Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Accionante: Hugo Hernando Uriza Accionados: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión. Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 21 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES El señor Hugo Hernando Uriza promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El señor Hugo Hernando Uriza afirmó que labora con la entidad territorial certificada en Educación de Neiva, vinculado con posterioridad a 1990, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajador del Estado.

Que el 18 de agosto de 2021, al haber transcurrido 6 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Que mediante el Acto Administrativo 26/8/2021 de esa fecha expedido por el señor Geovany Córdoba Rodríguez, secretario de Educación Municipal, le negaron el reconocimiento y pago de la sanción reclamada y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 30 de septiembre de 2022 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones. Que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo.

Además, refirió que el 6 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, confirmó la decisión recurrida. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Consideró que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, porque su decisión no es acorde a la abundante jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre el derecho que le asiste a la sanción moratoria.

Para el efecto, sostuvo, en primer lugar, que se superan todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia de la autoridad judicial accionada, especialmente, el de relevancia constitucional, y, en segundo lugar, se configuró una violación directa de la Constitución Política, por la no aplicación del artículo 53 superior, esto es, el principio de favorabilidad, y un defecto sustantivo.

Posteriormente, aseguró que la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria genera un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, a pesar de que aquellos tienen la condición de empleados públicos. Además, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.

Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, 2012-00212-02 (4470-2021); y 26 de enero de 2023, 2018-0231-01 (0871-2020).

Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los tribunales administrativos del país también existen precedentes judiciales, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 21 de julio de 2022, 2018- 00097-00; 24 de enero de 2023, 2019-00046-01; 31 de mayo de 2019, 2013- 00734-00.

Así mismo, identificó las siguientes providencias expedidas por distintos juzgados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022- 00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072-00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022-00008-00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.

Que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.

Que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, incurrió en tres errores, comoquiera que para saber si existió o no mora en la consignación de las cesantías es necesario que el Ministerio de Educación Nacional conozca previamente el fondo al que está afiliado su empleado; la posición de aquel implica desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.

Que la conclusión del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 6 de junio de 2023 en el proceso que ella promovió, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en las sentencias SU098/18, SU332/19 y Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SU041/20 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 25 de agosto de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, como accionado; al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y al municipio de Neiva, como terceros con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión núm. 5, por conducto del magistrado Enrique Dussán Cabrera, ponente de la decisión cuestionada, manifestó que la parte accionante no hizo alusión a los defectos en que incurrió en la providencia, pues centró su argumento en que aquella no se ajusta a los postulados de ley.

En esa medida, estimó que, si se considerara que el alegato se limita al desconocimiento de la normativa, lo cierto es que esa circunstancia implicaría la reiteración de las pretensiones del proceso ordinario, lo que tornaría improcedente la acción de tutela, en tanto la decisión emitida tiene como soporte el caudal probatorio recopilado en el medio de control y la normativa.

Solicitó negar el amparo deprecado, puesto que en la providencia atacada no se observa la vulneración de algún derecho fundamental del señor Hugo Hernando Uriza y no se configuró alguno de los requisitos específicos de procedencia de la acción. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El municipio de Neiva, por medio del secretario de Educación Municipal, indicó que trasladó la solicitud elevada por el accionante relacionada con la sanción moratoria a la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fiduprevisora y se le dio Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 respuesta; agregó que las secretarías de Educación Certificadas de los Entes Territoriales no realizan ningún giro o consignación por concepto de cesantías ni intereses al FOMAG, por no tener la calidad de patrono y no ser administradoras de los recursos de aquel.

Concluyó que ha actuado con diligencia y eficiencia en el trámite requerido por el accionante, por lo que no existe vulneración a algún derecho fundamental y la acción de tutela no está llamada a prosperar. Adicionalmente, por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, señaló que, como lo expuso el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, aplicar la Ley 50 de 1990 en lo relacionado a la forma de administrar, liquidar y pagar las cesantías desconocería el régimen especial de la Ley 91 de 1989 de los docentes, por lo que no es procedente.

Que la acción de tutela no es una instancia adicional para reabrir debates meramente legales, como lo pretende la parte actora. La Fiduprevisora S.A., mediante la coordinadora de tutelas, sostuvo que la argumentación de la parte accionante es exigua en relación con la configuración de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, porque aquella está siendo utilizada para invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

De otra parte, adujo que, en virtud del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas en la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, lo cual no es aplicable para el FOMAG, que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

Aclaró que la totalidad de los recursos con que se constituye el mencionado fondo conforman el patrimonio autónomo que se administra por medio de un esquema fiduciario, por lo que los recursos se gestionan conforme a las indicaciones de la mencionada ley. Que la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG se extiende a la consignación de cesantías, razón Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por la cual no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que esta ocurre por la consignación inoportuna de las cesantías.

Además, precisó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida, sin que pueda aducirse que aquellas hayan inobservado los precedentes judiciales sobre la materia objeto de la demanda o vulnerado las garantías fundamentales del accionante. Por consiguiente, requirió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia y desvincularlo, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

SENTENCIA IMPUGNADA El 21 de septiembre de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado denegó la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A. y declaró improcedente la acción de tutela, puesto que consideró que no supera el requisito de relevancia constitucional, en tanto la discusión planteada no involucra una afectación de derechos fundamentales, sino que tiene una naturaleza eminentemente económica.

IMPUGNACIÓN El accionante interpuso recurso de impugnación en contra de la sentencia de tutela de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos iniciales y, adicionalmente, afirmó que no es de recibo que no exista una posición unificada respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, pues esta ha sido decantada desde el 2019 hasta la fecha, como se evidencia del recuento jurisprudencial efectuado en el escrito de tutela.

Así mismo, adujo que la postura anterior sigue siendo acogida por el Consejo de Estado, lo que resulta evidente si se tiene presente que en el interregno en que se instauró la acción de tutela y la actualidad se profirió la sentencia del 19 de enero de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se empleó aquella.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por último, iteró que existe un precedente unificado en la Corte Constitucional, esto es, la Sentencia SU098/18 y que fue acogido por el Consejo de Estado, de acuerdo con los principios de igualdad e indubio pro operario y la Ley 224 de 1995.

Solicitó revocar el fallo de tutela recurrido y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales reclamados en protección y dejar sin efectos la sentencia objeto de esta acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto A la Sala le corresponde determinar si, como lo concluyó la Sección Primera de esta corporación, en la decisión de primera instancia de esta tutela, en el presente asunto no se encuentra superado el requisito de relevancia constitucional o si, por el contrario, sí está satisfecho y, de ser así, si se configuraron los defectos invocados en esta acción constitucional.

Al respecto, debe aclararse que, en criterio de esta Subsección, el caso reviste una marcada relevancia constitucional, en tanto a través de esta acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, los cuales el señor Hugo Hernando Uriza estimó vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia del 6 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, por la estructuración de unas causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente la violación directa de la Constitución Política y el defecto sustantivo, por la negativa de reconocer la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial afiliados al FOMAG.

Lo anterior permite evidenciar que no se trata de un asunto de mera legalidad y el propósito del accionante no es crear una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar los defectos en que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial accionada. Al encontrarse cumplida la exigencia mencionada y advertirse la satisfacción de los demás requisitos generales de procedibilidad para discutir providencias Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 judiciales, se analizarán los defectos invocados por el solicitante de la salvaguarda.

Al respecto, se denota que los desacuerdos planteados por la parte accionante pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de analizar las reglas de aplicación del precedente, explicó que el reproche realizado en esa instancia se fundamentó en la no aplicación de la Sentencia SU098/18, por lo que, en primer lugar, aludió a las sentencias C369/04, C928/06, C928/04, en las que la Corte Constitucional determinó que los docentes gozan de un régimen especial y no les resultaba aplicable la Ley 50 de 1990, y, finalmente, a la decisión alegada.

Frente a esta última, precisó que en el caso allí examinado se trató de un docente que se retiró del servicio público y nunca fue afiliado al FOMAG o algún fondo privado o público, lo cual distaba del asunto analizado, en el que el demandante sí estaba afiliado al FOMAG y se le habían reconocido y liquidado sus cesantías anualmente, las cuales eran administradas por ese fondo.

Aclaró que en la providencia de la Corte Constitucional se buscó proteger a los docentes que por mandato legal deben ser afiliados al FOMAG, pero que no lo fueron por una omisión del empleador, como lo refirió aquella corporación judicial en la Sentencia SU573/19. Aunado a ello, hizo referencia al proceso de reconocimiento de cesantías de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 y a la ausencia de identidad entre esta y la Ley 50 de 1990.

Señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel realizó una mención expresa a los pronunciamientos de la Corte Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Constitucional sobre la materia, lo cual le permitió evidenciar que no resultaba factible la aplicación de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, sí existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales proferidas por esta corporación y en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18, SU332/19 y SU041/20 de la Corte Constitucional; sin embargo, esta Subsección advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida la Corte Constitucional se pronunció sobre las objeciones por inconstitucionalidad presentadas por el Gobierno Nacional al Proyecto de Ley 114/09 Senado, 296/100 Cámara relativo al reconocimiento de la pensión gracia a determinadas categorías de docentes. De igual forma, en el segundo de los proveídos indicados aquella decidió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 atinente al presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2016.

Sobre estas decisiones resulta pertinente referir que, si bien en ambas se hizo mención a que los docentes tienen la condición de empleados públicos, lo cierto es que no se definió si les asistía el derecho a la sanción moratoria que la accionante reclamó en el proceso contencioso administrativo y frente al cual insiste en esta sede. Ahora, en cuanto a las sentencias SU336/17 y SU098/18, esta Subsección evidencia que en la primera el estudio se efectuó respecto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 a favor de los docentes oficiales, mas no de la Ley 50 de 1990, y en cuanto a la otra, si bien sí se analizó la procedencia de las disposiciones de esta última Ley, concretamente de la sanción moratoria, ello únicamente se examinó en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la del actor.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el señor Hugo Hernando Uriza, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224- 2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).

Es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por el actor se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014- 01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, el señor Hugo Hernando Uriza también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, se transgredió el principio de favorabilidad, porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no existe norma que extienda la aplicación de la Ley precitada.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta acción constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

Finalmente, es oportuno esclarecer, debido a que el actor insiste en que la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes es la posición actual del Consejo de Estado, que recientemente, esto es, el 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda de esta corporación, en el proceso con radicado 66001-33-33-001-2022- 00016-01, dictó sentencia de unificación, en el sentido de precisar que «[l]os docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989».

Por consiguiente, al no evidenciarse la configuración de los defectos invocados y, por contera, la transgresión de derechos fundamentales, se revocará la sentencia del 21 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto declaró improcedente la acción, y, en su lugar, se negará el amparo solicitado; y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 21 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto declaró improcedente la acción, y, en su lugar, negar el amparo solicitado; y confirmarla en lo demás, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04510-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.