Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-2315-000-2022-00555-01 Accionante: SERGIO GIOVANNY ÁLZATE GONZÁLEZ Accionado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y OTRO Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando lo alegado se fundamenta en presuntas irregularidades en el marco de un proceso electoral y no se ha interpuesto el medio de control de nulidad electoral.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2022 por la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Sergio Giovanny Álzate González promovió acción de tutela en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, con el fin de que se amparen los derechos “al debido proceso administrativo electoral, derecho al voto, a participar políticamente, a Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elegir y ser elegido, y a la igualdad” y, para ello, formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1.
Declarar probada la vulneración y amenaza de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo electoral, derecho al voto, a participar políticamente, a elegir y ser elegido, y a la igualdad. 2. Ordenar a la parte demandada a implementar medidas de protección y cese de la amenaza a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo electoral, derecho al voto, a participar políticamente, a elegir y ser elegido, y a la igualdad. 3.
Ordenar a la parte demandada implementar una auditoría integral al código fuente, a los procesos y a los procedimientos del software de escrutinio regional, al software de selección de jurados de votación, al sistema Infovotantes, al sistema software de escrutinio nacional, al sistema de ICR E14. 4. Ordenar a la parte demandada implementar las demás medidas que aseguren las garantías electorales, la transparencia y la solidez de las elecciones para Congreso, Presidente y Vicepresidente de la República 2022 para tener una efectiva seguridad de la información (la confidencialidad, integridad, disponibilidad y autenticidad), una seguridad jurídica, la voluntad popular, la buena fe, la fe pública, la institucionalidad, la certeza electoral, la oportunidad y la transparencia de los resultados electorales en la contienda presidencial en sus dos vueltas […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que el 13 de marzo de 2022 se llevaron a cabo las elecciones para el Congreso de la República, a las cuales aspiró como candidato al Senado por el partido Colombia Justa Libres. Explicó que, una vez celebradas las elecciones, el Registrador Alexander Vega “manifestó ante RCN que hubo una diferencia de datos entre preconteo y escrutinio, en la cual aparecen nuevos votantes por más de 1 millón de votos”2. 1 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 2 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que tales variaciones fueron las siguientes3: “[…] – En el sistema de PRECONTEO de la Registraduría se reportaron 17.692.866 votantes. - En el sistema de escrutinio reportado por el SOFTWARE DE ESCRUTINIO DE DISPROEL, en el ARCHIVO MMV O E24 DEPARTAMENTAL final, se reportan 18.190.303 votantes. - Significa una diferencia inexplicable de VOTANTES TOTALES NUEVOS DE 497.437. - Se evidencia una diferencia de VOTOS VÁLIDOS DE 641.207 en el escrutinio con respecto al dato inicialmente expuesto del preconteo. - Se evidencia una MODIFICACIÓN DEL UMBRAL, DE LA CIFRA REPARTIDORA Y DEL COCIENTE ELECTORAL debido a la cifra votantes TOTALES nuevos como la cifra de votos VÁLIDOS nueva, evidenciada entre el preconteo y el escrutinio. - Se evidencia que el 82% DE LOS VOTOS VÁLIDOS NUEVOS (528.055 votos) que aparecen en el escrutinio se contabilizaron en FAVOR DEL PACTO HISTÓRICO. - Se evidencia que al confrontar los datos del SOFTWARE DE PRECONTEO con el SOFTWARE DE ESCRUTINIO existe un patrón marcado en el cual sustancialmente se le RESTAN 163.218 VOTOS A LOS PARTIDOS PEQUEÑOS (incluido mi Partido Colombia Justa Libres) y se INCREMENTAN injustificadamente 660.655 votos VÁLIDOS a los partidos GRANDES, votos que se contabilizan de los votantes TOTALES nuevos que aparecen en el escrutinio después del preconteo y de los votos VÁLIDOS que DISMINUYEN injustificadamente a los partidos PEQUEÑOS. - El PATRÓN DE MODIFICACIÓN de los softwares comparados, en términos generales, es de un 8-2, es decir, por cada 10 votos adicionales injustificadamente, 2 votos se restan injustificadamente a partidos y a candidatos individualmente identificados, y se conservan los injustificados incrementos efectivos de 8 votos. - Se resalta que a los partidos pequeños y a los candidatos más débiles se les resta injustificadamente más votos en proporción que a los partidos más grandes y que a los candidatos individuales más fuertes […]”.
Sostuvo que “se ha evidenciado una falta de cumplimiento a estándares internacionales de seguridad informática en los soportes y medidas del sistema de seguridad, ya que la medida internacional establecida para los eventos electorales de la magnitud del que estamos atendiendo es de TIER 5 y TLS 1.3., en tanto que los soportes y medidas aplicados a los 3 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistemas informáticos provistos por DISPROEL y el adquirido a INDRA tienen TIER 3 y TLS 1.0 y 1.1., según el informe de la OEA entregado al registrador y comunicado en la acción popular del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que fue reconocido por el registrador nacional en audiencia del pacto de cumplimiento”4.
Indicó que “la falta de seguridad informática permitió la penetración espuria al sistema de escrutinio, mediante un acceso en tiempo real en simultaneo al escrutinio, al cual no tuvieron acceso privilegiado los demás partidos políticos”5. Señaló que de la “consulta al sistema de seguimiento web al escrutinio nacional que opera el software de consolidado nacional provisto por INDRA a la organización electoral, se evidencia que existe una afectación electoral a todos los partidos por errores aritméticos entre la información que contienen los E14 y lo que tiene la Registraduría en el sistema de escrutinio”6.
Agregó que7: “[…] 5.1.1. Hay 1.088 reclamaciones electorales por error aritmético. 5.1.2. Hay 71.164 mesas electorales de las 112.900 mesas totales de Senado que son objeto de reclamación electoral por error aritmético. 5.1.3. El 63.3% DE LAS MESAS DE SENADO están solicitadas en RECLAMACIÓN POR ERROR ARITMÉTICO. 5.1.4. Las alteraciones de datos de los sistemas afectan de manera sistemática, continuada, generalizada y con alto impacto, a todos los partidos y candidatos del país. 4 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 5 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 6 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 7 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.5. Las 1.088 reclamaciones electorales realizadas por todos los candidatos y partidos reclamantes identificaron el impacto de las alteraciones del sistema y la forma en que dicha alteración de resultados afectó sus candidaturas individuales, así como la forma en que a los partidos los afectó en términos generales también […]”.
Aseguró que el 3 de mayo, “el Ministerio de Hacienda destinó los recursos para la auditoría internacional a los software de escrutinio. // La dilación de la Registraduría para contratar la auditoría internacional impidió que se celebrara dicha contratación”8. Manifestó que “los derechos políticos de los ciudadanos, de los candidatos y la democracia en general, están en riesgo por la potencial manipulación de los sistemas, así lo han expresado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de acción popular que cursa contra el Registrador Alexander Vega, en la cual los candidatos presidenciales Íngrid Betancourt, Jhon Milton Rodríguez y Enrique Gómez, así como el expresidente Andrés Pastrana Arango y el presidente del Senado de la República Juan Diego Gómez, estiman que no hay garantías electorales, están en riesgo de ser alteradas ya que están los mismos sistemas informáticos y no se han realizado auditorías externas que garanticen la confianza, la buena fe, la fe pública, la voluntad popular, la verdad electoral, la democracia y fortaleza institucional”9.
Afirmó que “se presentaron 34 reclamaciones electorales ante el Consejo Nacional Electoral contra el Pacto Histórico por haber obtenido un aumento injustificado de 107.500 votos en 5.910 mesas en favor del Pacto Histórico para el Senado de la República. Este aumento no tiene ningún soporte jurídico en documentos electorales, los cuales fueron agregados injustificadamente en el software de escrutinio departamental 8 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 9 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E24 de la empresa DISPROEL, los cuales reportan inconsistencias graves entre E14 claveros, E14 delegados y el E24 departamental”10. Acotó que también se presentaron reclamaciones electorales contra el Partido Liberal Colombiano. Anotó que “existe un alto riesgo de alteración de los resultados de presidencia por los resultados fraudulentos comprobados en las elecciones de congreso celebradas el 13 de marzo de 2022”11.
Sustentó que, en este caso, “el perjuicio que causa la alteración del software de escrutinios generales y nacional, es irremediable por cuanto existe un calendario electoral definido, y para dicha elección existen vulnerabilidades que pueden surgir por la falta de un software propio de escrutinio y el software utilizado no garantiza la confiabilidad, la certeza, la veracidad, la exactitud de los resultados, se incumplen los altos índices de seguridad exigidos para un proceso electoral de carácter nacional que determina los destinos de todo un país y el futuro incierto de la democracia, lo que impedirá́ conocer la voluntad popular y la verdad electoral, con lo cual es inminente la amenaza y la vulneración de los derechos fundamentales a elegir, ser elegido, al voto y a la igualdad, no podrán ser reparados, y debido a que no existe otro mecanismo que actualmente pueda obligar a la Registraduría Nacional del Estado Civil a preservar el material electoral e implementar la medidas de seguridad electrónica, y de personal idóneo e independiente como jurados de votación que garanticen la transparencia e inalterabilidad de las elecciones”12. 10 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 11 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 12 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que el derecho a elegir y ser elegido “está amenazado y en riesgo inminente de ser vulnerado debido a la falta de garantías de un software propio de escrutinio que tenga medidas de seguridad suficientes; por falta de jurados de votación que garanticen la imparcialidad”13.
Igualmente en relación con los demás derechos invocados reiteró el citado argumento.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 25 de mayo de 202214, la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la tutela y dispuso notificar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, así como vincular a la empresa Indra Sistemas S.A. y la Unión Temporal Distribución Procesos Electorales – DISPROEL15. 3.2.
El apoderado de la Unión Temporal Distribución Procesos Electorales 2021 – UT DISROPEL- rindió informe vía correo electrónico16, en el que indicó que la tutela era improcedente por las siguientes razones: Alegó la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que, según el numeral primero del acápite de hechos, el accionante interpuso acción de tutela en calidad de candidato al Senado de la República por el partido Colombia Justa Libres, “pero en ninguno de los apartes del escrito de tutela y tampoco en las pruebas aportadas, se evidencia cómo las supuestas inexactitudes de la información que arrojaron los diferentes 13 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 15 Esta orden se cumplió el 25 de mayo de 2022.
Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 16 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co software afectaron negativamente su situación de candidato y cómo determinaron su no elección de congresista”.
Sobre este punto, agregó que “en el capítulo de pretensiones y en la solicitud de medida cautelar, el accionante también pretende incidir en la elección presidencial que se celebrará el próximo 29 de mayo, solicitando una serie de medidas abstractas que ni siquiera describe ni identifica, donde el señor Alzate González no es candidato y por tanto no puede sufrir afectación alguna, máxime que no hay prueba alguna en la demanda de tutela que demuestre la existencia o amenaza de supuesto fraude o de circunstancias que amenacen o vulneren sus derechos en el marco de las próximas elecciones, ya que todo el cuestionamiento que hace en el líbelo es en relación con las inexactitudes en las pasadas elecciones al Congreso de la República”.
De otro lado, expuso que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante “dispone de toda la gama de medios de control establecidos en el título III del CPACA, artículos 135 y siguientes de dicha codificación, y en especial el de nulidad electoral para controvertir un acto de declaratoria electoral, para hacer valer sus derechos como candidato no electo, y sobre todo, demostrar la veracidad del supuesto fraude para resarcir sus derechos de forma integral, en los que también proceden medidas cautelares”. 3.3.
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil17 rindió informe vía correo electrónico, en el que señaló que la tutela es improcedente por cuanto la entidad garantizó la participación de la ciudadanía en la jornada electoral del Congreso de la República y ha adoptado acciones de mejora para las elecciones de Presidente. 17 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que “como garantía a los ciudadanos, partidos políticos y candidatos en general, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha dado a conocer a los diferentes actores a través de la Procuraduría General de la Nación como también en el escenario de la acción popular interpuesta por el abogado Germán Calderón España, las estrategias de mejoramiento al proceso electoral tendientes en implementar controles adicionales de los que tiene conocimiento el señor accionante en tanto ha participado en las audiencias de la referida acción popular// (…) De acuerdo con lo anterior, resulta necesario recomendar a la Oficina Jurídica solicitar al despacho judicial la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con los requisitos enunciados de subsidiariedad”. 3.4.
La Profesional Universitaria adscrita a la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral envió informe vía correo electrónico18 en el que expuso que, de los hechos narrados por el accionante, se desprende “que la presunta amenaza a los derechos fundamentales que se buscan garantizar con la presente tutela, tienen su origen en la falta de garantías electorales, para realizar el escrutinios en las elecciones presidenciales del 29 de mayo de 2022, en virtud, a que se utilizaran los mismos sistemas informáticos previstos en las elecciones legislativas, aunado a la omisión en contratar una auditoria interna”.
Bajo dicho contexto, resaltó que “los sistemas informáticos para las elecciones presidenciales del 29 de mayo de 2022, son los dispuestos por la Unión Temporal DISPROEL, cuyo contrato está supervisado por la Registraduría General de la Nación (sic) // Así mismo, la Registraduría Nacional del Servicio Civil (sic), tiene una auditoría externa con el contratista Javh Mc Gregor, contrato nro. 088 de 2021”. 18 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, alegó que no tiene legitimación en las causa por pasiva dado que no le corresponde al Consejo Nacional Electoral cumplir con las pretensiones que el accionante formula. 3.5.
Por auto del 7 de junio de 202219, la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “[…]
PRIMERO: No acceder a la solicitud de acumulación el (sic) expediente de tutela con radicado nro. 19001 2333 000 2022 00135 00, en la tutela interpuesta por la señora Adiela López Yacumal en contra del Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con las razones previamente expuestas […]”. 3.6.
En proveído de la misma fecha, la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso20: “[…]
PRIMERO. No acceder a la solicitud de acumulación el (sic) expediente de tutela con radicado nro. 19001 23 33 000 2022 00139 00, en la tutela interpuesta por la señora Emma Carlina Montilla en contra del Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con las razones previamente expuestas […]”.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de junio de 2022, dispuso lo siguiente21: “[…]
PRIMERO: Declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Sergio Giovanny Alzate González (…), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. [Negrillas en la providencia] 19 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 20 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 21 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para dilucidar el asunto consideró que22: “[…] Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en los hechos y pruebas puestos de presente en el expediente de la referencia, así como las consideraciones previamente expuestas, si ampara los derechos fundamentales del actor al sufragio, a elegir y ser elegido en condiciones de igualdad y transparencia para todos los colombianos, presuntamente vulnerados por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.
Frente al particular, es pertinente señalar que en la relación fáctica expuesta por el actor se ponen en conocimiento una serie de manifestaciones relacionadas con irregularidades tanto en el preconteo de votos como en los datos arrojados por los distintos softwares empleados en los escrutinios, así como de un presunto fraude consistente en alteraciones de los resultados en favor de ciertos candidatos, partidos políticos y coaliciones electorales como la del Pacto Histórico, sin embargo, únicamente es posible advertir la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a partir del hecho que el partido Colombia Justa Libre, colectividad que avaló al accionante para presentarse como candidato al Senado de la República, fuera víctima de las presuntas irregularidades antes mencionadas al serle restados los votos obtenidos.
En relación con lo anterior, no se tiene prueba alguna, fuera de los informes obtenidos en las descargas que se hacen parte de los archivos dispuestos por la misma Registraduría Nacional del Estado Civil, de que el accionante hubiese presentado alguna reclamación de conformidad con lo previsto en el Código Electoral, como lo prevé la norma en las causales de los artículos 122 y 192 del mencionado estatuto, y las pruebas que obran en el expediente relativas a las reclamaciones son las efectuadas por los diferentes partidos políticos, sin que se observen reclamaciones del partido Colombia Justa Libres.
Fuera de la manifestación presentada en el hecho doce, relativo a que la Fiscalía General de la Nación abrió indagación preliminar formal contra el registrador por las alteraciones en los resultados electorales del trece (13) de marzo de dos mil veintidós (2022) y por la doble votación de los jurados, no obra prueba relacionada con alguna denuncia radicada por el accionante frente a las presuntas alteraciones de las que tiene conocimiento y que podrían encuadrar en el delito de favorecimiento de voto fraudulento, tipificado en el artículo 392 del Código Penal. 22 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo este escenario, la acción de tutela procedería para evitar un perjuicio irremediable ante la amenaza o vulneración del derecho a elegir y ser elegido, pero dicha protección se centra en lograr que el ejercicio de tal derecho no se vea afectado o perturbado, toda vez que el ordenamiento legal contempla un calendario definido para llevar a cabo dicho proceso, y en atención a lo sostenido por la Corte Constitucional frente al derecho a ser elegido: «(…) la protección busca permitir la participación del candidato que cumpla los requisitos señalados por la ley para postularse y que, en caso de llegar a ser elegido, se le permita cumplir el período para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma ha sido declarada nula o el mandato sea revocado en los términos de la Constitución».
Pronunciamiento que está a la par de lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo relativo a que una vez el candidato llega a ser elegido, debe permitírsele cumplir el periodo para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma haya sido declarada nula o el mandato sea revocado en los términos de la Constitución. En ese orden de ideas, como quiera que en las pasadas elecciones del trece (13) de marzo de dos mil veintidós (2022), al accionante no le fue impedida su postulación como candidato al Senado de la República por el partido Colombia Justa Libre, y tal sentido, en los términos del artículo 40 de la Constitución Política pudo hacer parte en las elecciones, ser parte de agrupaciones políticas y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, en correlación con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin que exista prueba de que hubiese sido obstaculizada su inscripción o que le fuera negada la posibilidad de agotar la reclamación ante las comisiones escrutadoras las inconsistencias que señala en su demanda.
Así las cosas, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues como se señaló anteriormente, la protección del derecho a ser elegido busca permitir la participación del candidato que cumpla los requisitos señalados por la ley para postularse y que, en caso de llegar a ser elegido, se le permita cumplir el período para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma ha sido declarada nula o el mandato sea revocado en los términos de la Constitución, de manera que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, cuando la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, lo procedente no es la tutela, teniendo en cuenta que mediante la acción de nulidad electoral se puede atacar el acto definitivo de elección, siendo este el medio idóneo para tal fin.
Finalmente se advierte, en virtud del artículo 2° de la Ley 472 de 1998 «por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo», son este tipo de acciones, los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, que tal parece es el interés buscado con la actuación de la referencia, y en el caso de las acciones populares, estas se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y sobre el particular, como lo resalta el actor, en este Tribunal cursa una acción popular en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil interpuesta por el abogado Germán Calderón España, dentro del radicado 25000234100020220043700 en la que puede coadyuvar […]”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente23: En el escrito de impugnación, el actor adjuntó ocho imágenes, en las que se observa la primera página de un documento. En cada una de las imágenes se lee “asunto”, “solicitante” y “departamento”.
Todos los asuntos están titulados como “reclamación electoral” y en todas las fotografías figura como solicitante el señor Sergio Giovanny Álzate González; lo que se diferencia entre cada una, es el nombre del departamento. Adicionalmente, en las imágenes obra el sello de recibido el 25 de abril de 2022 por el Consejo Nacional Electoral.
De otro lado, la parte actora agregó24: “[…] Considera el despacho que la causa de la improcedencia es la falta de prueba de las acciones penales y reclamaciones ante el CNE, dichas pruebas fueron aportadas al proceso junto con la carta del Presidente del Senado, al mismo tiempo fueron aportadas las constancias de las reclamaciones electorales interpuestas ante el CNE, y se adjuntaron pantallazos del sistema de seguimiento al escrutinio nacional de las elecciones al congreso de la República celebrados el día 13 de marzo, en las cuales se evidencia que existen 1.100 reclamaciones interpuestas contra más de 70.000 mesas 23 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 24 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electorales por inconsistencias entre la información de los E14 y la información del sistema de escrutinio. (…) Con la presente impugnación adjunto de nuevo la carta del Presidente del Senado de la República, en la cual estaba anexa la denuncia penal que también adjunto por separado.
Es de resaltar que no existe ningún mecanismo transitorio que permita revisar el software de escrutinios, ya que dichas irregularidades del sistema no hacen parte de ninguna de las causales de reclamación, sino que las inconsistencias en documentos electorales permiten evidenciar que hubo irregularidades sustanciales en la programación de los sistemas y por eso urge proteger los derechos fundamentales mediante la revisión profunda de los sistemas de información, escrutinio y seguimiento electoral.
Las vías penales y disciplinarias adelantadas no proveen suficiente garantía para ser tenidas como mecanismos efectivos que puedan realizar una auditoría profunda al sistema de escrutinio. Por lo anterior, le solicito a su despacho revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar aprobar la tutela imprecada declarando su procedencia y las pretensiones de la misma […]”.
Por auto del 15 de junio de 2022 se concedió la impugnación25 y fue asignada por acta de reparto de la misma fecha26.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199127, en concordancia con el numeral 5 del artículo 25 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 00. 26 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro.. 25000 2315 000 2022 00555 00. 27 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201528, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202129, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201930 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones.
6.2. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 7 de junio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que en el expediente no estaba acreditado que el actor hubiese hecho reclamación alguna, de conformidad con las causales previstas por el artículo 192 del Código Electoral; también advirtió que como en este caso la inconformidad del accionante se presentó con posterioridad a la elección, no era procedente la tutela, sino el medio de control de nulidad electoral y, por último, puso de presente que, en dicho tribunal, cursa una acción popular en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil por circunstancias similares a las expuestas en el escrito de amparo.
A su turno, la parte actora impugnó la precitada decisión y para ello alegó que, con el escrito de tutela, fueron allegadas las reclamaciones formuladas ante el Consejo Nacional Electoral por lo ocurrido en las elecciones legislativas del 13 de marzo de 2022, y agregó que no existe ningún mecanismo transitorio que “permita revisar el software de escrutinios, ya que dichas irregularidades del sistema no hacen parte de siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 28 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 29 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 30 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguna de las causales de reclamación, sino que las inconsistencias en documentos electorales permiten evidenciar que hubo irregularidades sustanciales en la programación de los sistemas y por eso urge proteger los derechos fundamentales mediante la revisión profunda de los sistemas de información, escrutinio y seguimiento electoral”31.
La Sala, para resolver las inconformidades del extremo recurrente, estima pertinente recordar que lo pretendido por la parte actora es que se protejan los derechos fundamentales al “debido proceso administrativo electoral, derecho al voto, a participar políticamente, a elegir y ser elegido, y a la igualdad”32 y que, en consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas a efectuar una auditoría integral del software de escrutinio, tal como lo precisó en el escrito de impugnación, para garantizar la transparencia de las elecciones legislativas, así como las de Presidente y Vicepresidente.
Bajo dicho contexto, en relación con las elecciones legislativas celebradas el 13 de marzo de 2022, la Sala estima que: i) De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales, lo que significa que este mecanismo solo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 31 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 32 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo atinente al perjuicio, la jurisprudencia constitucional ha explicado que, para que éste sea irremediable, debe cumplir con las características de inminente, grave y urgente, y la medidas a adoptar impostergables33: “[…] En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo.
Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos este consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona.
En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos […]”. ii) En el caso concreto, se tiene que las elecciones legislativas se celebraron el 13 de marzo de 2022 y la tutela fue presentada de manera posterior, esto es, el 20 de mayo de 202234; además, el actor fundamentó la vulneración de los derechos invocados en la variación de los resultados entre el preconteo y el escrutinio. iii) En este punto, es importante destacar que el accionante afirmó en el primer hecho de la acción de tutela que en las referidas elecciones legislativas aspiró “como candidato al senado de la República con el número 90 del partido Colombia Justa Libres”35. 33 Corte Constitucional.
Sentencia T – 471 del 19 de julio de 2017. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 34 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 35 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01.
Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En ese sentido, la acción de tutela deviene improcedente, toda vez que el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad electoral para controvertir la legalidad del acto de elección de los Senadores con fundamento en las inconformidades expuestas en el escrito de tutela; lo anterior, de acuerdo con lo establecido por el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; e, incluso, en el transcurso del proceso el accionante podría solicitar medidas cautelares. v) Además, esta tutela se presentó con posterioridad a la celebración de las elecciones legislativas y, en esa medida, la parte actora debió controvertir las irregularidades que manifiesta ocurrieron en dichos comicios a través del medio de control de nulidad electoral; al efecto, esta Sala ha dicho36: “[…] Para la Sala es claro que el recurso de amparo no es el medio idóneo para la protección de los derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido reclamados por el actor, habida cuenta que, en su oportunidad legal, el accionante debió haber acudido a las reclamaciones en sede administrativa (ante las comisiones escrutadoras) y, especialmente, habría podido presentar una demanda de nulidad electoral por las presuntas irregularidades que cometieron las entidades accionadas en desarrollo del procedimiento de escrutinio de las elecciones realizadas en la ciudad de Cartagena de Indias y, específicamente, en la elección de concejales de dicho Distrito […]”. vi) Ahora bien, se observa que el actor sustentó la existencia de un perjuicio irremediable en lo siguiente37: “[…] El perjuicio que causa la alteración del software de escrutinios generales y nacional, es irremediable por cuanto existe un calendario electoral definido, y para dicha elección existen vulnerabilidades que pueden surgir por la falta de un software propio de escrutinio y el software utilizado no garantiza la confiabilidad, la certeza, la veracidad, la exactitud de los resultados, se incumplen 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de febrero de 2020. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 13001 2333 000 2019 00505 01 (AC). 37 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los altos índices de seguridad exigidos para un proceso electoral de carácter nacional que determina los destinos de todo un país y el futuro incierto de la democracia, lo que impedirá́ conocerla voluntad popular y la verdad electoral, con lo cual es inminente la amenaza y la vulneración de los derechos fundamentales a elegir, ser elegido, al voto y a la igualdad, no podrán ser reparados, y debido a que no existe otro mecanismo que actualmente pueda obligar a la Registraduría Nacional del Estado Civil a preservar el material electoral e implementar las medidas de seguridad electrónica, y de personal idóneo e independiente como jurados de votación que garanticen la transparencia e inalterabilidad de las elecciones […]”. vii) Sin embargo, la parte actora no demostró que el aludido perjuicio tenga las características de inminente, urgente, grave y que las medidas a adoptar fueran impostergables; más cuando el perjuicio se sustentó en la alegada alteración del software de escrutinios respecto de unas elecciones que, para la fecha de presentación de la tutela, ya habían ocurrido, de modo que, como se dijo, las inconsistencias afirmadas por el actor debían ventilarse a través del medio de control de nulidad electoral.
De otro lado, en lo concerniente a las elecciones de Presidente y Vicepresidente, lo primero que advierte la Sala es que el actor radicó la acción de tutela38 antes de que se llevara a cabo la primera vuelta presidencial y la pretensión de una auditoría integral del software de escrutinio para los comicios presidenciales la fundamentó en las alegadas irregularidades que afirma se presentaron en las elecciones legislativas del mes marzo.
Al efecto, en el escrito de tutela se limitó a señalar que “existe un alto riesgo de alteración de los resultados de presidencia por los resultados fraudulentos comprobados en las elecciones de congreso celebradas el 13 de marzo de 2022”39. En esa medida, si el actor considera que hubo alguna irregularidad en el proceso de elección de Presidente y Vicepresidente, deberá exponerla en el marco del proceso de nulidad electoral, puesto que se trata del 38 La tutela fue radicada el 20 de mayo de 2022.
Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. 39 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2315 000 2022 00555 01. Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo idóneo para controvertir la legalidad del acto de elección de las citadas autoridades, a lo que cabe reiterar, que no está acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por las razones señaladas, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2022 por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente el amparo, dado que, como quedó visto, no se cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2022 por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Radicación: 25000 2315 000 2022 00555 01 Accionante: Sergio Giovanny Álzate González 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.