CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Expediente: 15001233300020190035201 (67.981) Demandante: CONSORCIO EL ROBLE Demandado: EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA DE TUNJA – ECOVIVIENDA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Compartiendo las decisiones que adoptó la Sala, este Despacho considera pertinente aclarar el voto, a propósito los siguientes tópicos: En el fallo se afirmó que, en aquellos eventos en los que las partes hayan pactado una cláusula penal dentro del contrato, y la entidad pública proceda a hacerla efectiva en virtud de la declaratoria de incumplimiento o de caducidad, está facultada para solicitar el cobro de la totalidad del valor de la penalidad o “por uno menor si estima pertinente hacer una tasación”.

La anterior premisa se sostuvo en el artículo 1596 del Código Civil, conforme al cual “[s]i el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. Respetuosamente, se considera que el anterior análisis, en torno a la efectividad de la cláusula penal, no se acompasa con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección, dictada en sede de nulidad simple; la cual se soporta en la lectura de la normativa que regula dicha previsión negocial.

Concretamente, es dable traer a colación lo estudiado en sentencia del 28 de noviembre de 20191, en la cual, al realizar la revisión del artículo 14 del Decreto 4828 de 20082, se estimó que la norma previó una disyuntiva entre (i) la potestad de tasar el monto del perjuicio y (ii) hacer efectiva la cláusula penal, para concluir que “si esta última existe, no será procedente la cuantificación mencionada”.

La redacción de la norma en ese sentido fue reiterada en el Decreto 734 de 2012 y, similarmente, en el Decreto 1510 de 2013, hoy compilado en el Decreto 1082 de 1 Sección Tercera, Sala Plena, Exp. 36.600, C.P. María Adriana Marín. 2 “Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 14.1 En caso de caducidad (…), proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

(…) 14.3 En los demás casos de incumplimiento, (…) proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. (…).” (énfasis fuera del original) Expediente 15001-23-33-0002019-00352-01 (67.981) Demandante: Consorcio El Roble Demandado: ECOVIVIENDA Referencia: Controversias contractuales 2 2015.

En esta última norma, inclusive, se suprimió la potestad de la entidad de cuantificar los perjuicios en el acto administrativo en el cual la entidad estatal declare el incumplimiento. Por tales motivos, se aprecia que no es viable sostener -como se hace en el fallo dictado en este proceso- que la entidad cuenta con la potestad de hacer efectiva solo una parte de la cláusula penal conforme a la tasación que efectúe. Se observa, además, que el cobro del valor fijo del monto pactado como penalidad es concordante con la naturaleza de esta institución como tasación anticipada de perjuicios, de manera que, en el evento en el que la entidad considere que el monto de éstos es superior a dicho rubro, o que el contratista (o el asegurador) consideren que los perjuicios son menores, deberán adelantar la correspondiente acción judicial dirigida a obtener uno u otro efecto, como se detalla en la misma jurisprudencia. En efecto, así se definió en la sentencia del 28 de noviembre de 2019 previamente referenciada, al sostener que “cuando la entidad considere que los perjuicios fueron superiores al monto de la cláusula penal pecuniaria pactada, estará obligada a demandar, para probarlo así en un proceso judicial.

Contrario sensu, si es la aseguradora la que considera que el monto de los perjuicios fue inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria, podrá demandar ante el juez competente, para que sea éste quien determine si hay lugar a reajustar el monto de la indemnización cobrada”. En tal sentido, no se desconoce el derecho con el que cuenta el sujeto incumplido (o su garante) para solicitar la rebaja de la pena en proporción al grado de satisfacción de la prestación convenida, pero ello se debe surtir en sede judicial, ante la imposibilidad de que sea la entidad quien efectúe dicha tasación. No deja de extrañar que en la sentencia objeto de la aclaración no se haya examinado la jurisprudencia que se viene citando.

Por otro lado, en esa providencia se consideró que “el siniestro se entiende causado cuando se realiza el hecho asegurado” y que, para efectos de la efectividad del amparo de cumplimiento, ello sucede en el momento en que el contratista incurre en alguna desatención de sus obligaciones, mas no cuando se declara que ello ha ocurrido. De cara a lo anterior, respetuosamente, se advierte que ese no es el alcance que imprime la norma que regula esta institución en el derecho público contractual, contenida en el artículo 7 de la ley 1150 de 2007, que expresamente prevé: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”.

Bajo tal entendido, en el régimen público, no es suficiente que acaezca el incumplimiento contractual para hacer efectivo el amparo correspondiente, sino que se torna imperativo, para tales efectos, que la entidad estatal correspondiente emita el acto administrativo por medio del cual se declare que existió ese alejamiento entre la conducta del contratista y sus compromisos negociales (y, naturalmente, que lo notifique a la aseguradora).

Expediente 15001-23-33-0002019-00352-01 (67.981) Demandante: Consorcio El Roble Demandado: ECOVIVIENDA Referencia: Controversias contractuales 3 Dicho lo anterior, existe conformidad con los demás argumentos de la providencia, y dado que las apreciaciones que vienen de realizarse no cambian el sentido de la decisión, en tales términos se aclara el voto que fue depositado en favor de ella.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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