Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: WILMAR ALBERTO HERRERA OROZCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Dictada en un proceso de nulidad electoral / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La solicitud de tutela pretende provocar una instancia adicional dentro del contencioso electoral / La sentencia cuestionada resulta razonable desde el punto de vista constitucional.

La Sala1 decide la acción de tutela presentada por el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.

ANTECEDENTES Pretensiones, hechos y argumentos de la tutela 1. El 23 de octubre de 2024, el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar que la sentencia del 12 de septiembre de 2024, proferida en el proceso de nulidad electoral con radicado 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado), desconoció el principio de «non bis in idem» y vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

Formuló las siguientes pretensiones: Solicito de manera atenta y respetuosa se deje sin efecto la SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE LA SALA QUINTA, proferida el día doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), con número de radicado 05001-23- 33-000-2024-00236-01 (acumulado) tutelando los derechos fundamentales, al non bis in idem, al debido proceso y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, vulnerados por el Consejo de Estado, la Sala Quinta debido que incurrió en violación directa de la Constitución, violación de los derechos 1 Se advierte que, el 26 de noviembre de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente; sin embargo, el 3 de diciembre posterior volvió a ingresar con una manifestación de impedimento del consejero Fernando Alexei Pardo Flórez, la cual, como se verá en el respectivo acápite, fue decidida mediante auto del 5 del mismo mes y año. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales non bis in idem, al debido proceso y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

PETICIÓN SUBSIDIARIA Solicito de manera atenta y respetuosa se deje sin efecto los acápites 125 y 126 de la sentencia del Consejo de Estado de la Sala Quinta, proferida el día doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), con número de radicado 05001-23-33-000-2024-00236-01 (acumulado) tutelando los derechos fundamentales al non bis in idem, al debido proceso y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, vulnerados por el Consejo de Estado debido a que incurrió en violación directa de la Constitución. 2.

De la solicitud de amparo y de las pruebas aportadas se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: 3. La ciudadana Yuceth Bradley Restrepo Escobar instauró demanda de nulidad electoral contra el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, con el objeto de que se declarara la nulidad del Acta de Sesión 004 del 9 de enero de 2024, por medio de la cual se eligió al señor Herrera Orozco como personero de Apartadó, Antioquia, para el periodo constitucional 2024-2028.

Como fundamento de la demanda de nulidad electoral, se alegó que el señor Herrera Orozco estaba inhabilitado para desempeñar el cargo, debido a que el 30 de enero de 2023 suscribió un contrato de prestación de servicios con el Municipio de Apartadó, para ser ejecutado hasta el 19 de diciembre de 2023. El referido proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia y se le asignó el radicado 05001-23-33-000-2024- 00236-00. 4.

Asimismo, el señor Juan Gabriel Rodríguez Cano, procurador provincial de instrucción de Apartadó, solicitó la nulidad del acto de elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, con fundamento en que se encontraba inhabilitado de conformidad con lo previsto en el literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. A este proceso le correspondió el radicado 05001-23-33-000-2024-00098-00. 5.

Mediante auto del 8 de marzo de 2024, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la acumulación de los anteriores procesos. 6. En sentencia de 7 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el señor Herrera Orozco incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

Inconforme con la anterior decisión, el demandado la apeló. 7. En sentencia del 12 de septiembre de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró probada la inhabilidad del literal g del artículo 174 de la Ley 136 de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1994, que recae en el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, para ser personero de Apartadó, periodo 2024-2028. 8.

Asimismo, revocó la sentencia del 7 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ordenó estarse a lo resuelto en la providencia dictada el 6 de mayo de 2024, que fue confirmada el 8 de agosto de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el radicado 05001-23-33- 000-2024-00297-01, en lo que respecta a la nulidad de la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó (Antioquia), contenida en el acta de sesión 004 del 9 de enero de 2024, del Concejo de ese ente territorial. 9.

La Sección Quinta de esta Corporación consideró que el vicio alegado sólo recaía en el señor Herrera Orozco por encontrarse inhabilitado para el momento de su elección, con el fin de no afectar la situación jurídica de los demás concursantes en ese proceso, dada la modulación de los efectos de la sentencia proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2024-00297-01. 10.

La anterior determinación se adoptó con sustento en lo siguiente: De conformidad con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Concejo de Apartadó debió elegir al personero dentro de los primeros 10 días de enero de 2024, como en efecto se hizo (9 de enero), momento en el cual el demandado estaba inhabilitado, de tal suerte que los efectos fijados por la sentencia en el proceso 2024-00297-01, no le pueden cobijar, al constituir una evidente vulneración al régimen de inhabilidades establecido para ese tipo de servidores públicos y la protección que con este se busca, que además repercute en postulados constitucionales como el acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones y de mérito. 11.

El actor expuso que en el recurso de apelación solicitó que se acumularan los recursos de apelación contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia; sin embargo, esa solicitud fue negada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el auto que admitió la alzada, lo cual vulnera su derecho fundamental al debido proceso y desconoce lo previsto en los artículos 281 y 282 de la Ley 1437 de 2011, de manera que, en su criterio, se configura el defecto procedimental absoluto. 12.

Señaló el actor que, a pesar de que su elección ya había sido anulada ante los vicios en el procedimiento de elección, se confirmó la decisión de primera instancia «contraviniendo la institución jurídica procesal de la cosa juzgada». Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Indicó que lo cuestionado del fallo es lo consignado en los párrafos 125 y 126 de la parte considerativa, puesto que allí «se adopta la decisión de impedirme participar en el nuevo proceso de elección del personero del municipio de Apartadó, al desconocer la figura de la cosa juzgada y contrariando la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha proferido a lo largo de los últimos años, sobre los efectos de la nulidad de los actos administrativos».

Precisó que uno de los magistrados realizó salvamento de voto al considerar que se configuró la cosa juzgada. 14. El señor Herrera Orozco considera que fue la actuación irregular del Concejo Municipal de Apartadó, la cual se declaró nula, la que lo puso en una situación de una posible inhabilidad, puesto que pasó por encima del reglamento del concurso e hizo cambios no autorizados, ni con las formalidades que ellos mismos impusieron, desconociendo lo previsto en la Ley 136 de 1994 «donde se prohíbe sesionar por fuera de los periodos ordinarios, y tampoco solicitaron las sesiones extraordinarias». 15.

Sostuvo que está probado que el nombramiento del personero estaba previsto para el 1 de febrero de 2024, fecha en la cual inicia el periodo ordinario de sesiones del Concejo de Apartadó, de manera que, en su criterio se le está «castigando, de manera injusta y sobre todo, violando la institución procesal de la cosa juzgada, que permite tener seguridad jurídica en Colombia». 16.

Expuso que la providencia cuestionada se pronunció sobre un acto administrativo que ya había salido del ordenamiento jurídico a través de la sentencia dictada en el radicado 05001-23-33-000-2024-00297-00, desconociendo los efectos de una sentencia ejecutoriada, la cual tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes. 17. Manifestó que la Sección Quinta ha sostenido sobre la cosa juzgada (expediente 2023-00229-01) que las sentencias tienen la característica que no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió, las cuales son de obligatorio cumplimiento y lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional.

Asimismo, que cuando se define la legalidad de un acto administrativo, esta opera cuando se expulsa del ordenamiento jurídico. Lo cual implica que el acto nuevamente no puede estudiarse, porque no existe en el mundo jurídico. En el mismo sentido, citó las sentencias proferidas el 13 de julio de 2023, expediente 2021-00060-00 por la Sección Quinta, y la proferida por la Sección Primera bajo el radicado 2015-02253-01 18.

Señaló que se desconoció la regla jurisprudencial según la cual solo es procedente adelantar nuevos procesos contra actos administrativos que han sido Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandados cuando se trate de sentencias en las que se deniegue la nulidad, pues los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi. 19.

Agregó que hubo una extralimitación en su decisión, pues en ninguna de las tres demandas presentadas, se solicitó que se declarara probada la inhabilidad del literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 «vulnerando el principio de justicia rogada del derecho administrativo», como se señaló en la sentencia con radicado 11001- 03-25-000-2013-00171-00. 20.

Adujo que es contrario a la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad, pues se tomó la decisión sobre un acto que ya había salido del ordenamiento jurídico. 21. Sostuvo que el tribunal incurrió en defecto sustantivo, porque no se podía aplicar la inhabilidad, con base en un hecho inexistente.

Asimismo, porque se desconoce lo previsto en el artículo 1892 del CPACA. 22. Finalmente, adujo que el fallo adolece de indebida motivación, puesto que analizó cada uno de los elementos de la cosa juzgada y creó una realidad diferente, concluyendo que se configuró la cosa juzgada relativa, al arribar a una conclusión errónea por una elección que jurídicamente no existió, y como no existió, no se podía configurar la inhabilidad.

Asimismo, por cambiar el sentido de la sentencia del 8 de agosto de 2024, desconociendo la institución de la cosa juzgada. Trámite impartido e intervenciones 23. Mediante auto del 28 de octubre de 2024, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado, como parte demandada, y al presidente del Concejo Municipal de Apartadó, a los señores Juan Gabriel Rodríguez Cano y Yuceth Bradley Restrepo Escobar, y a los participantes de la Convocatoria 001 de 2023 «por medio de la cual se convoca a los ciudadanos interesados en participar en el concurso público y abierto de méritos para proveer al cargo de personero municipal de Apartadó».

Asimismo, se negó la medida provisional solicitado y se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2 «ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. (…)». Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

Frente a la aparente configuración de la cosa juzgada, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, demandado en el proceso de origen, no la solicitó y, de hecho, en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, e incluso en el memorial del 12 de agosto de 2024, pretendió que se declarara la carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia había anulado su elección. 25.

Expuso que se consideró que esa figura no era procedente, puesto que ello sólo opera cuando se presenta la pérdida de fuerza ejecutoria, conforme a las causales del artículo 91 del CPACA. 26. Explicó que aun cuando existía una declaratoria de nulidad del acto demandado, no operó la cosa juzgada relativa en relación con la sentencia del 8 de agosto de 2024, puesto que, si bien el estudio se hizo frente al mismo acto el cual salió del mundo jurídico, los efectos de la sentencia fueron modulados, de manera tal que se dejó viva una parte del proceso eleccionario, en la que participó el demandado, y que permitió el estudio para establecer si estaba inhabilitado en ese proceso de elección. 27.

En cuanto a la acumulación de procesos, manifestó que en la providencia quedó claro que el expediente debió ser acumulado, pues, a pesar de que el artículo 281 del CPACA prohíbe la acumulación de causales subjetivas con objetivas, la Sección Quinta ha aceptado que cuando se trata de elecciones y nombramientos que no de deriven de la voluntad popular, sí es posible acudir a esa figura, por lo que conminó al Tribunal Administrativo de Antioquia para que diera cumplimiento a las disposiciones que rigen el contencioso electoral. 28.

El señor Nelson David Carvajal Díaz pidió que se negara el amparo solicitado, porque los actos administrativos que excluyeron al accionante de la entrevista pueden ser cuestionados ante el juez contencioso administrativo. Además, pidió que se tuviera en cuenta el principio general del derecho según el cual «nadie puede aprovecharse de su propio error». 29.

Adujo que no tendría sentido que se hubiera declarado la nulidad de su elección, si nuevamente pudiera participar en la entrevista alegando que el tiempo de inhabilidad ya pasó para la fecha en que se repita dicha entrevista, pues eso sería como decir que «mientras tanto ejerció como personero municipal antes de la declaratoria de nulidad fue un tiempo en el cual se estaba subsanando su inhabilidad, para luego participar nuevamente de la entrevista».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. Destacó que la decisión justa y equitativa era la adoptada por la Sección Quinta, pues precisamente se mantuvieron las demás etapas del concurso hasta la entrevista exclusivamente para no afectar derechos de terceros, pero no para permitirle indirectamente al inhabilitado volver a participar.

Manifestación de impedimento 31. Mediante auto del 3 de diciembre de la presente anualidad, el magistrado Fernando Alexei Pardo Flórez se declaró impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal establecida en el numeral 5 del artículo 56 de la Ley 909 de 2004. En providencia del 5 de diciembre de 2024, el Despacho sustanciador declaró fundado el impedimento y, como consecuencia, lo separó del conocimiento del presente asunto.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico 32. En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo reúne los requisitos generales exigidos por la jurisprudencia para su procedencia, en especial el de relevancia constitucional. Sólo en caso de que se cumplan, se descenderá al análisis de fondo, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos atribuidos a la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad electoral con radicado 05001-23- 33-000-2024-00236-01.

Análisis de la Sala 33. De entrada, la Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario de nulidad electoral. 34. En el escenario que propone el accionante, la Sala tendría que nuevamente abordar el estudio que razonablemente realizó la Sección Quinta del Consejo de Estado —especializada en asuntos electorales— sobre la configuración o no de la cosa juzgada, así como los efectos erga omnes de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. En efecto, en el memorial del 12 de agosto de la presente anualidad el accionante solicitó que se declarara la carencia de objeto por sustracción de materia, por cuanto ya se había anulado su elección por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de mayo de 2024, confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación el 8 de agosto siguiente, en la cual también se ordenó reanudar la elección del personero de Apartadó desde la etapa de citación a la prueba de entrevista, de manera que ya salió del ordenamiento jurídico la elección del personero, «desapareciendo los hechos que dieron origen al presente medio de control de nulidad electoral, feneciendo la presente acción». 36.

Para tal efecto, sostuvo que esa figura procesal no era procedente en el caso concreto, por cuanto ello sólo opera cuando el acto sometido a control judicial pierde fuerza ejecutoria por alguna de las causales del artículo 91 del CPACA, y en el presente asunto el acto fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 37.

Expuso que, en esas condiciones, lo procedente era estudiar si se configuró ó o no la cosa juzgada. Del estudio que se hizo sobre esta institución procesal y de su aplicación al caso concreto, la Sala destaca lo siguiente: 82. De lo anterior, se tiene que no obstante haber recaído el estudio sobre el mismo acto, se advierte que los efectos de la nulidad de la sentencia dictada en el expediente 05001-23-33-000-2024-00297-01 fueron modulados a partir del momento en que se presentó la irregularidad evidenciada, puesto que precisamente el estudio se hizo frente al procedimiento que se llevó a cabo y no de cara al sujeto, de manera que si bien se decretó la nulidad del acto, los efectos de esa declaratoria se modularon y se dejó incólume no solo la participación en ese proceso del demandado, sino la mayor parte del proceso de elección. De otra parte, en este caso, de estudiarse el asunto, la cuestión recae en establecer si el demandado estaba o no inhabilitado para participar en el proceso de elección. 83.

Así las cosas, el objeto de estudio en ambos casos es diferente, puesto que en uno se concentró en analizar el procedimiento que se realizó para la elección del personero de Apartadó, y en este evento la demanda se dirige a que se analice si concretamente el demandado se encontraba inhabilitado al momento de la elección. 84. Al margen de lo anterior, la Sala advierte que dentro de la oportunidad que establece el artículo 282 del CPACA, el expediente 05001-23-33-000-2024- 00297 debió ser acumulado con los procesos (05001-23-33-000-2024-00236- 01 y 05001-23-33-000-2024-00098) que hoy se estudian, pues a pesar de que el artículo 281 del referido estatuto procesal taxativamente prohíbe la acumulación de causales subjetivas con objetivas -tal como sucede en el presente caso-, esta Sección ha aceptado que, tratándose de elecciones y nombramientos que no deriven de la voluntad popular, sí es posible acudir a la referida figura. 85.

Así las cosas, al tratarse ambos casos de la elección del personero de Apartadó que no deriva de un proceso de escrutinio y que las demandas fueron indebidamente acumuladas, se conminará al Tribunal Administrativo de Antioquia, para que en lo sucesivo de cumplimiento a las disposiciones que Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rigen el contencioso electoral y bajo la interpretación que esta Sala Electoral ha efectuado. 86.

Visto lo anterior, la Sala concluye que a pesar de que ya obra una declaratoria de nulidad del acto demandado, operaría una cosa juzgada relativa en relación con la sentencia del 8 de agosto de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación: 05001-23-33-000-2024-00297-01, que confirmó la providencia de primera instancia que declaró la nulidad de la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó, contenida en el Acta 004 del 9 de enero de 2024, puesto que si bien el estudio se hizo frente al mismo acto el cual salió del mundo jurídico, los efectos de la sentencia fueron modulados, de manera tal que se dejó viva una parte del proceso eleccionario, en donde participó el demandado, y que habilita el estudio para establecer si estaba inhabilitado en ese proceso de elección. 38.

Luego, fijó el problema jurídico en determinar si el lapso previsto para la prohibición del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 debe contarse desde que el nominador efectúa la elección, como lo ordena la norma, o a partir del momento en que el personero asume sus funciones, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-393 de 2019. 39.

En cuanto a la referida causal, sostuvo que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad sin ningún condicionamiento y, en criterio de la Sección Quinta de la Corporación, la misma busca evitar: (i) las ventajas electorales surgidas con ocasión de la celebración de un contrato estatal, las cuales no se disipan en el marco del concurso de méritos, y (ii) no solo busca prohibir esas ventajas, sino también evitar que el personero elegido, en ejercicio de las funciones de Ministerio Público, puede ejercer control sobre la contratación administrativa. 40.

Expuso que el criterio pacífico de la Corporación es que esa inhabilidad por la celebración de contratos se materializa ante la concurrencia de los siguientes elementos: (i) objetivo, esto es, que se hubieren celebrado por si o por interpuesta persona un contrato, sin importar su naturaleza, con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo;

(ii) temporal, por cuanto el negocio jurídico debe suscribirse durante el año anterior a la elección del personero, y (iii) espacial, es decir, que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 41. Consideró que no se desconoce que en la sentencia C-393 de 2019, en la cual se declaró la constitucionalidad de la norma sin ningún condicionamiento, en un aparte se indicó «de esta manera, solo requiere que quien desee postularse como personero, no participe en la celebración de contratos un año antes de la fecha en la cual iniciaría su función como personero», pero lo cierto es que de la lectura integral de la providencia «se encuentra que la disposición normativa en comento fue demandada porque, en sentir del demandante y de los intervinientes en ese Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso, vulnera el derecho de acceso a cargos públicos al disponer un tiempo prolongado para esa inhabilidad». 42.

El anterior argumento fue descartado por la Corte porque esa prohibición generaba una restricción leve a la garantía de acceso a empleos con el Estado, circunstancia que está permitida por el ordenamiento jurídico, de manera que el término de un año no resultaba desproporcionado. Asimismo, porque el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa, que impedía condicionar la norma en los términos solicitados por el demandante, de ahí que no fuera posible reemplazar los parámetros establecidos en esa disposición. Consideró, además, que las inhabilidades debían ser interpretadas de manera restrictiva por la finalidad que persiguen. 43.

Finalmente, la Sección Quinta advirtió que en la sentencia de constitucionalidad se concluyó que «la disposición demandada supera el test de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia porque persigue finalidades constitucionales legítimas e importantes y, además, es adecuada y efectivamente conducente para alcanzar dichas finalidades.

En consecuencia, se trata de una restricción constitucionalmente admisible al derecho de acceso a cargos públicos». 44. Para la autoridad judicial accionada, esas fueron las consideraciones que sirvieron de base para declarar la constitucionalidad de la disposición que consagra la inhabilidad, de manera que el fragmento invocado por la parte demandada hacía parte de la obiter dicta, que no tiene incidencia en la parte resolutiva de la providencia, el cual no tenía como finalidad alguna modificar la interpretación del límite temporal de esa inhabilidad, la cual radica en el momento de la elección. 45.

Así las cosas, concluyó que como no existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional que condicione la interpretación del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en el sentido que la inhabilidad debe contarse durante el año anterior al momento que el personero asuma sus funciones y no a su elección, aunado al hecho de que, en diferentes pronunciamientos, dicha Sección ha sostenido que ese lapso debe contarse durante el año anterior a la elección. 46.

Por último, la autoridad judicial demandada sostuvo que «se confirmará la sentencia del 7 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad presentada contra la elección del señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, personero de Apartadó» y precisó lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El vicio alegado solo recae en el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco por encontrarse inhabilitado para el momento de su elección, con el fin de no afectar la situación jurídica de los demás concursantes en ese proceso, dada la modulación de los efectos de la sentencia proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2024-00297-01. 126.

Lo anterior, con sustento en que de conformidad con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Concejo de Apartadó debió elegir al personero dentro de los primeros 10 días de enero de 2024, como en efecto se hizo (9 de enero), momento en el cual el demandado estaba inhabilitado, de tal suerte que los efectos fijados por la sentencia en el proceso 2024-00297-01, no le pueden cobijar, al constituir una evidente vulneración al régimen de inhabilidades establecido para ese tipo de servidores públicos y la protección que con este se busca, que además repercute en postulados constitucionales como el acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones y de mérito. 47.

Como pudo verse, el ad quem explicó detalladamente las razones de su decisión y abordó de manera integral los argumentos que la parte actora expuso en la demanda y en el recurso de apelación, con apoyo en referentes jurisprudenciales. Se evidencia, entonces, una disparidad de criterios entre el razonamiento efectuado por la Sección Quinta de esta Corporación y la forma en la que la parte demandante considera que debía abordarse la conclusión a la que se arribó. 48.

La Sala observa que los argumentos del accionante expuestos en la solicitud de amparo pretenden que se dejen sin efectos los considerandos 125 y 126 de la sentencia cuestionada, puesto que con ello se le impidió continuar en el concurso de méritos para la elección de personero de Apartadó, desconociendo lo previsto por la misma Sección Quinta en la sentencia del 8 de agosto de la presente anualidad. 51.

Sin embargo, esta Subsección no observa que las consideraciones cuestionadas por el actor sean caprichosas, arbitrarias o irracionales; por el contrario, lucen razonables desde el punto de vista constitucional. 52. En efecto, la autoridad judicial accionada, al concluir que la nulidad decretada en la sentencia sólo recaía en el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco, al encontrarse inhabilitado para el momento de su elección, buscó no afectar la situación jurídica de los demás concursantes en ese proceso, «dada la modulación de los efectos de la sentencia proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2024-00297-01», decisión que, además, estuvo soportada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso con radicado 11001-03-28-000-2015-00029-00, en la cual se consideró: Si la irregularidad no afecta todo el procedimiento de elección, y se puede establecer concretamente el momento a partir del cual se ocasionaron las irregularidades, podría, ante la falta de un pronunciamiento de la sentencia: Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.Retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, bajo el entendido de que se sabe con certeza que parte de la actuación no estuvo viciada. 2.

Llevarse a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria, siempre y cuando no se desconozcan derechos adquiridos. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que la lista de elegibles es inmodificable una vez ha sido publicada y está en firme, toda vez que los aspirantes que figuran en dicho listado no tienen una mera expectativa de ser nombrados sino que, en realidad, son titulares de derechos adquiridos, empero en aquellos casos en los cuales solo se ha adelantado la etapa de inscripción, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque hasta ese momento solo se tiene una mera expectativa de participar y eventualmente de acceder al cargo al que se postula. 49.

Lo anterior, por cuanto en el proceso con radicado 2024-00297-01 ya se había declarado la nulidad del acto de elección por irregularidades en el concurso de méritos en el cual resultó electo como personero el aquí accionante, puesto que el Concejo Municipal de Apartadó no se encontraba en sesiones ordinarias y requería reunirse para evacuar una etapa del concurso, como sucede con la entrevista, de ahí que no estaba habilitado legalmente para hacerlo por derecho propio, por cuanto la ley exige como requisito previo que el alcalde lo convoque en sesiones extraordinarias para cumplir ese propósito, resultaba necesario modular los efectos de la declaratoria de nulidad. 50.

De manera que tanto el Tribunal Administrativo de Antioquia como la Sección Quinta del Consejo de Estado modularon los efectos de la declaratoria de nulidad, con el fin de que se reanudara desde la citación a los concejales para la práctica de la entrevista a los participantes que superaron todas las etapas del concurso de méritos para este cargo, por lo que concluyeron que conservaban su validez todas las fases previas. 51.

Ahora bien, la precisión que realizó la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia que aquí se está cuestionando, según la cual los efectos fijados por la sentencia del 8 de agosto de 2024, en el proceso con radicado 2024-000297-01 «no le pueden cobijar» al señor Herrera Orozco, tuvo como fundamento, en primer lugar, que en ese asunto se configuró la cosa juzgada relativa, pues «se dejó viva una parte del proceso eleccionario, en donde participó el demandado, y que habilita el estudio para establecer si estaba inhabilitado en ese proceso de elección»; adicionalmente, porque era evidente la vulneración al régimen de inhabilidades por parte del accionante y la protección que con ese tipo de prohibiciones se busca, la cual tiene una incidencia en «postulados constitucionales como el acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones y de mérito».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52. Así las cosas, como resultó probado que, en efecto, el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco estaba inhabilitado para participar en el proceso de elección de personero de Apartadó, lo procedente en ese caso, tal como lo realizó la autoridad judicial accionada, era advertir que no le eran aplicables los efectos fijados en la sentencia que declaró la nulidad por irregularidades en el procedimiento. 53.

La decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no resulta reprochable desde un enfoque constitucional, pues resulta claro que la sentencia cuestionada estuvo debidamente argumentada y soportada en los antecedentes jurisprudenciales de la propia sala electoral. 54. Conviene precisar que el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa, ha sido definido por la Corte en la sentencia C-083 de 1995, así: No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste.

Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato.

Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe. 55.

Entonces, el ahora accionante pretende resultar beneficiado de la modulación de los efectos que en su momento hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado, ante la declaratoria de nulidad de la elección por una causal objetiva (irregularidades en el procedimiento), a pesar de que, luego de surtirse un proceso judicial en su contra por la configuración de una causal subjetiva (desconocimiento del régimen de inhabilidades), también se arribó a la conclusión de que debía anularse su elección. 56.

A partir de esa situación, es claro que el propósito del señor Herrera Orozco es atribuirle vicios o defectos que no han quedado probados, a la sentencia del 12 de septiembre de 2024, pasando por alto la situación que dio origen al proceso ordinario de nulidad electoral, esto es, que se encontraba inhabilitado para participar en el concurso de méritos adelantado para elegir el personero de Apartadó. En ese sentido, como su elección fue anulada por la configuración de la inhabilidad Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, resulta apenas lógico, desde el punto de vista constitucional, que este no pueda participar en las demás etapas de esa convocatoria.

Lo anterior, tal y como lo consideró la autoridad judicial accionada, porque al establecerse ese tipo de prohibiciones en los procesos de elección, se busca proteger postulados constitucionales como el acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones y basado en el mérito. 57. También conviene precisar que el accionante insiste en que existió una vulneración a sus derechos fundamentales porque el Tribunal Administrativo de Antioquia no acumuló los procesos de nulidad electoral por la causal objetiva y subjetiva.

Asimismo, porque se negó dicha acumulación en segunda instancia. 58. No obstante, se advierte que la Sección Quinta de esta Corporación conminó al Tribunal Administrativo de Antioquia para que, en lo sucesivo, tuviera en consideración el trámite especial previsto para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 281 de la Ley 1437 de 2011, que establece que no será procedente la acumulación de procesos por causales objetivas y subjetivas, únicamente cuando estén relacionadas con procesos de elección y escrutinio, en consideración a que la Sección Quinta de esta Corporación ha aceptado la procedencia de la referida figura cuando se trate de elecciones que no deriven de la voluntad popular.

No se advierte, entonces, de qué manera lo decidido pueda vulnerar algún derecho fundamental del accionante. 59. Ahora bien, el desacuerdo de la parte accionante y la disparidad de criterios en torno a los elementos debatidos no son razones suficientes para que el juez de tutela realice un estudio de fondo, pues este instrumento constitucional no es una instancia adicional para imponer una interpretación única en un proceso dirigido y decidido por los jueces naturales, tanto más si la demanda está desprovista de razonamientos constitucionales que den cuenta de que se cumple el presupuesto de relevancia constitucional o si, como en este caso, el asunto fue definido por un órgano de cierre, caso en el cual, cabe anotar, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal forma que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que en este caso no se advierten a simple vista3. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. Valga considerar que en la sentencia de unificación SU-215 de 20224 la Corte Constitucional insistió en la relevancia constitucional como un requisito necesario para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, con el objetivo de impedir que este mecanismo constitucional se convierta en instancia adicional a los procesos o el escenario en el que se resuelvan aspectos legales, económicos o sin trascendencia constitucional, que no son propios del juez de tutela. 61.

Al examinar los criterios señalados, el presente asunto no es de aquellos en los que exista la necesidad de interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución o darle alcance a un derecho fundamental, ni siquiera por el hecho de que se alegue la vulneración de uno o varios derechos fundamentales. 62. En ese orden de ideas, no cabe duda de que la autoridad judicial accionada, como juez de segunda instancia del proceso de nulidad electoral, abordó directamente los aspectos fundamentales de la cuestión litigiosa propuesta en el recurso de apelación en torno a si resultaba procedente o no declarar la nulidad de la elección por la configuración de la inhabilidad establecida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, aunado al hecho de que resolvió la solicitud de que se declarara la carencia de objeto por sustracción de materia y descartó con argumentos fundados que, al configurarse la cosa juzgada relativa, la Sección se encontraba habilitada para estudiar o no la configuración de la inhabilidad. 63.

Por último, y dado que los argumentos presentados por el señor Herrera Orozco se encuentran fundados en el voto disidente a la sentencia de la Sección Quinta de esta Corporación, la Sala reitera que la existencia de un salvamento en la decisión cuestionada no desmerece la decisión del juez colegiado. Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad.

Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. 64. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos son parte de la actividad de los tribunales puesto que enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, 4 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05740-00 Demandante: Wilmar Alberto Herrera Orozco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones. 65.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye la posibilidad de que la providencia adolezca de defectos; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Y, como en este caso no se cumplió el de relevancia constitucional, se impone declararla improcedente. 66.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Wilmar Alberto Herrera Orozco contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, conforme a lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF