CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 29 de febrero de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Freddy Ortiz Díaz interpuso acción de tutela1 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. El interesado consideró vulneradas sus prerrogativas constitucionales con las sentencias del 25 de marzo de 2022 y del 22 de junio de 2023 proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001233300020130043401. 2.- Hechos 2.1.- Freddy Ortiz Díaz laboró para Empresas Municipales de Cali EMCALI del 2 de marzo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012. 2.2.- El 28 de noviembre de 2012, mediante la Resolución N.º GG-001816, se nombró a Juan Carlos Delgado Martínez en el cargo2 que ocupaba el convocante de tutela, con lo cual se le declaró su insubsistencia tácita. 1 Obra en el documento con certificado B6DD3197ECC617EE 4B04A42AA296738F 7B7C5DBD954B2648 0EC735AC934B5167, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Coordinador, código 904.001. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia 2.3.- Por lo mencionado, el accionante incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Empresas Municipales de Cali EMCALI con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. GG- 1816 del 28 de noviembre de 2012, a través de la cual se le desvinculó del cargo que ocupaba como Coordinador código 904.001 y en su lugar se nombró a Juan Carlos Delgado Martínez.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reintegro al mismo cargo o uno de igual o mejor jerarquía, así como el pago de todos emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, además de 100 SMLMV por concepto de perjuicio moral y los demás perjuicios de índole material causados. 2.4.- El asunto contencioso correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, bajo el radicado No. 76001233300020130043400 que, con sentencia del 25 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda tras considerar que no se logró demostrar la desviación de poder ni desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 2.5.- La parte activa interpuso recurso de apelación que fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la que, mediante fallo3 del 22 de junio de 2023, confirmó la decisión de primera instancia bajo similares argumentos. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante argumentó que el ad quem incurrió en: Defecto fáctico, pues no tuvo en cuenta la totalidad del material probatorio arrimado al expediente, que daba cuenta de que al momento del despido no se tenía justificación alguna para desvincularlo por razones del servicio y, además, explicó que existió una valoración individual e irracional del acervo excluyendo el argumento del desvío de poder, pese a que el reemplazo del actor no cumplía los requisitos para el cargo. 3 Obra en certificado 5066103ABC620553 68943DFAA01C474A 45E680059370DBCF 6DC6926D97ECF537, índice 14 en el expediente de nulidad y restablecimiento con radicado 76001233300020130043401 en la plataforma Samai de esta Corporación. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó textualmente lo siguiente: “1.- TUTELAR y PROCEDER AL AMPARO de los Derechos Fundamentales del Debido Proceso, Derecho de Defensa, de Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Igualdad de la accionante, y todos los demás derechos probados y que conexamente le han sido vulnerados con ocasión de la providencia acusada. 2.- En consecuencia, solicito DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (MP.
Omar Edgar Borja Soto) y la sentencia de fecha 22 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B – (M.P. CARMELO PERDOMO CUETER) dentro del proceso No. 76001-23-33-000-2013 00434-01 (5010-2022), Demandante: Freddy Ortiz Diaz vs Demandado: EMCALI EICE. 3.- Solicito se ORDENE PROFERIR UNA NUEVA DECISIÓN que reemplace la providencia tutelada donde el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA (MP.
Omar Edgar Borja Soto) y el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B – (M.P. Carmelo Perdomo Cueter), proteja los derechos fundamentales de la accionante, con una debida motivación y análisis de razonamiento probatorio”4. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 1 de febrero de 20245 se admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor. 5.2.- EMCALI EICE ESP6 indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales ni específicos de la tutela en contra de providencia judicial y, finalmente, solicitó su desvinculación del trámite por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 5.3.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca7 expuso que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional y tampoco se configuran los defectos alegados; además adujo que la intención del accionante es reabrir un debate culminado en sede ordinaria. 4 Folios 1 y 2 del escrito de tutela. 5 Obra en el documento con certificado 70C3B1F3320E2FAB 062318B43788AD50 15E3AE97E876B06D 06CBBF4D6C2A4C46, índice 4 en el expediente de tutela digital. 6 Obra en certificado 6BA1972F972A9E35 1483DA78F8B3EFC9 F8C5161282D275E9 8B69CB51497860A5, archivo 110010315000202400419001, índice 10 en el expediente de tutela digital. 7 Obra en certificado 3B49606EBA5A7B3A 7D2D082851F8CF1F B654B6CD8A6B964D 04BE6BFFB8CD65CC, archivo 110010315000202400419001, índice 13 en el expediente de tutela digital. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia 5.4.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado8 mencionó que no hay vulneración alguna de las garantías al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, motivo por el cual solicitó negar el amparo invocado. 6.- Fallo de tutela de primera instancia 6.1.- El 29 de febrero de 2024 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción. El a quo consideró que el amparo no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, debido a que el debate propuesto no estuvo encaminado a demostrar una vulneración a derechos fundamentales sino a exponer la inconformidad del accionante con lo resuelto en el trámite ordinario. 6.2.- Al respecto expuso lo que sigue: “(…) [E]s de resaltar que la parte actora cuestionó la providencia de segunda instancia dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que, conforme a la sentencia de unificación citada en precedencia, se debía demostrar un actuación arbitraria que diera lugar a una afectación desproporcionada de un derecho fundamental, lo cual no sucedió, máxime cuando, como en esta caso, fue la Sala especializada de cierre en la materia que, con sustento en su jurisprudencia y en el análisis del acervo probatorio obrante en el expediente, concluyó que, el señor Freddy Ortiz Díaz no acreditó con suficiencia la configuración de alguna de las causales de nulidad, en especial, la desviación de poder, pese a tener la obligación de hacerlo.
Ello, por cuanto advirtió que, si bien existía el criterio de anulabilidad del acto administrativo mediante el cual se remplazaba a un empleado público que cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo frente al que no, en este caso no se cambiaba dicha postura, pues, en el proceso «se demostró que existían razones objetivas que ameritaban su retiro del servicio, mientras que en los otros se probó que quien reunía los requisitos ejercía de manera idónea el puesto y no le ocasionaba perjuicios a su empresa.».
En ese orden de ideas, se itera que, lo que se vislumbra es una inconformidad o discrepancia del tutelante con la decisión adoptada por el fallador de segundo grado que confirmó la negativa de sus pretensiones, para lo cual busca, por medio de este mecanismo de amparo, que el asunto sea nuevamente estudiado, sin realizar el respectivo ejercicio hermenéutico de carácter constitucional y la demostración, prima facie, de una actuación injusta o caprichosa de la parte accionada”9. 7.- La impugnación 7.1.- Inconforme con la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación, así: 8 Obra en certificado 1DB11992E29FCAC4 6B74CEA4C696C183 1A193A1C31440F8D C48F39A25A1D8AE3, índice 14 en el expediente de tutela digital. 9 Obra en el documento con certificado 92F7C81BD3D48155 1BE32E9384969ADA 3662D0BD5ADF2BFC B51B9E52CBE12FB5, índice 19 en el expediente de tutela digital. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia “En este caso, contrario a lo afirmado por la sentencia de primera instancia, el asunto sí es constitucionalmente transcendente, en tanto se debate el quebranto de la garantía al debido proceso, por la incursión del fallador en un defecto fáctico; además, cabe añadir que la temática en comento “goza de dicha relevancia”, ya que limitar al actor el reintegro a su cargo debido a que se revalúa una posición sobre el desvió de poder, el cual se configura y se tiene por probado cuando el reemplazo del declarado insubsistente, no cumple los requisitos del cargo”10. 7.2.- Mediante auto del 15 de marzo de 202411 se concedió la impugnación. 7.3.- El 30 de abril del corriente el accionante allegó memorial12 en el cual reitera los argumentos esgrimidos en el escrito de impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 29 de febrero de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en la causal específica denunciada. El análisis respectivo se circunscribe únicamente a la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario. 10 Obra en el documento con certificado F0FF176088351066 C342CA638564CD54 1F632CBCBC994351 E871EC97522F4223, índice 24 en el expediente de tutela digital. 11 Obra en certificado 6880ABECBE7E8794 5081BEA0A123217F 2DB195950EA26D4E AFB80F8A1F260A4C, índice 26 en el expediente de tutela digital. 12 Obra en certificado B920D8F98DEB80B7 2142CE8E04C05319 70C4518F88B2BC04 5FECBC3ED5301A08, índice 4 en el expediente de tutela digital de segunda instancia. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia 3.- Verificación del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 3.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”13. 3.2.- En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber14: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 3.3.- Así, en sentencia de unificación SU 215 de 2022, la Corte Constitucional estableció que el juez de tutela debe analizar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”15.
Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 3.4.- Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado, a pesar de estar debidamente motivado, no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el juez 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 14 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-215 del 16 de junio de 2022.
M.P. Natalia Ángel Cabo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia natural dentro del proceso ordinario No. 76001233300020130043401, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 3.5.- El interesado alegó, en esencia, que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el material probatorio que evidenciaba que no existieron motivos que justificaran su desvinculación del cargo por razones del servicio y, además, que la persona que fue nombrada en su remplazo no cumplía con los requisitos exigidos para ejercer el mencionado cargo. 3.6.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la providencia del 22 de junio de 2023 dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se dilucidan las siguientes consideraciones: “3.4.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 5, numeral 2, letra f16) [se destaca]; precepto concordante con los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994.
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de coordinador, código 904.001, del nivel directivo y del cual fue declarado insubsistente el demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a, parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca)”17.
Adicionalmente explicó que: “3.4.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza”18.
(…) En este proceso se observa que el reemplazo del demandante, el señor Juan Carlos Delgado Martínez carecía de la experiencia necesaria para acceder al cargo de coordinador 904.001 y, por ende, no colmaba los requisitos mínimos para ser nombrado. 16 Adicionada por la Ley 1093 de 2006. 17 Obra en certificado 5066103ABC620553 68943DFAA01C474A 45E680059370DBCF 6DC6926D97ECF537, folio 12, índice 14 en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001233300020130043401 en la plataforma Samai de esta Corporación. 18 Ibidem folio 14. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia En efecto, el mencionado señor Delgado Martínez se posesionó el 3 de diciembre de 2012 y en ese momento estaba vigente el manual de funciones y requisitos previsto en Resolución 892 de 28 de abril de 2011, expedida por la agente especial designada para Emcali de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por «la cual se efectúan ajustes a la Resolución GG No. 001821 de diciembre 17 de 2010, sobre manuales de funciones y competencias laborales», en la que se dispuso que para ocupar el puesto de coordinador 904.001 (páginas 42 a 46, visible en el cederrón del folio 458), se requería: (…) Conforme a las normas trascritas resulta evidente que el señor Delgado Martínez no cumplía la experiencia para desempeñar el puesto que ocupaba el actor, pues la válida para ser designado como directivo debe ser «profesional» y el reemplazo debió demostrar que la adquirió luego «de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico».
Esta experiencia podría tener equivalencias con estudios de postgrado u otros títulos profesionales, pero el tercero vinculado al proceso ni la entidad demostraron tales aspectos. Sin embargo, el hecho de que el reemplazo no reuniera los requisitos mínimos, per se, en este caso, no hace que el retiro del demandante sea ilegal, pues dentro del expediente aparecen acreditadas razones del servicio que ameritaban su desvinculación, a través de la declaratoria de insubsistencia tácita”19. 3.7.- Luego de lo relatado, se observa que, en sede de tutela, la parte accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados en el asunto ordinario y resueltos por la autoridad judicial accionada en la sentencia censurada, con el objetivo de discutir una vez más si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de coordinador, código 904.001, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue emitido con desviación de poder y que su reemplazo no reúne los requisitos mínimos para desempeñar el cargo.
Se advierte que en sede ordinaria la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó los motivos por los que, de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso ordinario, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del convocante. 3.8.- Resulta claro que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación del tutelante sobre la acogida por el convocado, por lo que el asunto sale de la competencia del juez constitucional. 19 Ibidem folios 15 y ss. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00419-01 Accionante: Freddy Ortiz Díaz Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia 3.9.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada20, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario21. 4.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia por las razones mencionadas ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado 20 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 21 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.