1 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Temas: Incidente de desacato por presunto incumplimiento de la sentencia del 4 de noviembre de 2021 proferida por esta Subsección / no abre trámite incidental.

AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones efectuadas, si existe mérito para dar apertura al incidente de desacato promovido por la parte accionante. 1. Antecedentes 1.1. Los hechos Se presentan como hechos sustento del trámite incidental los siguientes: i) El 4 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Rafael Álvarez Monterroza contra el Tribunal Administrativo de Sucre1, en la cual dispuso lo siguiente: 1 Mediante auto del 30 de agosto de 2021, fue vibculada como tercero interesado en las resultas del proceso, la Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones.

Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero: Conceder el amparo de tutela solicitado por el señor Jairo Rafael Álvarez Monterroza en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión por la expedición de la sentencia del 17 de junio de 2021 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 70-001-33-33-002-2015-00062-01.

Segundo: Dejar sin efectos la mencionada sentencia y ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre expedir nueva sentencia, en el lapso de veinte días contados a partir de la ejecutoria, en el proceso radicado 70-001-33-33-002-2015-00062-01, para lo cual se seguirán las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia. ii) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, al resolver la impugnación propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones—, vinculada como tercera interviniente, mediante providencia del 18 de febrero de 2022, confirmó la anterior decisión. iii) El 15 de marzo de 2022, mediante escrito radicado por correo electrónico, el señor Jairo Rafael Álvarez Monterroza, por medio de apoderado, manifestó que pese a que han transcurrido más de 20 días de haber quedado ejecutoriado el fallo de tutela, no existe pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Sucre, por lo que solicita la apertura del incidente de desacato. 1.2.

Actuación procesal Mediante auto del 31 de marzo de 2022, se requirió al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, para que, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia, allegara al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, memorial en el que: i) informara, de manera detallada, las actuaciones que ha adelantado para lograr el cumplimiento de la orden emitida en la sentencia del 4 de noviembre de 2021, acompañando, para el efecto, las pruebas que pretenda hacer valer, y, ii) suministrara los nombres, identificaciones y cuentas de correo electrónico de los funcionarios encargados del cumplimiento de las órdenes de tutela. 1.3.

Contestación El magistrado César Enrique Gómez Cárdenas, el 4 de abril de 2022, mediante correo electrónico que hizo llegar a la Secretaría General de esta corporación, dio respuesta al anterior requerimiento. Para el efecto informó que el Tribunal Administrativo de Sucre el 24 de marzo de 2022, profirió la sentencia de reemplazo ordenada en el Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proveído del 4 de noviembre de 20212, que amparó, dentro de la acción de tutela 11001-03-15-000-2021-05214-00 (01) el derecho del señor Jorge Rafael Álvarez Monterroza. 1.4.

Otras intervenciones A través de correo electrónico radicado el 6 de abril de 2022, la parte accionante solicitó revisar el cumplimiento del fallo de tutela de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia del 4 de noviembre de 2021. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.

A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente trámite incidental de desacato, por ser el juez colegiado que resolvió la acción de tutela en primera instancia. 2.2.

Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa, en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato; este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. 2 Decisión que fue confirmada en segunda instancia el 18 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.3 El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.

La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. Así, en caso de que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.4 El incidente de desacato, además, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar 3Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. 4Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018.

Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela6.

Por tanto, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento debe, en primer lugar, individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y, en segundo lugar, comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 5Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 6Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.

Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Análisis de la Sala. Caso concreto Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2021, se concedió el amparo de tutela solicitado por el señor Jairo Rafael Álvarez Monterroza en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, por la expedición de la sentencia del 17 de junio de 2021 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 70-001-33-33-002-2015-00062-01.

En consecuencia, se dejó sin efectos el mencionado proveído y se ordenó al Tribunal accionado expedir nueva decisión, en el lapso de veinte días contados a partir de la ejecutoria, de acuerdo con las pautas señaladas en la parte motiva de la providencia tutelar. En dicha oportunidad la Subsección, después de establecer los hechos probados y al analizar la configuración del defecto fáctico alegado por la parte accionante, consideró que: En síntesis, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, desconoció la existencia de la pieza probatoria que sirvió de base para el reconocimiento de la reliquidación pensional que efectuó el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, con la expedición de la sentencia del 23 de marzo de 2017, esto es, la certificación de prestación de servicios en la Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo por el período comprendido del 9 de agosto de 2002 hasta el 8 de enero de 2004 Se dispondrá dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión del 17 de junio de 2021, para que se valore la certificación de la prestación de servicios del actor en el último año de servicios, esto es, el comprendido del 8 de enero de 2003 al 8 de enero de 2004 en la Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo y su incidencia sobre el acto de reconocimiento pensional contenido en la Resolución 008325 del 19 de mayo de 2008 por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante y sobre el acto ficto o presunto, por cuanto Colpensiones no dio respuesta al derecho de petición en el que se solicitó la reliquidación pensional de fecha 31 de marzo de 2012.

A su turno, el Tribunal Administrativo de Sucre tendrá en cuenta el reconocimiento de la suma de $29.913.556,52 que hizo el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas a partir del 5 de mayo de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, por lo cual el reconocimiento será desde el 1 de febrero de 2007, para lo cual también se tendrá en cuenta el análisis de la prescripción trienal y la indexación o ajuste al valor.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Sucre informó que en cumplimiento de la orden de tutela atrás referida, el 24 de marzo de 2022 profirió la sentencia de Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reemplazo dentro del radicado 70-001-33-33-002-2015-00062-01, la cual fue registrada en el sistema de información judicial SAMAI.

Al verificar el contenido de la providencia en mención, con relación a las pautas señaladas en la sentencia del 4 de noviembre de 2021, objeto de solicitud de desacato, en punto de la certificación de prestación de servicios en la Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo por el período comprendido del 9 de agosto de 2002 hasta el 8 de enero de 2004, se observa que el Tribunal Administrativo de Sucre, precisó lo siguiente: De la revisión del documento reseñado, se extrae que el señor JAIRO ÁLVAREZ MONTERROZA, devengó en el último año de vinculación a la UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO – 8 de enero de 2003 a 8 de enero de 2004 – los siguientes conceptos laborales: asignación básica, bonificación por servicios, prima de junio, prima de vacaciones, prima de navidad, bono navideño e indemnización vacaciones.

Bien, al respecto, se tiene que según la citada sentencia de unificación, las pensiones de jubilación gobernadas por la Ley 33 de 1985 en aplicación de la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación debe calcularse según los parámetros previstos en el inciso 3° del último artículo mencionado, esto es, o el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse respecto de las personas que les faltare menos de diez (10) años para pensionarse desde la entrada en vigencia de la Ley 100; o el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este para adquirir la pensión fuere superior a los diez (10) años.

Luego entonces, en aplicación de este criterio, lo pretendido por el actor, esto es, que se reliquide su pensión de vejez tomando en consideración el último año de servicios, es improcedente, porque, el periodo que compone su ingreso base de liquidación pensional, no se delimita por el último año de servicio, sino conforme los últimos nueve (9) años y diez (10) mes (sic) anteriores al cumplimiento de status de pensiones.

(…) Explicado lo anterior, contrastado el certificado de tiempo y salarios devengados por el actor, se tiene que, salvo la asignación básica y la bonificación por servicios, el resto de los emolumentos devengados entre enero 2003 y enero de 2004, esto es, prima de junio, prima de vacaciones, prima de navidad, bono navideño e indemnización vacaciones, no son considerados como factores de salario para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez.

En ese sentido, no es posible ordenar que se le incluyan, como factores de su liquidación pensional, la prima de junio, prima de vacaciones, prima de navidad, bono navideño e indemnización vacaciones. En torno al reconocimiento desde el 1 de febrero de 2007 de la suma de $29.913.556,52 que hizo el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, por Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas a partir del 5 de mayo de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, el análisis de la prescripción trienal y la indexación o ajuste al valor, la sentencia del 18 de febrero de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, al resolver la impugnación promovida por Colpensiones, expresó lo siguiente: 23.- No obstante, esta Sala no comparte las apreciaciones que hace la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en el fallo de 4 de noviembre de 2021, dirigidas al Tribunal Administrativo de Sucre, para que decida nuevamente el asunto y que versan sobre: i) tener en cuenta el reconocimiento de la suma de $29.913.556,52 que hizo el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas a partir del 5 de mayo de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, ii) que el reconocimiento de la reliquidación debería ser desde el 1 de febrero de 2007, iii) analizar lo referente a la prescripción trienal y la indexación o ajuste al valor.

Lo anterior, por cuanto, dichas orientaciones hacen parte de las consideraciones propias que el juez natural de la causa deberá estudiar, implican un direccionamiento indebido en la decisión del juez natural de la causa a cuyo cargo estará definir la demanda, sin que le sea dado al juez de tutela imponer ningún criterio sobre el particular, por lo que se concederá el amparo dado por el juez de primera instancia solo en el sentido de que se valore el certificado laboral emitido el 24 de octubre de 2011 por la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, debiendo definir, entre otras varias cosas, los medios exceptivos que proponga la demandada y las razones de la acción y la defensa.

En este contexto es posible evidenciar que el Tribunal Administrativo de Sucre sí procedió a dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia del 4 de noviembre de 2021, en la cual se le ordenó expedir nueva decisión, en la que tuviera en cuenta la certificación de prestación de servicios en la Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo por el período comprendido del 9 de agosto de 2002 hasta el 8 de enero de 2004, documento frente al cual sustrajo que durante el último año de servicios el demandante devengó: asignación básica, bonificación por servicios, primas de junio, vacaciones y navidad, bono navideño e indemnización vacaciones y, concluyó, después de citar la normatividad y jurisprudencia aplicables que solo los dos primeros emolumentos mencionados son considerados factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez.

Conforme a lo anterior, la parte resolutiva del fallo de reemplazo del 24 de marzo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó los numerales 1º, 2º y 5º y revocó los demás de la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones—: Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) reliquidar la pensión de vejez del señor JAIRO RAFAEL ÁLVAREZ MONTERROZA, atendiendo en el ingreso base de liquidación, la asignación básica, la bonificación por servicios devengados en el periodo comprendido entre el mes de abril de 1994 a enero de 2004.

Efectos de liquidar el derecho reconocido, el actor deberá allegar certificado de salarios devengados mes a mes, y lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados en el interregno comprendido entre el mes de abril de 1994 a enero de 2004. Al realizar la reliquidación ordenada, COLPENSIONES, tendrá en cuenta el reconocimiento de la suma de $29.913.556,52 que hizo el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas a partir del 5 de mayo de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, por lo cual el reconocimiento serpa desde el 1 de febrero de 2007.

No obstante, comoquiera que la reclamación de reliquidación pensional solo fue realizada con la petición del 31 de marzo de 2012, se encuentran prescritos los valores que generan las mesadas reliquidadas y diferencias generadas con anterioridad al 31 de marzo de 2009.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. Ahora bien, comoquiera que a través de memorial radicado el 6 de abril de 2022, la parte accionante se refirió a la sentencia de reemplazo del 24 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, para solicitar verificar el efectivo cumplimiento de la orden del fallo de tutela del 4 de noviembre de 2021, ello permite inferir que le fue notificada la decisión. Así, puede afirmarse que de la confrontación de la orden de tutela y de las actuaciones adelantadas para su cumplimiento, esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha el Tribunal Administrativo de Sucre haya desacatado la orden impartida.

Con base en el anterior análisis, la orden que contiene la sentencia de tutela, objeto de la presente solicitud de desacato, se encuentra cumplida, de manera que sin lugar a alguna otra consideración, no se dará trámite al incidente de desacato que elevó la parte accionante. En consecuencia, Id Documento: 11001031500020210521402005025220013 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05214-02 Demandante: Jairo Rafael Álvarez Monterroza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resuelve Primero. No dar trámite al incidente de desacato presentado por el señor Jairo Rafael Álvarez Monterroza contra el Tribunal Administrativo de Sucre de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

Segundo: Declarar que la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el asunto de la referencia, fue cumplida por el Tribunal Administrativo de Sucre. Tercero: Notifíquese la presente decisión a las partes y surtido este trámite, archívese el trámite incidental. Notifíquese y cúmplase.

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