CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 21 de octubre de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04029-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Accionado: Subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.
Tema: Tutela contra providencia Judicial – Reliquidación pensión. Decisión: Confirma decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la UGPP, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 15 de agosto de 2022, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Helena Tamayo De Meneses en su contra.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora María Helena Tamayo De Meneses, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la UGPP, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó la solicitud de reliquidación pensional con la asignación más elevada del último año de servicios y la inclusión de todos los factores devengados; siendo asignada al Tribunal Administrativo del Tolima que, mediante sentencia del 19 de abril de 2021, resolvió: «[…] declaró la nulidad de las resoluciones Nos. RDP 6541 del 16 de febrero de 2016 y RDP 019822 del 24 de mayo de 2016, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional con aplicación del Decreto 546 de 1971 y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandante en cuantía del 75% de la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la bonificación judicial.
Adicional a lo anterior, ordenó que las sumas que se causen con ocasión de la anterior condena se deben cancelar en concordancia con los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. Sin embargo, se estableció que de las mismas se deben descontar las sumas correspondientes para aportes a pensión sobre aquellos factores sobre los cuales no se hayan efectuado aportes. […]».
El ente previsional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado que, a través de sentencia del 3 de febrero de 2022, modificó lo resuelto por el a quo en cuanto a la condena en costa y confirmó todo lo demás. Al respecto, el ente previsional considera que la decisión proferida en segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales, por incurrir en vías de hecho y abuso del derecho, teniendo en cuenta que se desconoció que la accionante «era beneficiaria del régimen de transición ya que cumplía con los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, es decir, que para a entrada en vigencia de la ley ibidem tenía más de 35 años de edad por lo que el régimen aplicable para efectos del reconocimiento pensional era el contenido en el Decreto 546 de 1971, únicamente, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, por lo que, en los demás aspectos, se debía dar observancia a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, esto es dar aplicación al IBL en los términos del inciso tercero del artículo 36 ibidem. […]». 1.1.1.
Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la entidad accionante elevó como tales: «[…] PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y del CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A por el evidente detrimento del erario que se genera la orden de reliquidación de la pensión de la señora MARÍA HELENA TAMAYO DE MENESES fundamentado el cálculo del IBL con base en el Decreto 546 de 1971, cuando lo correspondiente era que fuera aplicada la Ley 100 de 1993.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos el fallo del 19 de abril de 2021 y del 3 de febrero de 2022, dictados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y del CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001233300120160076600, en razón a que desconoce que el Decreto 546 de 1971, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ratificando que los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo son los fijados en el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante, esta última norma es la aplicable para efectos de calcular el IBL de la asignación. b.- Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia del 19 de abril de 2021 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que accedió favorablemente a las pretensiones de la demanda contenciosa al considerar que el IBL debía ser liquidado con la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios por señora MARÍA HELENA TAMAYO DE MENESES, obviando que lo ajustado a derecho era liquidarla con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le faltare para adquirir el estatus pensional.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y del CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria el fallo del 19 de abril de 2021 y del 3 de febrero de 2022 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001233300120160076600, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. […]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 29 de julio de 2022, la sección quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de la decisión acusada y ordenó notificar: i) a los consejeros de la subsección A de la sección segunda de la Corporación y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de accionados, y, ii) a la señora María Helena Tamayo De Meneses, en calidad de tercero con interés.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo del Tolima. El conjuez ponente de la decisión acusada, mediante escrito del 4 de agosto de 2022, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela para lo cual señaló que en esta se expusieron de manera clara y suficiente las razones jurídicas que justificaron la decisión emitida en contra del ente previsional, la cual se encuentra ejecutoriada.
Además, señaló que el asunto no satisface los requisitos de relevancia constitucional ni de subsidiariedad. En cuanto a este último, adujo: «[…] A juicio de este fallador, es probablemente procedente el ejercicio del recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, por lo que en este orden de ideas, debe advertirse conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta lo alegado por el accionante en tutela, que probablemente existe causal de revisión a estudiarse, de aquellas que se encuentran contenidas en el artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia. Lo anterior, permite concluir que la accionante podría interponer el recurso extraordinario de revisión, y se encuentra dentro del término dispuesto por la norma.
El artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que “El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia.” Por lo tanto, tampoco se encuentra que el tutelante cumpliera con el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, debe declararse la improcedencia de la acción de tutela, pues de igual forma no se advierte con claridad la existencia de un perjuicio irremediable en contra de la Entidad estatal condenada. […]». 1.3.2.
Subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado. El Consejero ponente de la decisión acusada, a través de escrito del 8 de agosto de 2022, luego de referir el fundamento de esta, adujo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para discutir interpretaciones legales razonables resultando improcedente. En cuanto al fondo del asunto, refirió: «[…] En el asunto sub examine, la Subsección evidenció que a la demandante le fue reliquidada la pensión a través de la Resolución UGM 33783 de 17 de febrero de 2012, y la UGPP tuvo cuenta los factores relacionados dentro del período comprendido entre el 15 de julio de 2010 y el 14 de julio de 2011, de modo que, si bien la liquidación efectuada por la entidad no se ajustó a lo señalado en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 en relación con el período que se debería tener en cuenta para dicha liquidación, lo cierto es que, en este aspecto, el reconocimiento efectuado por la entidad resultaba ser más beneficioso al haberse tenido en cuenta la asignación mensual más elevada percibida en el último año y no podía hacerse más gravosa la situación; considerando que continuó laborando al servicio de la Rama Judicial, tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de los salarios devengados con posterioridad a la reliquidación de su pensión y hasta la fecha de su retiro.
En ese sentido, en la mentada resolución, la UGPP reliquidó la pensión de la demandante teniendo en cuenta como factores salariales: a) asignación básica mensual; b) bonificación por actividad judicial; c) bonificación por servicios prestados; d) prima de navidad; e) prima de servicios; f) prima de vacaciones y; g) prima especial de servicios situación que tampoco es posible hacer más gravosa, razón por la cual, no era factible ordenar su exclusión dado que la demanda tuvo por objeto el incremento de la pensión, incluyendo todos los factores percibidos por la antes nombrada en el último año y no la exclusión de alguno de esos factores ya reconocidos, ni la disminución del quantum pensional.
En este contexto, resulta claro que la posición jurídica asumida por la Subsección no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso y de las normas que en materia pensional resultaron relevantes, estableció que la señora María Elena Tamayo de Meneses tenía derecho a la inclusión de los factores legales sobre los cuales efectuó aportes con destino a pensión en aplicación a la regla jurisprudencia] establecida en la sentencia de unificación CESUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 sin modificar la situación más beneficiosa que le fue reconocida por la entidad accionada en los actos administrativos objeto de control de legalidad. […]». 1.3.3.
María Elena Tamayo de Meneses. Guardó silencio.
1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sección quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 15 de agosto de 2022, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no satisfizo el requisito de la subsidiariedad, toda vez que, «la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]».
Además, adujo que tampoco es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio ante la inexistencia de un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que: «[…] 61. Para la Sala, dicho perjuicio no se encuentra acreditado, por cuanto la entidad demandante no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en la sentencia cuestionada cause un perjuicio grave al sistema pensional.
Si bien, la UGPP asegura que el pago de la suma de $170.804.650 por concepto de retroactivo y el pago de la mesada pensional de $9.994.484, en vez de $8.298.537 genera un inminente detrimento al erario, este no se encuentra demostrado en el caso en estudio y, con todo, será en el recurso extraordinario de revisión que se estudiará si hay un detrimento y si es procedente la devolución de dineros recibidos de buena fe. […]».
1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la UGPP impugnó la decisión del a quo, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito inicial. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la sección quinta del Consejo de Estado.
2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
2.3. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso contencioso cuestionado en sede de tutela, así: - La señora María Helena Tamayo De Meneses, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la UGPP, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó la solicitud de reliquidación pensional con la asignación más elevada del último año de servicios y la inclusión de todos los factores devengados. - El conocimiento del asunto, con radicado 73001233300020160076600, correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima que, mediante sentencia del 19 de abril de 2021, resolvió: «[…] TERCERO.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones RDP-6541 del 16 de febrero de 2016 proferida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, mediante la cual se negó una reliquidación de pensión y RDP 019822 del 24 de mayo de 2016, por la cual se resuelve un recurso de apelación, proferida por el Director de Pensiones de la UGPP.
CUARTO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la UGPP reliquidar la pensión de vejez de María Elena Tamayo de Meneses en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la bonificación judicial. […]» - El ente previsional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado que, mediante sentencia del 3 de febrero de 2022, confirmó lo resuelto por el a quo, salvo lo relativo a la condena en costas, lo cual fue modificado.
Lo anterior, al considerarse: «[…] Al respecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene demostrado que la demandante nació el 28 de mayo de 1949, por lo tanto, tenía más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional. En ese orden, cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tiene derecho a conservar las prerrogativas de edad, tiempo de servicios y monto pensional previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, que en su caso es el régimen especial de servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, contenido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para adquirir el derecho a la pensión. En efecto, según el decreto en mención, la edad para la pensión, en el caso de las mujeres, es de 50 años, los cuales fueron cumplidos por la demandante el 28 de mayo de 1999.
Además, el mismo decreto exige un tiempo de servicios públicos de 20 años de los cuales al menos 10 lo hayan sido en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, requisito que también acreditó la actora desde el 1 de abril de 1976 hasta el 30 de abril de 2014, de modo que aquella tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad (50 años), tiempo de servicios (20 años en el sector público de los cuales 10 hayan sido en la Rama Judicial) y monto o porcentaje de liquidación de la pensión (75%), consagrados en el Decreto 546 de 1971.
No obstante, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, referida en párrafos precedentes y en esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: De acuerdo con la citada sentencia, la pensión debía liquidarse con el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir que, si al empleado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia esta Ley, la prestación se liquidará con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, pero si le faltaba menos de ese tiempo, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, o de lo cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.
La demandante consolidó el derecho a la pensión el 28 de mayo de 1999, fecha en la cual cumplió 50 años de edad -pues para ese momento ya contaba con más de 20 años de servicios públicos y más de 10 años de servicios en la Rama Judicial-. Quiere decir lo anterior que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), a la actora le faltaban 5 años, 1 mes y 27 días para adquirir el derecho a la pensión (del 1º de abril de 1994 al 28 de mayo de 1999), por lo tanto, su pensión debía liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para consolidar tal derecho.
Pese a lo anterior, en este caso, a través de la Resolución 14741 de 23 de mayo de 2005, CAJANAL, en cumplimiento de una orden judicial por vía de tutela, reliquidó la pensión de la demandante teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios y teniendo en cuenta los factores aportados hasta el 30 de junio de 2003, toda vez que, para la fecha de expedición de este acto administrativo, la señora María Elena Tamayo de Meneses aún no se había retirado definitivamente del servicio.
Luego, a través de la Resolución UGM 33783 de 17 de febrero de 2012, la demandada reliquidó la pensión teniendo en cuenta los factores relacionados dentro del período comprendido entre el 15 de julio de 2010 y el 14 de julio de 2011. De lo anterior, advierte la Sala que si bien la liquidación efectuada por la entidad no se ajustó a lo señalado en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 en relación con el período que se debería tener en cuenta para dicha liquidación, lo cierto es que, en este aspecto, el reconocimiento efectuado por la entidad resulta ser más beneficioso para la demandante al haberse tenido en cuenta la asignación mensual más elevada percibida en el último año. En tal medida, atendiendo al principio de congruencia, en esta oportunidad no resulta posible hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, en relación con el período tenido en cuenta por la entidad demandada para la liquidación, pues en este caso, la demanda tuvo por objeto la reliquidación e incremento de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año, más no la reliquidación con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para consolidar tal derecho. […]».
(Resaltado por la Sala) De acuerdo con el escrito de tutela, la UGPP considera que la decisión de reliquidar la pensión de la señora María Elena Tamayo de Meneses se encuentra incursa en abuso del derecho, desconocimiento del precedente y defectos sustantivo y fáctico, al insistir que «el régimen aplicable para efectos del reconocimiento pensional era el contenido en el Decreto 546 de 1971, únicamente, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, por lo que, en los demás aspectos, se debía dar observancia a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, esto es dar aplicación al IBL en los términos del inciso tercero del artículo 36 ibidem. […]».
Al respecto, la Sala considera que las inconformidades planteadas por el ente previsional deben ser dilucidadas por el Juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión o la Acción de Revisión, en los términos de los numeral a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con los cargos particulares que considere invocar el ente previsional, señalan: «[…]
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]».
En el mismo sentido, se pronunció esta Sala de decisión en sentencia del 11 de junio de 2021: «[…] En atención a lo expuesto en líneas precedentes, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que a través de esta la actora pretende dejar sin efectos un fallo proferido con presunto abuso del derecho, pese a que tiene a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión, dado que conforme al artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este resulta procedente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», circunstancia que se enmarca dentro de lo alegado por Colpensiones para acudir en sede de tutela. […]».
Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Es decir, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia del 3 de febrero de 2022, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, que confirmó la orden de reliquidar la pensión de la señora María Elena Tamayo de Meneses, con «el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la bonificación judicial», puede ser recurrida a través del recurso de extraordinario de revisión, siempre respetando los términos para ello.
Todo lo expuesto, impone a la Sala CONFIRMAR la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, contra la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de agosto de 2022, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador