Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: OSMAN JIMMY HERNÁNDEZ BIOJÓ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial – confirma improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 20 de enero de 2022, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia del mecanismo por no superar el presupuesto de la inmediatez.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. A través de escrito remitido el 10 de septiembre de 2021, al correo del Centro de Tutelas y Habeas Corpus en Línea de la Rama Judicial, los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés y Jina Marcela Hernández Cortés, a través de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela en contra de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.
Los accionantes consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 5 de marzo de 2020, a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia del 26 de junio de 2014, en la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones y declarar de oficio la falta de legitimación por activa de la señora Jennifer Tatiana Cortés, en el marco del medio de control de reparación directa que instauraron los tutelantes contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que se identificó con el radicado N.º 76001-23-31- Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 000-2008-01191-01 (52.881). 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Se amparen los derechos fundamentales de Igualdad, Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia y demás derechos que los Honorables consejeros consideren que, en esta ocasión, se les están violando a mis mandantes. 5.2 Se revoque parcialmente la Sentencia del 05 de marzo de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa 52.881, la cual quedó debidamente ejecutoriada el día 13 de marzo de 2021, tras la notificación del auto de obedézcase y cúmplase, por estados del día 12 de marzo de 2021, surtida por el Tribunal Administrativo del Valle, y mediante la cual la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, decidió revocar la sentencia de primera instancia, y declarar responsable patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en proporción del 50% por los perjuicios causados al señor OSMAN JIMMY HERNANDEZ BIOJÓ por las lesiones causadas el 16 de julio de 2007, y condenar en abstracto por perjuicios morales y a la salud, y declarando la falta de legitimación en la causa por activa de la señora JENNIFER TATIANA CORTES, en el sentido de revocar las decisiones judiciales de las cuales se objeta la cuantía de la condena (en proporción del 50%) por no corresponder con la proporción de incidencia o determinación del hecho o acciones del agente de policía que generó el daño causado, al no ser liquidadas en un cien por ciento (100%) a cargo de las entidades demandadas, y en valores sumamente inferiores a los pretendidos con la demanda.
Así mismo, por ordenar una condena de los perjuicios inmateriales (morales y a la salud) en abstracto sin la debida justificación que exima de la obligación de tasarlos en la sentencia con las pruebas existentes del daño, y por negarse el derecho a una reparación integral a quien ostentaba la condición de compañera permanente de la víctima directa. 5.3 Que la Alta Corporación, en aras a restablecer el derecho a un debido proceso y reparación integral, ratifique la declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa de las entidades demandadas, y ordene el reconocimiento y pago de una indemnización integral en proporción del 100% de la condena a que hubo lugar, y así mismo se ordene el reconocimiento de los perjuicios inmateriales causados a la señora JENNIFER TATIANA CORTES en su condición de compañera permanente del señor OSMAN JIMMY HERNANDEZ BIOJÓ, persona que resultó lesionada con el mal proceder de los agentes de policía; conforme se solicitó con las pretensiones de la demanda. 5.4 Se ordene a la accionada, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se proceda a dar cumplimiento a lo ordenado por esta Honorable Corporación, y por ende remita a su Estrado, copia de la respectiva providencia judicial con las formalidades de Ley, so pena de las sanciones de Ley por desacato a lo ordenado mediante sentencia de tutela”.
(Sic a toda la cita). Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.
En la madrugada del 16 de julio de 2007, el señor Osman Jimmy Hernández Biojó, mientras se dirigía a su residencia luego de departir en una fiesta, fue requerido por dos uniformados para una requisa, momento en el que se acercó a la patrulla levantando su camisa para demostrar que no estaba armado, acto que se malinterpretó por uno de los policías, quien accionó su arma de fuego hiriéndolo en el rostro. 5.
El 11 de diciembre de 2008, los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, quien actuó en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés y Jina Marcela Hernández Cortés, ejercieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios derivados de las lesiones que se le ocasionaron al primero de los mencionados, en los hechos ocurridos el 16 de julio de 2007 por parte de un integrante de dicha institución. 6.
En sentencia del 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda, al concluir que no se probó la falla en el servicio que fuera imputable al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, dado que, en su criterio, se demostró que el comportamiento del lesionado resultó determinante, real y eficaz en la producción del daño, lo que configuró la culpa exclusiva de la víctima. 7.
Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual correspondió resolver a la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en providencia del 5 de marzo de 2020, revocó la decisión de primer grado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones y declarar de oficio la falta de legitimación por activa de la señora Jennifer Tatiana Cortés. 8.
Como fundamento de su decisión, explicó que al señor Hernández Biojó se le causó una herida con un arma de dotación oficial que portaba un patrullero de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones, sin que lograra acreditar una actuación irregular, situación que comprometió la responsabilidad de la entidad en aplicación de la teoría del riesgo excepcional.
No obstante, advirtió que el señor Osman Jimmy Hernández Biojó no obró en la forma en que le correspondía y que su exposición imprudente al riesgo incidió en la concreción del daño que se le ocasionó, razón por la que redujo el daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, que “(…) contribuyó realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídica y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable”.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. La citada providencia fue notificada por edicto electrónico que se fijó en la página web del Consejo de Estado del 10 al 12 de junio de 2020, en donde se anotó el enlace en el que podía ser consultada la sentencia. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.61 del artículo 5º de los Acuerdos PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.4.
Sustento de la vulneración 10. La parte actora considera que la sentencia del 5 de marzo de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales por cuanto, en su criterio, adolece de los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que al momento de liquidar los perjuicios aplicó una teoría de culpa compartida que no fue debidamente sustentada. 11.
Aunado a ello, explicó que tampoco son de recibo las razones expuestas para fijar la condena en una proporción del 50% y para denegar la reparación a favor de la señora Jennifer Tatiana Cortés, por supuestamente no acreditar su condición de compañera permanente de la víctima directa, “(…) pese a existir declaración extraprocesal ante notario rendida por los mismos compañeros permanentes”. 1.5.
Trámite de la acción de tutela en primera instancia 12. Luego de haberse subsanado los yerros advertidos en el auto del 21 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la tutela y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y vinculó como terceros interesados al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 13.
Asimismo, comisionó al referido Tribunal para que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente ordinario, notificara de este trámite constitucional “a todas las personas que intervinieron en el medio de control”, exceptuando a los tutelantes, a efectos de vincularlas como terceros con interés en las resultas del proceso.
Igualmente, lo requirió para que enviara copia digital del expediente identificado con el radicado N.º 76001-23-31-000-2008-01191- 00/01. 1 “Las acciones previstas en el Decreto 01 de 1984, cuando los procesos se encuentren para dictar sentencia en primera, segunda o única instancia, así como sus aclaraciones o adiciones. Estas decisiones se notificarán electrónicamente, pero los términos para su control o impugnación seguirán suspendidos hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura lo disponga”.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Finalmente, reconoció personería para actuar dentro del proceso al abogado Diego León Agudelo Pérez, en los términos del poder otorgado por los accionantes. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” 15. La magistrada ponente de la decisión objeto de censura, aseguró que el asunto no cumple con el requisito de inmediatez, dado que la sentencia atacada se profirió el 5 de marzo de 2020, y se notificó el 9 de junio del mismo año, sin que se solicitara aclaración, corrección o complementación; mientras que la tutela se instauró el 10 de septiembre de 2021, es decir, un año, tres meses y un día después de haberse notificado. 16.
Igualmente, explicó que los accionantes pretenden reabrir el debate probatorio que se agotó debidamente en sede de reparación directa, de ahí que tampoco cumpla con el requisito de relevancia constitucional en cuanto busca convertir la acción de tutela en una instancia adicional al juicio ordinario. 17. Mencionó que en la providencia objeto de reproche se efectuó un análisis detallado y razonado de la situación fáctica, jurídica y probatoria, a partir del cual se concluyó que la señora Jennifer Tatiana Cortés no acreditó la calidad en la que adujo actuar, la víctima participó en la causación del daño, lo que naturalmente implicaba la reducción de la condena en un 50% y, además, que no se demostraron los supuestos mínimos para liquidar la indemnización de perjuicios, de ahí que fuera ineludible imponer la condena en abstracto. 1.6.2.
Ministerio de Defensa Nacional 18. El jefe del Área Jurídica solicitó que se declare la improcedencia de la tutela porque no se acreditaron los requisitos de procedencia, teniendo en cuenta que la sentencia cuestionada se notificó el 31 de agosto de 2020 (sic), es decir que los accionantes dejaron transcurrir más de 12 meses para solicitar la protección de sus garantías constitucionales. 19.
Asimismo, explicó que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró integralmente los elementos de convicción obrantes en el expediente, a partir de los cuales determinó que se presentaban las condiciones fácticas y jurídicas para declarar la concurrencia de culpas que conllevó a la disminución de la indemnización. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.
Afirmó que tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente e injustificada que amerite la flexibilización del mecanismo de amparo. 1.6.3. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 21. A través de mensaje de datos del 3 de diciembre de 2021, remitió el expediente de reparación directa identificado con el radicado N.º 76001-23-31- 000-2008-01191-00, e informó que, revisado el proceso, se observó que la única persona por notificar era el señor Fabián Antonio Arenas Flórez, llamado en garantía por la entidad demandada, “quien se notificó personalmente el día 16 de septiembre de 2009, pero no dejo ningun dato para su ubicación y tampoco contesto el llamado”.2 (sic a toda la cita).
Sin embargo, no se pronunció respecto de los hechos y súplicas de esta tutela. 1.6.4. El señor Fabián Antonio Arenas Flórez, pese a las publicaciones que se fijaron en las páginas web del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, guardó silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia 22. En sentencia del 20 de enero de 2022, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés y Jina Marcela Hernández Cortés, porque no se cumplió con el requisito de inmediatez y tampoco se presentaron razones que justificaran la pretermisión del tiempo para acudir al mecanismo de amparo. 1.8.
Impugnación 23. A través de correo electrónico enviado el 9 de febrero de 2022 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 20 de enero de 2021, notificada el 7 de febrero del año en curso. 24. Indicó que si bien la providencia del 5 de marzo de 2020 fue notificada el 10 de junio de 2020, lo cierto es que solo hasta el 13 de marzo de 2021, tras la notificación del auto de obedézcase y cúmplase surtida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se tuvo la posibilidad de acceder al expediente “(…) para poder consultarlo y obtener las piezas procesales necesarias para el análisis 2 Con ocasión de ello, la Secretaría General del Consejo de Estado publicó un aviso el 18 de febrero de 2022, para hacer saber al señor Fabián Antonio Arenas Flórez, en calidad de llamado en garantía en el proceso de reparación directa, de la existencia de la acción de tutela de la referencia; información que también se fijó en la página web del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del caso (pruebas en las que se basó la sentencia de segunda instancia – declaraciones de los agentes de policía y testigos, como la providencia original debidamente suscrita por los Consejeros de Estado”. 25.
Asimismo, reiteró brevemente el sustento de la vulneración, sin embargo, explicó que para no ser repetitivo en sus argumentos, solicitaba que se tuviera en cuenta lo expuesto en el escrito inicial dado que allí se encuentran los hechos, circunstancias y sujetos jurídicos que dieron lugar a la presentación de la tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.
Competencia 26. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 20 de enero de 2022, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Legitimación en la causa 27. En primer lugar, la Sala advierte que los señores Osman Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés y Jina Marcela Hernández Cortés están legitimados en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;
(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales3. 28. En el caso concreto, se tiene que los referidos tutelantes presentaron el medio de control de reparación directa en el que se dictó la providencia objeto de censura, por lo que es claro que son los titulares de los derechos fundamentales cuya vulneración alegan. 29.
Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” también está legitimado en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que revocó la providencia que había negado las 3Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda para, en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas, limitando el monto de la condena en un 50% por considerar que se presentó una concurrencia de culpas. 2.3.
Problema jurídico 30. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 20 de enero de 2022, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual declaró la improcedencia del mecanismo de amparo, para lo cual se deberá resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en este asunto los requisitos adjetivos de procedibilidad? 31.
De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se determinará: • Si la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” de limitar el monto de la indemnización en un 50% y declarar de oficio la falta de legitimación de la señora Jennifer Tatiana Cortés, vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución. 2.4.
Razones jurídicas de la decisión 32. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados y;
(iv) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 33. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6. 34.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) 4Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 35. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 36.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.
Relevancia constitucional 37. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de las lesiones causadas a un ciudadano con un arma de dotación oficial accionada por un miembro de la Policía Nacional mientras adelantaba un procedimiento de requisa, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 5 de marzo de 2020 por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, limitando el monto de la indemnización en un 50% y declarando de oficio la falta de legitimación en la causa de quien adujo actuar como compañera permanente de la víctima directa, determinación que, en criterio de los demandantes, adolece de los defectos fáctico, procedimental y violación directa de la Constitución. 38.
En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto el operador jurídico tutelado concluyó que la lesión del señor Hernández Biojó obedeció a una concurrencia de culpas entre la entidad y el “comportamiento temerario e imprudente” de la víctima directa, sin explicar Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co detalladamente la teoría del caso que aplicó, ni indicar el motivo por el cual no tenía el valor probatorio suficiente la declaración ante notario para acreditar la unión marital de hecho entre el señor Osman Jimmy Hernández Biojó y la señora Jennifer Tatiana Cortés. 39.
En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente lo relacionado con el hecho de que no se condenara en un 100% al Estado por los perjuicios materiales y morales ocasionados y desconocer la calidad de parte de la señora Cortés, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 40.
Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal.
En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 41. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tenga importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.6.2.
Tutela contra tutela7 42. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 76001-23-31-000-2008-01191-00/01. 7Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;
Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;
Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037- 00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.3. Inmediatez 43. En relación con este requisito y de conformidad con los supuestos fácticos y el material probatorio aportado al expediente digital, esta Colegiatura coincide con los argumentos expuestos por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que advirtió que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la inmediatez, por las razones que pasan a explicarse: 44.
En el asunto sub judice, la Sala encuentra que la sentencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado data del 5 de marzo de 2020, y fue notificada por edicto electrónico que se fijó en la página web de la Corporación del 10 al 12 de junio del mismo año. Sin embargo, como para ese entonces todavía se encontraban suspendidos los términos judiciales8, se entendería por notificada el 1º de julio de 2020, es decir que cobró ejecutoria el 6 de julio de 2020; es decir que el plazo de 6 meses corrió desde el 7 de julio hasta el 7 de enero de 2021.
Entonces, teniendo en cuenta que esta acción constitucional se presentó el 10 de septiembre de 2021, se advierte que pasaron más de 14 meses entre la ejecutoria de la providencia censurada y la radicación de este mecanismo de amparo, lo que significa que no se supera esta exigencia por haber trascurrido un término superior al plazo indicado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. 45.
En la mencionada decisión, se resolvió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que el término de seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 46.
Por otro lado, no se evidencia que la parte actora se encuentre en alguna de las circunstancias jurisprudencialmente establecidas por la Corte Constitucional10 para flexibilizar la exigencia de la inmediatez, es decir: (i) no existe un motivo válido para su inactividad; (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; y (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. 8 El Acuerdo N.º PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 estableció que la suspensión de términos terminaría el 1º de julio de 2020. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 2012-02201-01, actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Ver, entre otras, las sentencias: T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47. En igual sentido, tampoco se advierte que la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la pandemia, relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19, la cual sirvió como fundamento para que el Consejo Superior de la Judicatura suspendiera los términos judiciales y decretara medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia sirva como justificación para la presentación extemporánea de la demanda, toda vez que, dicha situación no se hizo extensiva a las acciones de tutela, por lo que, en todo caso, de haberse alegado tampoco constituiría una razón válida alegar tal circunstancia. 48.
Aunado a ello, se tiene que el entonces presidente de la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante aviso del 29 de abril de 2020, informó sobre la utilización de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en el mecanismo de amparo, lo que demuestra que la tutela podía enviarse por medios electrónicos, como en efecto se hizo, lo que no implicaba un desplazamiento en cualquier parte del territorio nacional. 49.
En atención a la tesis expuesta y luego de revisar el libelo introductorio y el de impugnación, no se encontró que la parte actora manifestara algún argumento que encuadrara dentro de las causales de justificación establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-265 de 2015 y cuya posición, se reitera, es acogida por esta Sección como criterio auxiliar que permita superar la exigencia adjetiva de procedibilidad relativa a la inmediatez. 50.
En efecto, no obra prueba alguna en el expediente que justifique la omisión en la presentación de la acción de tutela dentro del término de los 6 meses o algún hecho o manifestación que permita demostrar que los tutelantes estaban imposibilitados para ejercer de manera oportuna este mecanismo de amparo constitucional. 51. Así las cosas, si bien la parte accionante indicó que solo hasta el 13 de marzo de 2021, se tuvo la posibilidad de acceder al expediente “(…) para poder consultarlo y obtener las piezas procesales necesarias para el análisis del caso (pruebas en las que se basó la sentencia de segunda instancia – declaraciones de los agentes de policía y testigos, como la providencia original debidamente suscrita por los Consejeros de Estado”, ello no constituye una situación que permita flexibilizar este presupuesto, dado que no encuadra en ninguna de las circunstancias jurisprudencialmente establecidas para estudiar el caso luego de transcurrido el término razonable para presentar la tutela. 52.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el hecho generador de la presunta vulneración es la decisión del 5 de marzo de 2020, la cual se tuvo por notificada el 1º de julio de 2020, fecha en que se reanudaron los términos judiciales, conforme a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
En ese orden de ideas, al no encajar esa coyuntura en las categorías delimitadas por la jurisprudencia de esta Corporación y del máximo órgano en materia constitucional, la cual es clara y pacífica en establecer que, para flexibilizar el término de los 6 meses, debe mediar una justificación razonable en la tardanza en emprender el ejercicio de la acción de tutela, sin que el hecho de no tener acceso inmediato al expediente constituya un motivo suficiente para ello; máxime cuando en el edicto que se fijó en la página web del Consejo de Estado se anotó el enlace en el que podía ser consultada la sentencia. 54.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, dicha postura desconocería el alcance jurídico y la finalidad que el constituyente le otorgó a este mecanismo de amparo, el cual se caracteriza por ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo. 2.7. Conclusión 55. Por todo lo anterior, la Sala observa que transcurrieron más de 14 meses, entre la ejecutoria de la providencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la interposición de esta tutela, sin que se expresara por la parte actora un hecho que justificara la tardanza, que permitiera la flexibilización del requisito de la inmediatez. 56.
Así las cosas, de acuerdo con los hechos relatados y el material probatorio obrante en el expediente, se comprobó que los tutelantes dejaron pasar el tiempo permitido para acudir ante el juez constitucional en procura de la protección de sus derechos fundamentales. 57. Por todo lo anterior, esta Sección de la Corporación advierte que el asunto sub judice no cumple con el requisito adjetivo de inmediatez, lo que no permite abordar el presupuesto de subsidiariedad ni el fondo del asunto planteado.
En ese contexto, esta Sala de decisión confirmará la decisión de la Subsección A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la improcedencia del mecanismo de amparo, con fundamento en las consideraciones de esta providencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de enero de 2022 a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por los señores Osman Radicado: 11001-03-15-000-2021-06140-01 Demandantes: Osman Jimmy Hernández Biojó y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jimmy Hernández Biojó, Belarmina Biojó Rivas, Manuel Hernández Churta y Jennifer Tatiana Cortés, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Bairon Andrés y Jina Marcela Hernández Cortés contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no superar el presupuesto de la inmediatez.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.