CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-03390-02 (0251-2021) Demandante: CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Régimen de cesantías aplicable a docentes estatales.
Cesantías retroactivas. Inaplicabilidad por vinculación posterior al 1.° de enero de 1990 y solución de continuidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Sentencia O-271-2021 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en favor de la demandante, en virtud de los periodos comprendidos de 1993 a 2015.
Declarar que la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen el auxilio de cesantía definitiva de manera retroactiva con base en todo el tiempo de servicios desde su vinculación como docente oficial a partir del 29 de julio de 1983 y liquidada con la totalidad de factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Conminar a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a las previsiones de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios según los mismos artículos y que sobre las sumas reconocidas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo señala el artículo 187 ejusdem.
Condenar en costas a la parte pasiva del litigio. Supuestos fácticos relevantes La señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega adujo que prestó sus servicios de manera ininterrumpida como docente en el Distrito Capital de Bogotá, desde el 29 de julio de 1983 y hasta la fecha de solicitud de reconocimiento de la prestación deprecada. La demandante requirió ante la Secretaría de Educación de Bogotá, a través de solicitud 2016-CES-307812 del 17 de febrero de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
La entidad demandada resolvió dicha petición a través de la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016 a favor de la demandante en cuantía de $25.915.902, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, con observancia de los periodos laborados entre 1993 a 2015.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de agosto de 2017 y continuación de la misma el 27 de septiembre de 2017 y el 31 de julio de 2019.
Resumen de las principales decisiones Saneamiento «[…] En el sub lite, a la señora CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA mediante Resolución No. 7310 del 14 de diciembre de 2007, la Secretaría de Educación de Bogotá, le reconoció la suma de $18.263.577 por concepto de liquidación de cesantías parciales, en su condición de docente activa, vinculada desde el 8 de febrero de 1993 (fols. 179 a 181). […] Es claro que la verdadera intención de la parte actora es obtener un eventual reconocimiento de sus cesantías con el régimen de retroactividad, para ello, se considera debió demandar mediante el medio de control respectivo el acto administrativo que inicialmente le reconoció sus cesantías (parciales), esto es, la Resolución No. 7310 del 14 de diciembre de 2007, razón por la cual considera el Despacho que se configura una inepta demanda, ante la imposibilidad de analizar la ilegalidad alegada, y por encontrarse su inconformidad en un acto administrativo distinto al acusado. […] Así las cosas, se acreditó dentro del expediente que la demandante no controvirtió la legalidad de la resolución 7310, ya mencionada, la cual principio le reconoció unas cesantías parciales con el régimen anualizado y con el cual se encuentra inconforme, por ello, la demanda no cumple con los presupuestos legales para continuar su trámite, luego debe declararse su ineptitud, ante la imposibilidad de modificar la situación particular que se invoca en la demanda. […]
RESUELVE
Declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. […]». (Folios 220 a 222 y en cd obrante a folio 219 del plenario). La decisión fue notificada en estrados y la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue concedido en la misma oportunidad.
El conocimiento de la alzada le correspondió al despacho del presente consejero ponente, quien por medio de auto interlocutorio O-370-2019 del 25 de abril de 2019 decidió revocar el auto que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, y en su lugar, ordenó continuar con las demás etapas de la audiencia inicial y en general con el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la demandante.
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La falta de legitimación en la causa por pasiva, en la que indicó que la llamada a responder en el presente asunto es la Secretaría de Educación de Bogotá que expidió el acto acusado y la Fiduciaria La Previsora S.A. […] Así las cosas de conformidad con la normatividad que ya fue citada, al Fondo se le atribuyó la función de atender las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, es decir, que tiene a su cargo la función administrativa de reconocer la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga por la Fiduciaria la PREVISORA S.A., en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A. Aclara el despacho que quien debe atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son las Secretarías de Educación de cada entidad territorial, en este caso la Secretaría de Educación de Bogotá como en efecto ocurrió con la expedición de la Resolución No. 1902 del 11 de abril de 2016, y quien tramite las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de los afiliados al Fondo, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] En el mismo sentido, como petición especial la entidad demandada señala que se debe vincular a la Secretaría de Educación, con el fin de integrar el contradictorio y continuar con el trámite del proceso. […] Por lo anterior, se dispone negar la solicitud de litisconsorcio en los términos del artículo 61 del CGP, presentada por la apoderada de la entidad demandada, teniendo en cuenta que la situación planteada sobre las cesantías con base en el régimen retroactivo que presuntamente desconoció el derecho de la demandante, puede decidirse sin la competencia de la Secretaría de Educación de Bogotá. En relación con la excepción de “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, el Despacho considera que de conformidad con su sustentación, la misma tiene relación directa con el fondo del asunto planteado y hace parte de los argumentos de la defensa, no constituyéndose por lo tanto en este momento en un verdadero medio exceptivo, será entonces la sentencia el momento procesal oportuno para decidir esta excepción de fondo.
En relación con la excepción de “prescripción”, señaló que los derechos laborales prescriben 3 años después de la existencia o consolidación del derecho que se reclama, al respecto, este Despacho manifiesta que dicha excepción tiene que ver con el fondo del asunto planteado, por tal razón, dicha circunstancia eventualmente debe determinarse en la sentencia cuando se estudia y se declara el derecho.
Por otra parte, y sin que existan excepciones de oficio o alguna de las que contempla el inciso primero del numeral 6° del artículo 180 del CPACA que se encuentren pendientes por resolver en esta etapa procesal, se continúa con la audiencia. […]» (Subrayas, negritas y cursiva del texto. Folios 257 vuelto a 258 y en cd que reposa a folio 219 del expediente).
Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se debe establecer si la demandante Cidalia Edilma Pacheco Ortega, al haber estado vinculada con la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 29 de julio de 1983, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y ordene el pago de las cesantías definitivas, con el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, tal como fue solicitado con la demanda. […]» (Folio 259 y en cd visible a folio 219 del cartulario).
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 29 de mayo de 2020, en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primera medida, hizo referencia al marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en el sentido de precisar que la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 91 de 1989, fueron las normas que se encargaron de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse las cesantías de dichos funcionarios.
En concordancia con lo anterior, el a quo advirtió que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, mientras que los maestros vinculados a partir del 1.° de enero de 1990, así como para los docentes de carácter nacional vinculados con anterioridad a esta última fecha, se definió el régimen de liquidación anual de dicha prestación sin retroactividad y sujeto al pago de intereses.
Ahora, en cuanto al sub iudice, efectuó un análisis del material probatorio de la demanda para concluir que si bien la señora Pacheco Ortega estuvo vinculada de manera interrumpida durante diferentes lapsos, antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 (esto desde el 29 de julio de 1983), lo cierto es que no es viable tener en cuenta dichas vinculaciones, pues estas fueron de carácter temporal, las cuales adolecen de periodos de interrupción y respecto a las cuales se entiende que la administración abonó los emolumentos salariales y prestacionales a los que tenía derecho.
Agregó en este punto que la libelista ostentó sendas vinculaciones interinas, vinculaciones las cuales se presentaron por periodos cortos e inferiores a los tres meses. De conformidad con ello, arguyó que la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado no ha sido desvirtuada, por tanto, este debe permanecer incólume en el ordenamiento jurídico, pues es claro que el FNPSM a través de la Secretaría de Educación de Bogotá liquidó correctamente las cesantías de la docente, toda vez que como se expuso, no tenía por qué incluir entre los periodos laborados aquellos que fueron producto de vínculos temporales que terminaron y que confirieron el derecho de dicho auxilio.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la autoridad demandada; ii) negó las pretensiones de la demanda, y; iii) condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que esta sea revocada, para lo cual esbozó que el a quo desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la interesada, ya que esta fue nombrada el 29 de julio de 1983 bajo la modalidad de interinidad en el distrito de Bogotá, en el cargo de docente, mientras que las entidades demandadas únicamente tuvieron en cuenta la vinculación desde el 8 de febrero de 1993 cuando fue nombrada en propiedad.
Afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 17 de agosto de 2011, expuso que la Ley 91 de 1989 en ningún momento exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al FNPSM, pues bastaba con que al momento de la promulgación de la mentada normativa, el docente tuviera una relación laboral con la administración, bajo el sustento de ciertas formalidades que le acreditaran su incorporación al fondo.
Asimismo, adujo que hubo una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales, pues se estimó que la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para calcular dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías de los profesionales de la educación vinculados por las entidades departamentales, distritales o municipales, pues la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6.° que a estos se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por último, solicitó revocar la condena en costas de primera instancia al considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la imposición de dicha carga, pues para su procedencia deben estudiarse aspectos como la mala fe y que el actuar del subyugado conlleve intrínsecamente un reproche o abuso del derecho; situación que no fue demostrada en el caso de marras.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante: insistió en los argumentos esbozados en la alzada, y recordó que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6ª de 1945. Por lo que concluyó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, reconocer el pago del auxilio de cesantías en los términos deprecados por la libelista.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 439 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en las siguientes preguntas: ¿La demandante en su calidad de docente estatal tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación en propiedad y oficial al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿La demandante en su calidad de docente estatal tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación en propiedad y oficial al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se esbozan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: «[…] Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;
Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;
Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto ello, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FNPSM surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: Formato único para expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá (folios 204 a 205), el cual da cuenta que la demandante prestó sus servicios como docente interina y bajo la modalidad de contratos temporales en el mentado ente territorial, tiempos los cuales se llevaron a cabo de la siguiente forma: Interinidad: Del 29 de julio de 1983 al 29 de septiembre de la misma anualidad;
Del 4 de octubre de 1983 al 30 de noviembre de la misma anualidad, y; Del 21 de octubre de 1986 al 30 de octubre de la misma anualidad. Temporalidad: Del 22 de febrero de 1989 al 3 de diciembre de la misma anualidad; Del 22 de enero de 1990 al 30 de noviembre de la misma anualidad; Del 21 de enero de 1991 al 2 de diciembre de la misma anualidad, y;
Del 20 de enero de 1992 al 1.° de diciembre de la misma anualidad. La señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega fue nombrada como docente en propiedad al servicio del Distrito Capital de Bogotá conforme a la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, (folios 33 a 35), expedida por el alcalde mayor de la referida entidad territorial. La libelista se posesionó en el cargo referido el 8 de febrero de 1993, tal como se extrae de la respectiva acta de posesión (folio 32).
La demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el 17 de febrero de 2016 (según se evidencia de la parte motiva de la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016, de folios 3 a 4) con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, en ocasión de su vinculación como docente distrital. Mediante Resolución 1902 del 11 de abril de 2016 (folios 3 a 4), la Secretaría de Educación Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $25.915.902 por concepto de liquidación de cesantías definitivas, conforme a su solicitud.
Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de la demandante el 1.° de febrero de 1993, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó en el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1993 hasta 2015, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas en favor de aquella, el 14 de marzo de 2008 por un valor de $16.648.500, así: «[…] Que mediante solicitud radicada bajo el No. 2016-CES-307812 de fecha 17/02/2016, la docente CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA identificada con la Cédula de Ciudadanía número 25.867.772, solicita el reconocimiento y pago de la Cesantía Definitiva, que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación DISTRITAL-RECURSOS PROPIOS.
Que según certificación No. 7984 de fecha 12/02/2016, expedida por el Jefe de Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se comprobó que CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA prestó sus servicios desde el 08/02/1993, fecha en la que fue nombrada según Resolución 202 del 01/02/1993, y se acepta su retiro por RENUNCIA, a partir del 31/12/2015, según resolución 2162 del 27/11/2015.
Que las cesantías reportadas que sirvieron de base para la presente liquidación son: […] Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le ha cancelado al peticionario Cesantías Parciales así: […] Que debe descontarse de la presente liquidación, el valor de $16.648.500, por concepto de Avances de Cesantías Parciales. Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 1352 de 2010.
En consecuencia,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 25.867.772, la suma de $42.564.402, por concepto de liquidación definitiva de Cesantías, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente DISTRITAL-RECURSOS PROPIOS.
PARÁGRAFO: El pago se realizará cuando le corresponda turno y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar el valor de $16.648.500 por concepto de cesantías parciales ya pagadas conforme a la parte considerativa de la presente resolución, para un neto a pagar de $25.915.902 […]». Certificado de antecedentes laborales expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá (folio 189), del cual se desprende que a la señora Pacheco Ortega le fueron pagados ciertos valores por concepto de auxilio de cesantías definitivas, de la siguiente forma: En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que, si bien la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en el numeral 1 de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter interinas y temporales; adjetivos los cuales, según el Diccionario de la Real Academia Española, se definen respectivamente como el calificativo del sujeto «que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa», y como aquella situación «que dura por algún tiempo», la cual a su vez puede ser entendida como algo «que pasa con el tiempo, que no es eterno».
Bajo la anterior aclaración, en el sub lite los citados términos indican que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua. En concordancia con ello, es pertinente aclarar que, si bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones interinas y temporales de la libelista fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral.
Por tanto, es de manifiesto que existió una solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Pacheco Ortega culminara el cubrimiento del cargo en que se encontraba por interinidad e iniciara el otro en una fecha posterior. Además, si bien en el plenario obran certificados que dan cuenta que la libelista también estuvo vinculada como docente con la Secretaría del Distrito de Bogotá desde el año 1989 a través de contratos temporales, lo cierto es que no se evidencia prueba que dilucide que hubiere existido fijeza entre esa vinculación o las subsiguientes, y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 8 de febrero de 1993, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega prestó sus servicios sin alguna interrupción que implique la culminación del vínculo laboral.
Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada vinculación interina y contrato temporal transcurrieron los siguientes lapsos de interrupción, conforme se ilustra: En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.
Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación, al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]».
Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Pacheco Ortega, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante. Además, en gracia de discusión, en el sub examine no quedó demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal de la trabajadora hayan sido en ocasión a licencias, enfermedad, accidente de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de dicha relación. Más aún, cuando del acto administrativo demandado se dilucida que el auxilio de cesantías parciales reconocido a favor de la docente fue liquidado con un periodo comprendido entre 1993 y 2015, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.
Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es el otro que el anualizado; lo cual coincide con la tesis sostenida en el caso de marras en cuanto a la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, las cuales se presentaron bajo la modalidad de contratos temporales de trabajo y licencias interinas, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección ha sido enfática en señalar con anterioridad que, a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el establecido en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
A su turno, en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1.° de enero de 1990, esta Sala ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.
Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […] Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]» (Subraya la Sala).
Igualmente, en sentencia del 18 de enero de 2018, esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se indicó que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990.
A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Subrayas de la Subsección).
En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se demostró que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.
Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, toda vez que las cesantías cuya reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 8 de febrero de 1993, pues es claro que, respecto a las vinculaciones anteriores bajo la modalidad de contratos temporales, el auxilio de cesantías ya fue debidamente reconocido y liquidado una vez finiquitó cada periodo.
Lo anterior guarda sustento si se tiene en cuenta que a la libelista le fueron pagadas de manera oportuna las cesantías definitivas correspondientes a la culminación de cada periodo de trabajo que desempeñó en ocasión de los distintos contratos de carácter temporal suscritos entre aquella y la Secretaría de Educación de Bogotá, en las vigencias comprendidas entre 1989 y 1992, pues así quedó comprobado según se expuso en el numeral 6 de la anterior relación probatoria; razón por la cual resulta improcedente volver a liquidar dicha prestación en observancia de los lapsos en los que ya fue reconocida.
De otro lado, se pone de presente que esta Subsección en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es óbice para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestación sea calculada en observancia del régimen retroactivo.
En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Pacheco Ortega, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.
En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá en el año 1993 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
En conclusión: en el caso sub examine, la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega se vinculó en propiedad como docente el 8 de febrero de 1993, a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.
Segundo problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la condena en costas por parte del a quo en contra de la parte demandante en primera instancia es procedente, en atención a que resultó vencida en primera instancia, es decir, no prosperaron las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.
Ahora bien, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016 dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el presente caso, el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandante. Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la señora Pacheco Ortega, en ese sentido, la parte demandante resultó vencida, pues en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, por lo tanto, no es de recibo el argumento de la apelante según el cual no procedía la condena en costas porque actuó de buena fe y sin temeridad.
No obstante lo anterior, se observa que la condena en costas realizada por el a quo, se efectuó dando aplicación al artículo 365 del Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011, es decir, que se ordenó la condena en constas en atención a que la nulidiscente fue vencida en el proceso, pues no prosperaron las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario y mucho menos relevante como quedó estudiado en precedencia, si la parte actuó de mala fe o con temeridad.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante a pesar de resultar vencida en la misma, en la medida que conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se comprobó su causación, por cuanto la autoridad demandada no presentó alegatos de conclusión en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente