado el daño, tampoco se entiende la relevancia de que la aludida decisión de restablecimiento del derecho no se hubiera controvertido -lo que nos ubicaría nuevamente en el estudio de un posible error judicial-. Esto revela una vez más que, a pesar de que no se cuestionó en la demanda la legalidad de la resolución, la sentencia sí termina estudiándola.

En síntesis, por razones distintas, consideramos que se debió declarar la caducidad de la acción -respecto del daño causado por la prescripción de la acción penal- y negar las pretensiones de la demanda -por el hecho de haber comunicado la medida de restablecimiento del derecho con anterioridad a la ejecutoria de la decisión-. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 La sentencia explica que estos consisten “[1] en que la fiscalía instructora permitió el transcurso del tiempo hasta que operó la prescripción de la acción penal y [2] comunicó la resolución que dispuso el restablecimiento del derecho de posesión en favor de los denunciados sin que ésta aún alcanzara su ejecutoria”.