CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL CONSULTORIA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. -CONSERBA TESIS: SE REVOCA EL AUTO RECURRIDO.
NO ES CIERTO QUE LOS ACTOS DEMANDADOS FUERAN EXPEDIDOS CON FUNDAMENTO EN UNA NORMA INEXEQUIBLE QUE SE ENCONTRARA POR FUERA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO AL MOMENTO DE SU EXPEDICIÓN. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN1, contra el auto de 14 de agosto de 2025, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA2, que decretó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190-265-530-1482 de 23 de octubre de 2024 y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, expedidas por la recurrente. 1 En adelante, la DIAN. 2 En adelante, el TRIBUNAL. 2 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I-.
ANTECEDENTES I.1.- La SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL CONSULTORIA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. -CONSERBA, a través de apoderado, promovió demanda ante el Tribunal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 190- 265-530-1482 de 23 de octubre de 2024, “por medio de la cual se impone una sanción”; y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración en aduanas”, expedidas por la DIAN.
II.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora, en un acápite de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190-265-530- 1482 de 23 de octubre de 2024 y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, por trasgredir lo previsto en los artículos 29 de la Constitución Política, en especial los principios de tipicidad y de legalidad del procedimiento administrativo sancionatorio. 3 En adelante CPACA. 3 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la medida cautelar era necesaria para prevenir un perjuicio irremediable, toda vez que la ejecución de los actos demandados ponía en riesgo la continuidad de las operaciones de la compañía. Señaló que el impacto económico de los actos demandados se estimaba en pérdidas por la suma de $124.284.872.668, puesto que la falta de autorización para ser una sociedad de comercialización internacional conllevaría la terminación de contratos laborales y la cesación de sus operaciones.
Afirmó que el propósito de la medida era garantizar que pudiera seguir operando mientras se adelantaba el procedimiento judicial, que resolviera sobre la nulidad de los actos acusados. Indicó que la solicitud se fundamentaba en la atipicidad de la conducta infraccionaría, toda vez que la DIAN lo sancionó por la expedición de certificados al proveedor por compras que fueron inexistentes, cuando en realidad estas sí existieron, pero fueron realizadas bajo un contrato de mandato, lo que implica una forma válida de adquisición de mercancías para efectos de exportación. Adujo que el hecho de que la DIAN estime que la forma de transacción no era procedente, no implicaba la existencia de la 4 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infracción alegada, por cuanto ello no es lo que determina la tipificación de la infracción, pues el objeto de la conducta y el beneficio de la operación no se veían afectados.
III-.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante auto de 14 de agosto de 2025, decretó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190- 265-530-1482 de 23 de octubre de 2024 y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, expedidas por la DIAN, por los siguientes motivos: Señaló que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-441 de 9 de diciembre de 20214, declaró la inexequibilidad del Decreto 1165 de 2 de julio de 20195, por considerar que trasgredía los artículos 150, numeral 19, y 189, numeral 25, de la Constitución Política.
Adujo que de la revisión del procedimiento administrativo objeto de estudio se advertía que la DIAN realizó el requerimiento de información de 7 de mayo de 2024, con fundamento en el Decreto 1165 de 2019, fecha para la cual dicha norma se encontraba fuera del ordenamiento jurídico por haber sido declarada inexequible. 4 Corte Constitucional, sentencia C-441 de 9 de diciembre de 2021, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 5 “Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”. 5 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que comoquiera que los actos demandados se fundaban en una disposición declarada inexequible, se advertía una incompatibilidad entre la norma que se debía aplicar y las disposiciones constitucionales, por lo que era dable suspender los efectos de los actos administrativos aquí acusados.
Explicó que en caso de no decretar la medida se causaría una grave afectación a las finanzas de la actora, toda vez que al cancelar la autorización para operar como sociedad comercializadora internacional no podría ejecutar su objeto social. IV-.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO IV.1.- La DIAN interpuso recurso de apelación contra el auto de 14 de agosto de 2025, con el propósito de que se revoque el proveído recurrido, toda vez que, a su juicio, debe denegarse la medida cautelar solicitada. Señaló que no era cierto que los actos demandados hubieran sido expedidos con fundamento en una norma que no estaba vigente, toda vez que dentro del procedimiento sancionatorio se aclaró que el numeral 1.4 del artículo 643 del Decreto 1165 de 2019, se encontraba recogido en el numeral 1.3 del artículo 63 del Decreto Ley 920 de 6 de 6 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 20236, disposición que se encuentra en vigor y resultaba aplicable al caso concreto.
Afirmó que el requerimiento de información de 7 de mayo de 2024 correspondía a un acto de trámite que no afecta en nada la legalidad de los actos administrativos demandados. Insistió en que la medida cautelar no cumplía con el requisito de la “apariencia de buen derecho”, pues la sanción se fundamentó en el numeral 1.3 del artículo 63 del Decreto Ley 920 de 2023, disposición vigente al momento de la expedición de los actos demandados.
Explicó que la supuesta afectación a las finanzas de la actora no podía ser fundamento suficiente para la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. IV.2.- El Tribunal, mediante providencia de 25 de agosto de 2025, concedió la alzada. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 6 “Por medio del cual se expide el nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia aduanera, así como el procedimiento aplicable”. 7 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20217, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.
Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos 7 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 8 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».9 Esta Corporación10 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos11: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 9 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).12 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto 12 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 10 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 11 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). Caso concreto En el presente asunto, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190-265-530- 1482 de 23 de octubre de 2024, “por medio de la cual se impone 12 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una sanción”; y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración en aduanas”, por estimar que trasgredía el artículo 29 de la Constitución Política.
El Tribunal, por auto de 14 de agosto de 2025, decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados por considerar que fueron expedidos con fundamento en el Decreto 1165 de 2019, declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-441 de 2021. Inconforme con lo anterior, la DIAN estima que debe denegarse la medida cautelar solicitada por la parte actora habida cuenta que los actos administrativos demandados no se fundaron en el Decreto 1165 de 2019, sino en el Decreto Ley 920 de 2023, disposición que se encontraba vigente.
En ese orden, corresponde a la Sala determinar si había lugar o no a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190-265-530-1482 de 23 de octubre de 2024 y 190 201 259–00551 de 11 de abril de 2025, expedidas por la DIAN. Para ello, debe ponerse de presente que los hechos que dieron origen 13 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al procedimiento administrativo sancionatorio, que culminó con la expedición de las resoluciones demandadas, ocurrieron en el año 2022, momento en el que la demandante presuntamente incurrió en la infracción prevista en el artículo 643, numeral 1.4., del Decreto 1165 de 2019 (hoy artículo 63, numeral 1.3. del Decreto Ley 920 de 2023), por no realizar las compras relacionadas en varios certificados al proveedor, toda vez que de su revisión se desprendía la existencia de la prestación del servicio de intermediación a través de un mandato y no de una venta de mercancía. Sobre el régimen sancionatorio de aduanas y decomiso de mercancías contenido en el Decreto 1165 de 2019, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de estudio, la Sala advierte que el artículo 5°, numeral 4, de la Ley 1609 de 2013 que establecía que “las disposiciones que constituyan el Régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable deberá estar consagrado en los decretos que en desarrollo de la ley Marco expida el Gobierno Nacional”, fue declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 20 de junio de 2023 por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-441 de 202113, en la que consideró lo siguiente: 13 Corte Constitucional, sentencia C-441 de 9 de diciembre de 2021;
Expediente: D-14.255. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 14 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 184.
En virtud de lo anterior, la Corte concluye que el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1609 de 2013 debe ser declarado inexequible, toda vez que tal potestad regulatoria no está comprendida dentro de las facultades que le corresponde cumplir al Gobierno según lo previsto en los artículos 150.19 literal c) y 189 numeral 25, con sujeción a normas generales contenidas en leyes cuadro o marco y, consecuencialmente, la transferencia al Gobierno de una facultad abierta e indeterminada en materia sancionatoria aduanera, de decomiso de mercancías y de los procesos aplicables, desconoce los principios de legalidad, de tipicidad y de reserva de ley como imperativos constitucionales del debido proceso y del derecho administrativo sancionador. 185.
En consecuencia, lo que de entrada impone esta decisión es el retiro de dicha norma del ordenamiento jurídico y en la medida que el régimen sancionatorio, las reglas del decomiso y las reglas que regulan los procesos correspondientes han sido adoptados desde hace varios años mediante decretos de naturaleza administrativa y son los que se aplican en la actualidad por las autoridades administrativas correspondientes, la Sala encuentra que su expulsión inmediata puede causar traumatismo y generar riesgos para la preservación y respeto del régimen aduanero, pues se generaría un escenario de incertidumbre jurídica e impunidad frente a unas conductas que siendo nocivas para el orden jurídico se quedarán sin sanción por ausencia de regulación hasta tanto se expida por el legislador. 186.
No hay que olvidar que en su condición de juez constitucional, “la Corte debe asegurarse de que las consecuencias de las sentencias que dicte en desarrollo de sus funciones defiendan la supremacía e integridad del texto superior a través del tiempo. Para tal efecto, si bien el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de la Administración de Justicia) establece que, por regla general, las sentencias que la Corte dicte en desarrollo de su función de control abstracto de constitucionalidad rigen hacia el futuro (ex nunc), de manera excepcional permite que este Tribunal decida si la efectiva protección de la Constitución requiere que los efectos de las declaratorias de inexequibilidad que se dicten sean modulados, surtiéndose distintamente en el tiempo.
En estos últimos casos la Corte puede establecer que los efectos de sus sentencias sean diferidos a un futuro próximo y determinado o, en su defecto, ordenar que tales efectos se surtan retroactivamente (ex tunc o hacia el pasado).”14 187. Por esta razón, la Sala considera que la mejor alternativa, 14 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-510 de 2019, C-484 de 2020, entre otras. 15 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el presente caso, es modular los efectos de la sentencia y recurrir a una inconstitucionalidad diferida, –como lo ha hecho la Corte en oportunidades anteriores–,15 a fin de permitir que, en un plazo razonable determinado, el Congreso de la República, dentro de la libertad de configuración que le es propia, expida la ley que regule el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable, sin que la norma declarada inexequible pierda vigencia inmediatamente. 188.
Así, el actual régimen sancionatorio aduanero y del decomiso de mercancías en materia de aduanas, contenido en el Decreto 1165 de 2019, con las modificaciones incorporadas mediante el Decreto 360 de 2021, se mantendrá vigente hasta que, dentro del plazo perentorio que la Sala determine, se expida la ley correspondiente. 189.
La Corte procederá, entonces, en la parte resolutiva de esta sentencia a declarar la inexequibilidad con efectos diferidos del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1609 del 2013 hasta el 20 de junio de 2023. Si en ese lapso es expedida la ley que constituya el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable en estas materias, entonces, la inconstitucionalidad constatada carecerá de efecto por sustracción de materia.
Por el contrario, si el anterior plazo expira sin que el Congreso de la República actúe de conformidad con lo ordenado en esta providencia, la inconstitucionalidad declarada surtirá plenos efectos a partir del 21 de junio de 2023 […]”. Con ocasión de lo anterior, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 68 de la Ley 2277 de 13 de diciembre de 202216, expidió el Decreto Ley 290 de 2023, “Por medio del cual se expide el nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia aduanera, así como el procedimiento aplicable”, que en su 15 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-737 de 2001. 16 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones”. 16 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 154 estableció sobre los trámites de investigación iniciados por la autoridad aduanera frente a conductas u omisiones tipificadas como infracciones en las normas contenidas en el Decreto número 1165 de 2019, lo siguiente: “[…] Artículo 154.
Cuando una operación aduanera se haya iniciado en vigencia del Decreto número 1165 de 2019, o en otros decretos sobre la materia, o aquellos que los modifiquen, adicionen o sustituyan y en todo caso antes de la vigencia del presente decreto, el régimen de obligaciones, infracciones y sanciones aplicable será el establecido en las descripciones previstas en la norma vigente al momento de su inicio, sin perjuicio de la aplicación del principio de favorabilidad.
Los trámites de investigación iniciados por la autoridad aduanera frente a conductas u omisiones tipificadas como infracciones en las normas contenidas en el Decreto número 1165 de 2019 o en otros decretos sobre la materia, o en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan, continuarán hasta su culminación, siempre y cuando la conducta u omisión tipificada como infracción se mantenga tipificada como conducta sancionable en el presente decreto o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
La sanción aplicable atenderá el principio de favorabilidad previsto en el presente decreto. Los procesos administrativos aduaneros en curso se regirán por las normas vigentes al tiempo de su iniciación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
En consecuencia, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por la norma vigente cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, o comenzaron a surtirse las notificaciones.
Parágrafo. Las referencias y remisiones de las normas sustanciales aduaneras al Decreto número 1165 de 2019 en relación con los asuntos previstos en este decreto se entenderán 17 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hechas a las normas de este decreto […]”.
(Destacado de la Sala). Ahora, la Sala observa que el Decreto Ley 920 de 2023 también fue declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 20 de junio de 2026 por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-072 de 202517, que resolvió: “[…] SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE, por consecuencia, el Decreto Ley 920 de 2023, “Por medio del cual se expide el nuevo régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías en materia aduanera, así como el procedimiento aplicable”.
TERCERO. - Los efectos de las anteriores declaraciones de inexequibilidad quedan diferidos hasta el 20 de junio de 2026, lapso dentro del cual el Congreso de la República deberá, en ejercicio de sus competencias constitucionales y de la libertad de configuración que le son propias, expedir la ley que contenga el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el proceso administrativo aplicable […]”.
En el caso particular, la DIAN en la Resolución 190-265-530-1482 de 23 de octubre de 2024, sobre el asunto manifestó lo siguiente: “[…] Así pues que frente a la sentencia C441-21 de diciembre 7 de 2021 hay que hacer varias consideraciones, a saber: Lo decretado inexequible fue el numeral 4 del artículo 5 de la ley 1609 de 2019, en lo que tiene que ver la regulación del régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el proceso administrativo aplicable, solo los títulos 14, 15 y 16 del Decreto 1165 de 2019; es decir que, los demás artículos del decreto 1165 de 2019 no están cobijados por la inexequibilidad, esto es su parte sustantiva y mantienen su vigencia. 17 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 27 de febrero de 2025, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, expediente D-15.887. 18 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
La inexequibilidad decretada por la Corte Constitucional fue efectuada con un efecto diferido, no retroactivo, ni inmediato, y esto es así como lo manifiesta en el acápite transcrito, " para la preservación de los principios constitucionales, y generaría un escenario de incertidumbre jurídica e impunidad frente a unas conductas que son nocivas para el orden jurídico, las cuales podrían quedarse sin investigación y sanción por falta de regulación mientras se expide la ley que fije el régimen sancionatorio, el decomiso de mercancías en materia aduanera y el proceso administrativo aplicable." 3.
Efecto diferido hasta el 20 de junio de 2023, significa que ello que mantuvo su vigencia hasta esa fecha y no generó efectos retroactivos. Teniendo en cuenta lo anterior, en aplicación del principio de reserva legal es que se ha expedido el Decreto 920 de 2023 para que las regulaciones referidas al régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el proceso administrativo aplicable, fueran fijadas en una norma con rango de ley, en este caso un decreto ley.
Y con relación a la anterior normativa sobre estos temas, contenida en el decreto 1165 de 2019 conservó su vigencia y plena aplicación hasta el día 9 de junio de 2023, fecha de vigencia del decreto 920 de 2023 y anterior a la fecha límite indicada por la Corte Constitucional. Lo anterior quiere significar que, es válido como lo hace la autoridad aduanera aplicar en materia sancionatoria el decreto 1165 de 2019 a las conductas acaecidas bajo su vigencia, salvo que la nueva norma sea más favorable, por principio de tipicidad sin embargo en el caso sub júdice, la norma se mantiene en iguales condiciones en la nueva legislación, como lo observamos antes al transcribir el tipo infractor.
Queda entonces demostrado que el GIT de Fiscalización Aduanera y este Despacho, han dado cumplimiento a los principios de reserva de ley, legalidad y debido proceso establecidos en la Constitución y que deben regir la actuación de los operadores jurídicos, sin ser aceptados los argumentos del representante legal de la sociedad investigada en este punto, sobre violación al debido proceso y tipicidad […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que el Decreto Ley 920 de 2023 se encuentra surtiendo efectos jurídicos hasta el 20 de junio de 2026; y que en el artículo 154 estableció, expresamente, 19 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que las investigaciones adelantadas por la DIAN frente a conductas u omisiones tipificadas como infracciones en las normas contenidas en el Decreto 1165 de 2019 se continuarían adelantando siempre y cuando la conducta objeto de investigación también se encontrará tipificada en el mencionado decreto ley.
En ese sentido, la Sala advierte que la investigación administrativa llevada a cabo por la DIAN, objeto del presente proceso, se adelantó por cuanto la actora presuntamente infringió lo previsto en el artículo 643, numeral 1.4. del Decreto 1165 de 2019 que establecía que las sociedades de comercialización internacional incurrían en infracción aduanera gravísima en caso de “expedir Certificados al Proveedor por compras inexistentes”, disposición que fue recogida de manera idéntica por el artículo 63, numeral 1.3.18, del Decreto Ley 920 de 2023.
Por ello, se considera que no había lugar a decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados por haberse fundado en una conducta establecida en el Decreto 1165 de 2019, toda vez que, como ya se dijo, por expresa disposición del artículo 18 “Artículo 63. Infracciones aduaneras de las sociedades de comercialización internacional y sanciones aplicables.
Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir las sociedades de comercialización internacional y las sanciones asociadas con su comisión son las siguientes: 1. Gravísimas […] 1.3. Expedir certificados al proveedor por compras inexistentes”. 20 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 154 del Decreto Ley 920 de 2023, dichas investigaciones continuarían su trámite si la conducta investigada continuaba siendo sancionable en el Decreto Ley, circunstancia que concurre en el caso objeto de estudio.
Ahora, el que la parte actora cuestione en la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas el hecho de que, a su juicio, las operaciones mercantiles realizadas en el año 2022, a través de contratos de mandato respecto de las cuales se expidieron certificados al proveedor sí corresponden a compras existentes, es una circunstancia que debe analizarse de fondo al momento en que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso en la que se valoren los elementos probatorios allegados al expediente y se realice un estudio integral de las normas aplicables al caso concreto, pues ello no resulta propio de esta etapa procesal.
Siendo ello así y comoquiera que no se encuentra acreditado en esta etapa procesal que las resoluciones demandadas, en principio, trasgredan el artículo 29 de la Constitución Política, la Sala se releva de efectuar pronunciamiento alguno respecto de los presuntos perjuicios ocasionados a la actora con la expedición de los actos acusados. 21 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo precedente, la Sala revocará la providencia recurrida y, en consecuencia, denegará la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190-265-530-1482 de 23 de octubre de 2024 y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR el auto de 14 de agosto de 2025, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 190-265-530-1482 de 23 de octubre de 2024 y 190 201 259 – 00551 de 11 de abril de 2025, expedidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 22 Radicación número: 05001-23-33-000-2025-00924-01 Actora: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL CONSULTORÍA Y SERVICIOS BANANEROS S.A.S. - CONSERBA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de octubre de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRES CÓRDOBA ACOSTA Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.