1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN EN SUS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL MANEJO, APROVECHAMIENTO E INVERSIÓN DE LOS RECURSOS CAPTADOS DEL PÚBLICO / CARGA ARGUMENTATIVA DEL RECURSO DE APELACIÓN - no se satisface con afirmaciones genéricas o exposición de argumentos esgrimidos en etapas procesales precedentes / DEBIDA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Se deben atacar los fundamentos de hecho y/o de derecho -ratio decidendi- que sirvieron de sustento a la decisión de primer grado con razones que soporten la consideración de que lo fallado no corresponde en derecho a una decisión acertada / MARCO DE COMPETENCIA DEL JUZGADOR AD QUEM - Lo determina los argumentos expuestos en la apelación - La competencia del ad quem solo se circunscribe a los argumentos expuestos en la apelación en tanto confronten la ratio decidendi del fallo cuestionado, caso en el cual la labor del juez de segunda instancia consistirá en analizar tales fundamentaciones de cara a confirmar o revocar la decisión impugnada / CONSECUENCIA DE LA FALTA DE SUSTENTACIÓN SUFICIENTE O MATERIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN - El superior jerárquico deberá confirmar el fallo apelado sin evaluar el fondo del asunto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación del daño patrimonial consistente en las acreencias insolutas, causado por las supuestas omisiones de las demandadas en sus funciones de inspección, control y vigilancia y la ulterior intervención arbitraria de la sociedad Elite International Américas S.A.S.–en liquidación–.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 10 de noviembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó las pretensiones de la demanda instaurada el 4 de marzo de 20191 por la señora Marina Cristancho de Gil, contra la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Economía Solidaria, con el fin de que se les declare 1 Folio 5, c. 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 2 responsables por la falla en la prestación del servicio en que incurrieron por la omisión en sus funciones de vigilancia y control y, por intervenir arbitrariamente a la sociedad por medio de la cual realizó unas inversiones que no pudo recuperar2.

Como consecuencia, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales3, fisiológicos4 y materiales, en las modalidades de daño emergente5 y lucro cesante6. 2. Los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se pronunció el tribunal a quo fueron los siguientes: 3. En los años 2013 y 2014, la señora Marina Cristancho de Gil adquirió por intermedio de la sociedad Élite Internacional Américas S.A.S. -en adelante Elite S.A.S.-, los derechos sobre diecisiete créditos de libranza, cuya adquisición se soportaba en unos pagarés cuyos tenedores obtenían el derecho a percibir los flujos futuros de capital más intereses. 4.

Señaló que desde el 16 de julio de 2016 dejó de percibir el pago derivado de esas acreencias. Posteriormente, mediante auto del 9 de diciembre del mismo año, la Supersociedades ordenó la liquidación judicial de Elite S.A.S., actuación que calificó de arbitraria, en tanto que interrumpió la actividad comercial de la sociedad, impidiendo a los acreedores y tenedores de los títulos recuperar el capital y sus intereses. 5.

Explicó que Elite S.A.S. se dedicaba a la compra y venta de cartera, específicamente, compraba créditos de libranza a cooperativas y otras sociedades comerciales y luego los vendía a terceros inversionistas. En el marco del proceso de intervención adelantado por la Supersociedades se encontraron irregularidades tales como libranzas vendidas en varias oportunidades a distintos inversionistas, la inexistencia de créditos que fueron vendidos, la falta de correspondencia entre el valor del crédito adquirido y el vendido, entre otros, lo que generó unos perjuicios a los compradores y tenedores de los títulos contentivos de esos créditos. 6.

En cuanto a la imputación del daño –acreencias insolutas–, dijo que la Supersociedades incurrió en una falla del servicio al permitir que Elite S.A.S. ejerciera su actividad comercial de forma ilegal desde 2011 a 2016 sin la debida 2 La pretensión de declaratoria de responsabilidad es del siguiente tenor literal: “Que se declare a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA, administrativamente y extracontractualmente responsable de la falla en la prestación del servicio, vías de hecho, daños y perjuicios (materiales: daño emergente – lucro cesante, morales psicológico y fisiológicos) respecto de todos y cada uno de los pagarés/libranzas, pendientes total o parcialmente de pago, adquiridos por intermedio de la firma ELITE INTERNACIONAL AMERICAS SAS, actualmente en liquidación judicial, como medida de intervención dispuesta por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES” (se resalta). 3 Por este concepto solicitó la suma de cien (100) SMLMV por “la aflicción moral, angustia, zozobra psicológica” causada a la demandante y a su núcleo familiar al perder un capital respaldado en un “pagaré/libranza”. 4 Pidió cien (100) SMLMV, bajo el mismo sustento del perjuicio moral. 5 Solicitó la suma de $260’196.006, “consistente en el no pago de la acreencia PAGARÉS/LIBRANZAS adquiridos por intermedio de ELITE… al ser intervenida”. 6 Por este concepto pidió la suma de $434’175.90., “Por haber interrumpido el pago de los intereses de las sumas que registran los pagarés/libranza a favor de cada uno de los tenedores, al intervenir en la actividad comercial en forma abrupta”.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 3 vigilancia y control, al tiempo que intervino de forma abrupta y arbitraria la referida sociedad. En relación con la Supersolidaria señaló que tenía la obligación supervisar la actividad financiera de las cooperativas, especialmente los servicios de ahorro y crédito y la destinación de los dineros captados del público; pese a lo anterior, Elite S.A.S. en asocio con múltiples cooperativas y otras sociedades, captaron de forma ilegal recursos de sus inversionistas, sin que se hubiera efectuado una adecuada vigilancia por parte de las entidades demandadas7.

La defensa 7. En su contestación, la Supersolidaria se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual formuló las siguientes excepciones: (i) Caducidad. Relacionó diversas hipótesis, tales como: (a) la omisión en sus funciones de supervisión se concretó en el momento en que las cooperativas vendieron la cartera (libranzas) a Elite S.A.S. y, si bien de ello no había prueba, al tomar como referente la venta de cada una de esas libranzas a la señora Marina Cristancho, máximo para el 28 de octubre de 2015 ya habría fenecido el término para ejercer el medio de control de reparación directa; como la demanda se presentó el 4 de marzo de 2019, lo fue de manera extemporánea;

(b) la omisión se configuró cuando Elite S.A.S. realizó el último pago a la demandante, es decir, el 14 de julio de 2016, o máximo cuando ésta afirmó tener conocimiento de tal hecho, esto es, el 16 de ese mismo mes y año; de modo que igualmente la acción estaría caducada; (c) desde que se notificó el auto que ordenó la liquidación judicial de Elite S.A.S.; sin embargo, precisó que este supuesto involucraba exclusivamente a la Supersociedades.

(ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que no era de su resorte competencial velar por el cumplimiento y ejecución de los contratos de compra de cartera celebrados entre la demandante y Elite S.A.S., ni mucho menos asumir el riesgo de las inversiones realizadas por aquella y, en cualquier caso, la facultada para supervisar e intervenir a dicha empresa era la Supersociedades.

(iii) Falta de integración del contradictorio, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero, por cuanto no se vinculó a Elite S.A.S., principal responsable del supuesto daño causado. Agregó que no se acreditó que en el marco del proceso de liquidación o a través de las acciones correspondientes la actora hubiese solicitado la declaratoria de incumplimiento de los contratos de compraventa de los títulos valores de contenido crediticio y, por tanto, se desconocía el monto del perjuicio que aducía haber sufrido; además, señaló que sus funciones de inspección, control y vigilancia de ninguna manera implicaban la cogestión, coadministración o intervención en la autonomía privada de los contratantes8. 7 Folios 1 a 5, c. 1.

Subsanación visible a folios 14 a 24, c. 1. 8 Folios 160 a 171, c. 1. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 4 8. La Supersociedades en su defensa formuló las excepciones que denominó: (i) “Inexistencia de daño con características de antijurídico”, dado que el menoscabo que alegaba haber sufrido la parte actora fue el resultado de una actividad lícita del Estado –adopción de medidas de intervención– y no excedió los límites jurídicos que imponen las normas en la materia.

(ii) “Improcedencia de la acción por existir un camino judicial privativo, expedito y excepcional para la devolución de los dineros” y “petición antes de tiempo e intención de doble reconocimiento”, ya que la señora Cristancho de Gil se hizo parte dentro del proceso de liquidación judicial, el cual se decretó como medida de intervención de los bienes, haberes, negocios y patrimonio de Elite S.A.S.; por tanto, no resultaba viable que existiendo una vía procesal en curso, que además es la que contempló el legislador para remediar la captación de recursos no autorizada, de la cual ya hacia parte la actora y allí había recibido el pago de unas sumas de dinero, paralelamente pretendiera por otra vía lograr la misma finalidad, que no era otra que recuperar el valor invertido.

(iii) “Inexistencia de falla del servicio” e “Indebida interpretación de la función de inspección, vigilancia y control”, en tanto que sus competencias se limitaban a supervisar a la sociedad Elite S.A.S. -supervisión subjetiva- pero no la actividad que ejercía -supervisión objetiva- porque, conforme con los documentos y registros que se aportaron de la empresa, ejercía una actividad comercial lícita -compra y venta de cartera- y en ese sentido no le era dable a la entidad inmiscuirse en los actos y contratos que Elite S.A.S. celebraba con sus clientes; por lo tanto, estaba llamada a intervenir únicamente cuando se evidenciaran hechos objetivos y notorios que no permitieran dudar de una captación ilegal de dineros del público, pues la intervención estatal consagrada en el Decreto 4334 de 2008 no era preventiva sino correctiva y, por ende, le otorgaba a la Supersociedades competencia en la materia cuando ya los hechos estaban consumados.

Con base en lo anterior, señaló que dio cabal cumplimiento a sus deberes legales, actuó de manera diligente y ajustada al ordenamiento jurídico. (iv) “Inimputabilidad del daño a la Superintendencia de Sociedades” y “rompimiento del vínculo causal”, toda vez que las actuaciones que dieron lugar a la captación ilegal de dineros escapaban del control jurídico que tenía sobre las sociedades comerciales y, por tanto, el daño que alegaba la actora no era consecuencia de las actuaciones y omisiones de dicha entidad.

Añadió que la inversionista al efectuar la compra de créditos otorgados bajo la modalidad de libranza era plenamente consciente de que adquiría un activo de alto riesgo, en tanto compraba “una deuda” a cargo de una persona natural respecto de la cual desconocía su solvencia patrimonial e, inclusive, su existencia, por lo que no podía pretender responsabilizar al Estado por los riesgos que ella misma asumió9. 9 Folios 216 A 240, c. 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 5 9. Resueltas las excepciones previas y mixtas propuestas10, agotada la audiencia inicial y concluida la fase probatoria11, al alegar de conclusión la demandante insistió en que la Supersolidaria no efectuaba la vigilancia ni el control respecto de la venta de los “pagaré-libranza” por parte de las cooperativas, quienes vendían el mismo crédito en varias ocasiones y adulteraban las sumas registradas en ellos; además, a pesar de tener bajo supervisión a Elite S.A.S, la Supersociedades no detectó a tiempo las irregularidades en las que estaba incurriendo dirigidas a captar ilegalmente dineros del público12. 10.

Por su parte, la Supersociedades afirmó que la actora no demostró que la entidad hubiese omitido sus funciones de vigilancia y control respecto de Elite S.A.S.; por el contrario, quedó acreditado que desplegó todas las actuaciones en los momentos que correspondía y que adoptó las decisiones que debían tomarse, cuando las pruebas recaudadas fueron contundentes13.

La Supersolidaria reiteró íntegramente los argumentos expuestos en la contestación de la demanda14 y el Ministerio Público guardó silencio. La decisión impugnada 11. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño no revestía la calidad de cierto, en tanto que de conformidad con los medios de convicción allegados, la señora Marina Cristancho de Gil hacía parte del proceso de liquidación judicial adelantado como medida de intervención por parte de la Supersociedades, en el cual se le habían reintegrado algunas de las sumas invertidas, quedando pendiente al 14 de mayo de 2021, según certificación emitida por el contador de Elite S.A.S. -en liquidación judicial-, el valor de $74’860.842,23.

Con base en lo anterior, sostuvo que no estaba acreditado que ese proceso de liquidación 10 Mediante auto del 4 de noviembre de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 806 del mismo año. En relación con la excepción de caducidad, el a quo sostuvo que el término de dos años debía computarse a partir del momento en que la demandante tuvo certeza del no pago de las acreencias - títulos de contenido crediticio-; por ende, como la liquidación judicial -medida de intervención que adoptó la Supersociedades- termina con el reconocimiento y pago de las acreencias, es a partir de ese momento que la demandante tuvo certeza del daño patrimonial alegado.

Aplicó los principios pro damnato y pro actione ante la duda de si para ese momento el proceso liquidatorio había o no finalizado. Respecto de la de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Supersolidaria indicó que no tenía vocación de prosperar en ese momento procesal, toda vez que debía ser analizada al resolver el fondo del asunto conforme el material probatorio, en tanto existía una imputación en su contra por la presunta desatención de sus deberes de inspección, vigilancia y control.

También declaró no probada la excepción de falta de integración del contradictorio, por cuanto no existía una relación de índole sustancial entre las demandadas y la sociedad Elite S.A.S. (cd obrante a folio 303, “007 2019-168AutoDecideExcepcionesPrevias.FijaFechaAud. Inicial”). 11 Llevada a cabo el 26 de enero de 2021, en la que se decretaron las siguientes pruebas: documentales: 1.

Auto del 9 de diciembre de 2016, proferido por el Superintendente delegado para procedimientos de insolvencia de la Supersociedades. 2. Certificados y contratos de compraventa de “pagares-libranza” a la firma Elite S.A.S. 3. Oficios 20183700346701 -con constancia de notificación- y 20183700346601 del 24 de diciembre de 2018, expedido por la Supersolidaria. 4.

Comunicado con radicado 20194400014672 del 23 de enero de 2019 de la Supersociedades. 5. 3 DVD´S que contienen la actuación administrativa adelantada por la Supersociedades contra Elite S.A.S. 6. 8 DVD’S que contienen el proceso jurisdiccional de liquidación adelantado por la Supersociedades contra Elite S.A.S. 7. 1 CD que contiene las actuaciones realizadas por la Supersociedades respecto de Elite S.A.S. relacionadas en el capítulo 4.2.2 de la contestación de la demanda.

Requerimientos: los señalados en los folios 4 y 23 del c. 1, 273, 297 y 298 del c. 2 dirigidos a la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Economía Solidaria. Testimonios: Carlos Hernán Rivera Hermida, Ricardo González y Andrés Alfonso Parias Garzón (SAMAI: gestión en otros despachos - índice 26). 12 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 81. 13 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 82. 14 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 83.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 6 hubiese culminado o que existiera carencia de activos para efectos de solventar dicha deuda, pues solo hasta su finalización se podía determinar el pasivo interno y externo que no logró cancelarse y, por tanto, la suma adeudada aun podía ser pagada en ese trámite liquidatorio. 12.

Añadió que en caso de considerar que el daño era cierto, éste no podía calificarse como antijurídico, por cuanto la demandante obro en ejercicio de su libertad negocial invirtiendo en activos de alto riesgo, por lo que asumió los inherentes a esos negocios, sin que se observara ningún tipo de petición de la demandante a la Supersociedades en procura de verificar la legalidad de las practicas desplegadas por Elite S.A.S. Aseguró que las funciones de inspección, vigilancia y control no estaban dirigidas a reemplazar la voluntad de los contratantes y menos a impedir que celebraran los negocios jurídicos que consideraran convenientes, de modo que si quedaron acreencias insolutas ello le resultaba jurídicamente soportable15.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 13. La parte demandante manifestó que la sentencia dictada por el a quo debía revocarse y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, pues predicó la inexistencia de un daño cuando estaba plenamente acreditado que la demandante realizó unas inversiones cuantiosas a través de la sociedad Elite S.A.S. Como prueba de ello, se aportaron los correspondientes contratos de inversión y las respectivas consignaciones, cuyas utilidades dejó de percibir quedando insolutas tales acreencias, lo que permitía colegir que el daño no tenía como fundamento una mera conjetura y que revestía la calidad de cierto y antijurídico, pues brillaban por su ausencia las acciones de las demandadas encaminadas a inspeccionar, vigilar y controlar a Elite S.A.S. y a las cooperativas que vendieron la cartera representada en créditos de libranza, a través de maniobras ilegales, lo que condujo a la demandante a entregar los ahorros obtenidos durante largos años de trabajo. 14.

Agregó que la Supersociedades no demostró que inspeccionara o adoptara medidas de vigilancia desde la creación de Elite S.A.S. -2011- hasta el 2015, para evitar el descalabro patrimonial de la demandante y de muchos otros inversionistas; en ese sentido, afirmó que incumplió con sus obligaciones constitucionales y legales de policía administrativa, pues de haber sido cumplidas se hubiera evitado el menoscabo patrimonial que sufrió16. 15.

Como no se decretaron pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 201117. El Ministerio Público guardó silencio. 15 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 87. 16 SAMAI: gestión en otros despachos, Tribunal Administrativo de Cundinamarca: índice 90. 17 Modificada por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Dado que el recurso de apelación se interpuso el 5 de diciembre de 2022, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones del CPACA con las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021; ello, en atención a lo previsto en el artículo 86 de la misma norma. Artículo 247. “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: “(…).

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 7 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El objeto de la impugnación y el alcance del estudio de segunda instancia 16. Previo a proceder con el análisis del fondo del asunto, la sala estima necesario detenerse en el examen de lo que expresó la parte demandante en su recurso de apelación, de cara a las razones que fundaron la decisión que se cuestiona, para establecer si la recurrente verdaderamente atacó los argumentos que expuso el a quo en relación con la falta de certeza del daño y/o su ausencia de antijuridicidad. 17.

Se parte por señalar que el alcance del recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, ni puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en la primera instancia. Tal recurso, fundamentalmente busca garantizar el principio de la doble instancia para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico18. 18.

Bajo esta orientación, si la aspiración de justicia que subyace al recurso de apelación tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, por ser errática, o de romper o lesionar el ordenamiento jurídico, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados, los asuntos que deben ser resueltos ante el superior.

De aquí que no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los definen los temas objeto de control, de cara a los ejes centrales de la decisión judicial que es rebatida19. 19. A través del recurso de apelación se controvierten los fundamentos de hecho y/o de derecho -ratio decidendi- que sirvieron de sustento a la decisión de primer grado, para lo cual resultan insuficientes las afirmaciones genéricas, la simple solicitud de que se revoque, así como la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, en tanto que tales aspectos ya fueron objeto de comprobación y debate por parte del a quo, siempre que éste no haya omitido pronunciarse sobre las mismas y que ello comprenda el reproche o motivo de censura de la apelación. “5.

Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso” (negrilla fuera del texto). 18 Al respecto, se recuerda la definición que del recurso de apelación ha ofrecido la doctrina especializada, al señalar que éste corresponde a la más importante herramienta de concreción de la regla de doble instancia, que constituye “ … la forma más civilizada de expresar el descontento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos … en virtud de ella será el juez de otra instancia, ad quem, directo superior del juez de la primera instancia, a quo, quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providencia judicial”.

López Blanco, Hernán Fabio. “Código General del Proceso”, Segunda Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2019. Pág. 802. 19 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: (i) del 17 de marzo de 2010, radicación 2009-00045 (36838), (ii) del 9 de junio de 2010, radicación 1997-08775-01(19283), y (iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31469.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 8 20. Sobre el particular, el Código General del Proceso –artículo 320–, norma aplicable de manera supletoria al procedimiento contencioso administrativo - artículo 306 del CPACA-, prevé que el superior puede examinar “la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”, de modo que la competencia del ad quem se circunscribe a los argumentos expuestos en la apelación en tanto confronten la ratio decidendi del fallo cuestionado.

Por consiguiente, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste, exigencia que se cumple a través de la carga de sustentación, siendo “suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (se resalta), como dispone el artículo 322 del CGP, pues, aunque sucintas, deben ser suficientes por sí mismas para evidenciar las razones o motivos que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia resultó desacertado. 21.

Así, al juez de la segunda instancia le está vedado construir tales motivos de disenso, pues si así lo hiciera vulneraría el principio de imparcialidad20 y el derecho al debido proceso de la contraparte21. En este punto se recuerda que la tarea de confrontación entre los argumentos del apelante y los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía es la que determina la competencia material del juez de segunda instancia, pues precisamente el tema de decisión a cargo de éste queda delimitado –excepto las determinaciones que deban adoptarse de oficio– al examen de dos tesis opuestas cuyo enfrentamiento debe ser desatado22. 22.

Con fundamento en las anteriores premisas, esta Sección23 ha precisado que ante la falta de sustentación suficiente o material del recurso de apelación, el superior jerárquico deberá confirmar el fallo apelado sin evaluar el fondo del asunto, esto en razón a que los raciocinios del apelante resultan insuficientes o deficientes de cara a la confrontación de la decisión cuestionada. 23.

Precisado lo anterior, y revisado el recurso interpuesto por la parte actora, encuentra la Sala que, a pesar de que formalmente se presentó la apelación, lo cierto es que materialmente no puede deducirse un argumento que esté destinado a debatir o cuestionar las razones que el a quo expuso como fundamento de su decisión, en tanto que la razón medular de ésta se fundamentó en que el daño alegado –la falta de pago de unas inversiones y su rentabilidad– no era cierto, toda vez que el ordenamiento jurídico previó el procedimiento de liquidación judicial –adoptado como medida de intervención en los casos en que se 20 “Cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 Superior, impone al juez la obligación de dar un trato igual a las personas que acuden a la administración de justicia”.

Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015. 21 Artículo 29 Constitucional. 22 En ese sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al señalar que “el deber de sustentar este recurso [el de apelación] consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatorio o modificación”.

Corte Suprema de Justicia, providencia del 30 de agosto de 1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. 23 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 30 de agosto de 2024, exp: 69.925, del 2 de junio de 2023, exp: 60.273; del 23 de mayo de 2023, exp: 68.708; del 20 de mayo de 2022, exp: 53.800.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 9 comprueben hechos de captación ilegal de recursos al público–, como la vía procesal adecuada para quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a la persona natural o jurídica intervenida y a recibir el pago como acreedor insoluto de la misma.

Sin embargo -dijo e Tribunal- en el sub-lite, no estaba acreditado que ese proceso liquidatorio hubiese culminado ni que existiera carencia de activos para efectos de solventar el saldo pendiente –dado que se demostró el pago de una parte de la deuda a la señora Cristancho de Gil–, pues solo hasta su finalización se podía determinar el pasivo interno y externo no satisfecho. 24.

Al lado de lo anterior, consideró que de ser cierto el daño, igualmente no revestía la calidad de antijurídico, por cuanto la demandante estaba llamada a soportarlo, en la medida en que partió de una decisión autónoma y en el marco de su libertad negocial asumió el riesgo de invertir en tales activos. 25. En su escrito de apelación la demandante dice oponerse a la decisión, para lo cual alega que en el proceso quedó suficientemente probado el daño con los contratos de compra de cartera –créditos de libranza– y las consignaciones contentivas de lo que pago por la adquisición de tales créditos, lo que demostraba que realizó cuantiosas inversiones por intermedio de Elite S.A.S. y que debido a la falta de vigilancia y control de la Supersociedades y la Supersolidaria respecto de las operaciones hechas entre las cooperativas y la empresa intervenida dejó de recibir las correspondientes utilidades y perdió el dinero invertido.

Además, dedicó gran parte del recurso para discurrir en torno a la supuesta omisión en las funciones de las demandadas y a citar jurisprudencia y normativa sobre: (i) el interés general de la actividad financiera y cualquier otra que implicara el aprovechamiento e inversión de recursos captados del público; (ii) la intervención del Estado en la economía;

(iii) las funciones que deben ejercer las diferentes ramas del poder público en ejercicio del poder de policía administrativa y, (iv) el derecho del consumidor. 26. Lo anterior denota que la actora reprodujo en gran medida los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia, dirigidos a probar la imputabilidad del daño y, por ende, la supuesta falla en el servicio en que incurrieron las demandadas, lo cual, valga decir, es intrascendente si no se acredita previamente el daño, en tanto que su existencia es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal y, por tanto su falta de prueba torna inocuo adelantar un análisis respecto del elemento de la imputación. 27.

En ese contexto, aunque la actora asegura que en el sub examine sí se acreditó un daño cierto, no se evidencia un cuestionamiento a la tesis que cimentó el fallo del Tribunal, pues nada dijo en relación con su intervención en el proceso liquidatorio de Elite S.A.S., ni si se pagaron o no parte de las acreencias allí reclamadas, si era cierto que al 14 de mayo de 2021 se le adeudaba una suma de $74’860.842,2324 o por qué no sería necesario conocer las resultas del proceso 24 Al respecto, el a quo indicó: “Elite International Américas SAS en Liquidación Judicial por intervención judicial, certificó que la demandante tiene un saldo de por el valor de $ 74.860.842.23, producto de compra de libranzas en copropiedad con una participación del 100% y 24.17% respectivamente en las reclamaciones sobre el valor adquirido, y que se han realizado ocho devoluciones de dinero realizadas los días 09 de marzo de 2018, 04 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 10 de liquidación para tener certeza del daño, conforme lo aseguró el a quo soportado en la jurisprudencia del Consejo de Estado25. 28.

Lo que revela el contenido del recurso de apelación es que el impugnante confunde el concepto de daño o elude la razón de la decisión del Tribunal, para sostener que está probado con las inversiones realizadas26, cuando lo cierto es que el daño de acuerdo con lo planteado en la demanda y lo resuelto en primera instancia consiste en la pérdida de los dineros invertidos, de lo cual solo se tiene certeza, conforme a la postura adoptada por el a quo, con la finalización de la liquidación y el estado insoluto de las acreencias; sin embargo, frente a ello ningún reparo elevó el apelante. 29.

El Tribunal nunca negó la existencia de las inversiones realizadas por Marina Cristancho de Gil y la compra de los créditos de libranza por intermedio de Elite S.A.S.; por el contrario, en el acápite de la sentencia denominado “medios de pruebas relevantes” relacionó cada uno de los contratos suscritos entre la referida sociedad y la demandante, las certificaciones emitidas sobre la adquisición de tales títulos de contenido crediticio y el valor de las consignaciones realizadas por la inversionista (1.1. a 1.14.), lo que evidencia que la discusión nunca giró en torno a la prueba de las inversiones, pues ello se consideró acreditado en el fallo.

De hecho, la falta de antijuridicidad del daño la soportó precisamente en la realización de tales inversiones, para lo cual adujo que la actora estaba en la obligación de soportar su pérdida al haber optado por invertir en activos de alto riesgo, respecto de lo cual tampoco observa la sala ningún disenso en el recurso. 30. Al contrastarse los argumentos de apelación se confirma que el centro de reproche se basó en afirmar que estaba acreditado que la demandante había realizado unas inversiones y que su pérdida había sido consecuencia de la omisión de las demandas, así (el párrafo que se transcribe a continuación de manera literal resume lo expuesto en el recurso, cuyas líneas siguientes iban reiterando tales argumentos): “(…) es equivocada la tesis planteada por la Sala ya que no puede predicarse la inexistencia de un daño que de manera protuberante y visible se observa en el devenir procesal, habida consideración que está plenamente probado en el proceso que la demandante efectivamente, de manera real y cierta realizó una inversión en la entidad ELITE INTERNACIONAL AMÉRICAS SAS con la única finalidad de obtener dividendos, creyendo a ciencia y paciencia que la entidad en la cual optó por entregar sus dineros estaba legalmente constituida, inspeccionada, vigilada, controlada y bajo la vigilancia estricta de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES demandada, pues, huelga decir que para la fecha en que la parte de febrero de 2019, 20 de marzo de 2019, 14 de agosto de 2019, 28 de agosto de 2019, 27 de diciembre de 2019, 27 de mayo de 2020 y 01 de octubre de 2020 y adjudicación de bienes según auto de la Superintendencia de Sociedades No. 100-013813 de 10 de diciembre de 20220 (sic)”. 25 En el fallo, el Tribunal manifestó: “Sobre este asunto el Consejo de Estado sostuvo ‘(…) quien demande la responsabilidad extracontractual del Estado como responsable del impago de una obligación contractual de una sociedad cuya disolución y liquidación se hubiera producido, debe acreditar su participación activa en el proceso de liquidación, y que el crédito a su favor no fue satisfecho como presupuesto del daño antijurídico’”. 26 Así lo expuso en el escrito contentivo del recurso: “el daño es absolutamente cierto el alegado en este proceso a través de las pruebas allegadas que la Sala puede constatar que la demandante probó plenamente al acreditar que ciertamente realizó una inversión de dinero en una suma cuantiosa y prueba de ello están los comprobantes de consignación y copia del contrato de inversión de los que se desprende que la demandante en su demanda no la fundamentó en una simple conjetura como lo dice la Sala el daño es cierto” (se resalta).

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 11 actora hizo la entrega del dinero dicha entidad no tenía ni era objeto de ninguna clase de investigación administrativa porque así lo pudo constatar directamente antes de realizar la inversión, en caso contrario no lo hubiera hecho.

Además, en el trasegar de la vigencia del contrato de inversión financiera entre el 2011 y el 2015 nada se observó no se detectó por parte de la demandante en la falta u omisión por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES demandada en la inspección, vigilancia y control por parte de las demandadas, cuando era obligación legal por parte de esta de cumplir con las funciones constitucionales y legales para la cual fue creada” (negrilla añadida). 31.

Sin embargo, se insiste que con tal apreciación no se está controvirtiendo la valoración probatoria ni mucho menos las conclusiones a las que llegó el a quo para negar las pretensiones por la falta de certeza y/o antijuridicidad del daño alegado. En ese sentido, la ausencia de cuestionamiento por parte de la impugnante respecto de la falta de certeza de la finalización del proceso de liquidación judicial de Elite S.A.S. o de la carencia de activos para devolver los dineros a ella adeudados resulta manifiesta. 32.

En relación con los perjuicios inmateriales solicitados, tal como se extrae de la causa petendi, son consecuenciales a la pérdida patrimonial que aduce haber sufrido la demandante, por lo que al no estar probada dicha afectación tampoco podrían reclamarse perjuicios derivados de ella y, en cualquier caso, como el demandante nada dijo sobre aquellos en el recurso de apelación, no le asiste competencia al juez de segunda instancia para pronunciarse al respecto. 33.

De modo que, la Sala no cuenta con fundamento alguno que deba ser objeto de estudio o sobre el que deba pronunciarse en lo que respecta a la decisión “apelada”, lo que hace imposible que se realice un pronunciamiento de fondo a fin de reformar o modificar la sentencia de primera instancia. 34. Proceder de otra manera implicaría un palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación, porque si bastara para el recurrente con afirmar cada vez que impugna una decisión que se atiene a lo sostenido en el curso de la instancia o soportar su recurso en argumentos que no atacan la ratio decidendi del inferior jerárquico, no tendría sentido la exigencia de la norma de que el recurso de apelación sea sustentado con reparos concretos por quien está interesado en la reforma o revocatoria de la decisión. 35.

Por consiguiente, ante la clara ausencia de carga argumentativa del recurso de apelación propuesto por la parte actora, se impone confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda. La condena en costas de segunda instancia 36. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP.

Según lo dispuesto en el numeral 1 del Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 12 artículo 365 ibidem27, la sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, pues su recurso se resolvió de manera desfavorable. 37.

El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía que implicó que las entidades demandadas tuvieran que designar y sufragar abogados que ejercieran la defensa judicial de sus intereses, gestión que genera agencias en derecho incluso por la sola vigilancia del proceso y aún en el evento de que se tratara de apoderados vinculados a su planta de personal28. 38.

Así las cosas, se fija como agencias en derecho para la segunda instancia el valor equivalente a un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, a cargo de la parte demandante (recurrente), suma que se reconocerá en partes iguales, en favor de la Supersolidaria y la Supersociedades. Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el expedido por el Consejo Superior de la Judicatura29, norma vigente en materia de tarifas de agencias en derecho para la fecha en que se presentó la demanda. 39.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso30. 27 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 28 Sobre las labores de vigilancia del proceso como criterio suficiente para fijar agencias en derecho se pueden consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de febrero de 2021, exp. 64.401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de marzo de 2021, exp. 68.836, C.P. María Adriana Marín; del 17 de junio de 2022, exp. 67.178, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; del 21 de noviembre de 2022, exp. 68.941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 3 de febrero de 2023, exp. 69.319, auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193.

De acuerdo con lo consignado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, la fijación de agencias en derecho no se afecta en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio -sin apoderado judicial-, pues aun en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de las agencias para retribuir su actuación. Por lo anterior, si la parte que actuó a nombre propio tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado judicial que lo representara, igual razonamiento debe hacerse extensivo a los eventos en los que un sujeto procesal actúa a través de un profesional del derecho que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como componente de la condena en costas.

Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp: 68.199. 29 “ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.

“(…) “ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 30 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00168-01 (70.073) Demandante: Marina Cristancho de Gil Demandado: Superintendencia de Sociedades y otro Medio de control: Reparación directa 13 IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS por la segunda instancia a la parte demandante, en favor de la Superintendencia de Economía Solidaria y la Superintendencia de Sociedades. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, suma que será reconocida por partes iguales. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF