11001031500020220300700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03007-00 Actor: Estella Beltrán Neiva Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la apoderada de la señora Estella Beltrán Neiva, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones La señora Estella Beltrán Neiva, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderada, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al principio de legalidad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, al proferir la sentencia de 23 de febrero de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la hoy actora en tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones y el Hospital Militar Central.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “1. Se tutele los derechos fundamentales a la Igualdad, Debido proceso, a la Inoponibilidad Administrativa en temas pensionales, Seguridad Social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión en causación de Trabajo Suplementario como parte del IBL, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del Ad quem viciada por defecto sustancial por aplicación indebida de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a la luz del decreto 1158 de 1994 y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades; como por defecto sustancial por desconocimiento injustificado de los artículos 24 y 53 de la ley 100 de 1993, la jurisprudencia reiterada y vinculante respecto a la mora patronal, y el principio de inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones pensionales; y transgresión directa del contenido constitucional. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la Jurisprudencia garantista unificada respecto a la mora patronal e inoponibilidad de la misma para fines de reconocimiento pensional adecuado, y en respeto de los principios y contenidos constitucionales de aplicación directa expuestos.

Que se reconozca personería en los términos el poder adjunto. (…)”. (Sic) Los hechos y consideraciones de la parte actora La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que nació el 29 de noviembre de 1959 y prestó servicios en el sector público al Hospital Militar Central desde el 1° de febrero de 1981 hasta el 31 de marzo de 2019.

Indicó que, durante su vinculación con el hospital, específicamente desde 1996, recibió pagos por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos. Adujo que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución SUB 291383 de 7 de noviembre de 2018, reconoció la pensión de vejez a favor de la demandante, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, por acreditar 57 años de edad y 1.933 semanas cotizadas a Colpensiones y a otras cajas.

Destacó que la referida entidad liquidó la prestación con el 78.58% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión e incluyó los factores indicados en el decreto 1158 de 1994, dejando pendiente el ingreso a nomina hasta que se acreditara su retiro definitivo del servicio.

Informó que el 30 de marzo de 2018, se retiró definitivamente del servicio y la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante Resolución SUB 68195 de 20 de marzo de 2019, ingresó en nómina la pensión con una cuantía de COP$2.458.774, efectiva a partir del 1 de abril de 2019. Sostuvo que el 9 de agosto de 2019, solicitó a Colpensiones que reliquidara su pensión de vejez, con la inclusión en el IBL de los conceptos de recargos nocturno, dominical y festivos, devengados durante los diez años anteriores al retiro del servicio.

Afirmó que Colpensiones, mediante Resolución SUB 257092 del 19 de septiembre de 2019, negó la reliquidación de la pensión de vejez y señaló que la pensión de la demandante debe liquidarse conforme con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 10 de la ley 797 de 2003, con la inclusión de los factores señalados en el decreto 1158 de 1994 que fueron reportados por el empleador.

Precisó que interpuso recurso de apelación en contra del referido acto y la Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución DPE 13456 del 15 de noviembre de 2019 confirmó la decisión. Explicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A, con el propósito que se declare la nulidad de las Resoluciones SUB 257092 del 19 de septiembre de 2019 y DPE 13456 del 15 de noviembre de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada COLPENSIONES a reliquidar su pensión, teniendo en cuenta, además de la asignación básica y la bonificación por servicios (que ya fueron incluidos), los recargos nocturnos y dominicales y festivos, según lo establecido en el decreto 1158 de 1994 y con efectividad a partir del 1° de abril de 2019.

El estudio de la demanda le correspondió al Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá, que, mediante sentencia de 16 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación; ante lo cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, a través de fallo de 23 de febrero de 2022, confirmó la decisión recurrida. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque desconoció que el Hospital Militar tenía a su cargo los aportes al sistema de seguridad social por concepto de trabajo suplementario, en consecuencia, se debe ordenar el pago de los mismos a esa entidad.

Indicó que es cuestionable la no inclusión del salario devengado por trabajo complementario en el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión de la accionante, toda vez que es un factor que taxativamente debe incluirse, conforme lo dispone el Decreto 1158 de 1994. Concluyó que en el trámite del proceso quedó demostrado que la accionante devengó, además de la asignación básica y la bonificación de servicios, los denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, en virtud de lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, como factores de salario sobre los cuales los empleadores están obligados a cotizar y, sin embargo, no solo el empleador omitió efectuar los descuentos (art 22 y 23) sino que la entidad administrativa competente para su fiscalización, esto es, COLPENSIONES, omitió su obligación legal contemplada en los artículos 24 y 53 de la ley 100 de 1993, de ejercer la acción de cobro, lo cual desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.

Trámite Mediante auto de 7 de junio de 2022, se admitió la demanda, se ordenó la notificación al accionado, es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso; esto es, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al Hospital Militar Central y al Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá, para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, solicitó se niegue el amparo de tutela por las siguientes razones: Indicó que no hay vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en la providencia acusada. 4.2 La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que teniendo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la sentencia acusada se debe considerar ajustada a derecho, toda vez que la postura es pacífica y corresponde a la aplicada en el sub examine. 4.3 El Hospital Militar Central, solicitó se niegue la acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: Indicó que la accionante dentro de sus pretensiones no demuestra la vulneración o amenaza a derechos fundamentales, sino que solo pretende que por intermedio de la acción de tutela se modifique la providencia judicial que precisamente fue decidida en cumplimiento a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, algo jurídicamente imposible por la razón que la tutela fue instituida para proteger la amenaza o vulneración de Derechos fundamentales y no para modificar las decisiones de la administración de justicia cuando las mismas se ajustan al precedente judicial. 4.4 El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá, no se pronunció sobre el amparo de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, al proferir la sentencia de 23 de febrero de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y el principio de legalidad de la señora Estella Beltrán Neiva, incurriendo en vía de hecho por defecto sustantivo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al principio de legalidad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, que hoy se cuestiona en tutela, esto es la sentencia 23 de febrero de 2022, se notificó a las partes por correo electrónico el 2 de marzo de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 2 de junio de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La apoderada de la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo porque, en la providencia atacada, el Tribunal desconoció que el Hospital Militar tenía a su cargo los aportes al sistema de seguridad social por concepto de trabajo suplementario, en consecuencia, se debe ordenar el pago de los mismos a esa entidad, de forma que la parte actora no deber asumir esa omisión. Indicó que es cuestionable la no inclusión del salario devengado por trabajo complementario en el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión de la accionante, toda vez que es un factor que taxativamente debe incluirse, conforme lo dispone el Decreto 1158 de 1994.

Concluyó que en el trámite del proceso quedó demostrado que la accionante devengó, además de la asignación básica y la bonificación de servicios, los denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, en virtud de lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, como factores de salario sobre los cuales los empleadores están obligados a cotizar y, sin embargo, no solo el empleador omitió efectuar los descuentos (art 22 y 23) sino que la entidad administrativa competente para su fiscalización, esto es, Colpensiones, omitió su obligación legal contemplada en los artículos 24 y 53 de la ley 100 de 1993, de ejercer la acción de cobro, lo cual desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: 4.2.1. Hechos probados La señora Estella Beltrán Neiva, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A, con el propósito que se declare la nulidad de las Resoluciones SUB 257092 del 19 de septiembre de 2019 y DPE 13456 del 15 de noviembre de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada Colpensiones a reliquidar su pensión, teniendo en cuenta, además de la asignación básica y la bonificación por servicios (que ya fueron incluidos), los recargos nocturnos y dominicales y festivos, según lo establecido en el decreto 1158 de 1994 y con efectividad a partir del 1 de abril de 2019.

Para el Tribunal, la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, porque, si bien la demandante devengó el recargo nocturno, dominical y festivo, lo cierto es que no se hicieron los aportes con destino al sistema pensional, por lo que, en atención a lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, según el cual para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, en concordancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, del H. Consejo de Estado;

Colpensiones no estaba en la obligación de liquidar la mesada pensional con la inclusión de dicho factor. Para llegar a tal conclusión, argumentó lo siguiente: “(…) En el presente asunto, se encuentra demostrado que la demandante tiene reconocida pensión de vejez bajo el amparo de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, toda vez que, no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, situación frente a la cual no presenta discusión alguna.

La discusión estriba en los factores que deben computarse para realizar la liquidación de la mesada pensional, como quiera que, según el artículo 1158 de 1994, que le es aplicable porque su pensión se gobierna por la ley 100 de 1993, los recargos nocturnos, dominicales y festivos se deben incluir para calcular la pensión. No obstante, en este caso, aunque se encuentra demostrado que la actora durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional devengó valores por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos, no puede desconocerse que su régimen prestacional se encuentra consagrado en el decreto 2701 de 1988 y conforme a dicha normativa, que es especial, esos emolumentos no se computan para la liquidación de la pensión y, por ende, tampoco hacen parte de la base para calcular los aportes.

Por esa razón, de orden legal, fue que, durante la vida laboral de la actora, su empleador Hospital Militar Central no realizó los aportes o cotizaciones al sistema pensional sobre los recargos nocturnos, dominicales o festivos que aquella devengó. Ahora bien, el extremo actor encamina su demanda, de una parte, a que se ordene a Colpensiones la reliquidación de la pensión con la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales o festivos, y de otra, a que se ordene al Hospital Militar Central que realice los aportes que no efectuó. Sobre esta pretensión dirigida al empleador, en reiterados pronunciamientos efectuados por esta Sala de decisión, se ha señalado que ello no resulta procedente, habida consideración a que, los empleados públicos que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central cuentan con un régimen prestacional especial que está compilado en el Decreto No. 2701 de 1988, y demás normas que lo modifiquen o adicionen.

Según lo expuesto en el artículo 53 ibídem, los recargos nocturnos, dominicales y festivos no deben ser tenidos en cuenta para calcular la pensión y, por lo tanto, la entidad empleadora no realizó aportes sobre esos emolumentos, lo cual se ajusta a la ley, puesto que los regímenes especiales contemplan unas condiciones o requisitos más favorables que los establecidos en el régimen común. En consecuencia, no resulta procedente ordenar por la vía judicial el pago de aportes para seguridad social en pensión sobre factores de salario distintos a los referidos en el artículo 53 del Decreto ley 2701 de 1988, dado que ello equivaldría a modificar dicho estatuto sin tener competencia Constitucional y legal.

Además, ese régimen prestacional responde a las especiales funciones que desempeñan los empleados a quienes se les aplica, y no se advierte contrariedad alguna con la Constitución que imponga su inaplicación en virtud del artículo 4o de la Carta. El reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la actora se enmarca en el régimen establecido por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y, por ende, los factores a tener en cuenta son los enlistados en el decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos el empleador haya efectuado los aportes correspondientes.

El Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Incluso, para quienes se encuentran amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el H. Consejo de Estado determinó como una subregla de obligatorio seguimiento, que los factores a incluir para efectos de liquidar la mesada pensional son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Como la entidad empleadora no hizo los descuentos con destino al sistema pensional sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos, ese no es un ítem que la administradora de pensiones COLPENSIONES tenga que incluir al momento de liquidar la mesada, tal y como lo decidió en los actos objeto de reproche. (…)” 4.2.2. El Defecto Sustantivo alegado por la parte actora De acuerdo con los hechos acreditados en el expediente de tutela, se observa que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante la Resolución SUB-291383 de 7 de noviembre de 2018, reconoció la pensión de vejez a favor de la señora Estella Beltrán Neiva, al cumplir con los requisitos de edad, 57 años y 1.933 semanas de cotización. En este sentido, Colpensiones liquidó la pensión de la actora con el promedio de lo cotizado por la actora durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tomó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que era un hecho cierto y fuera de discusión, que el régimen pensional que cobija a la accionante es el señalado por la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios, tal y como consta en el acto administrativo de reconocimiento pensional; circunstancia que destacó el Tribunal en la providencia acusada.

Ahora bien, al examinar el contenido del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, se observa que en el mismo se establece que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, estará constituido, entre otros, por los siguientes factores “(…) f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”.

No obstante, Colpensiones no incluyó dicho emolumento dentro del IBL para liquidar la pensión de vejez de la actora. En el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obra certificación de 10 de junio de 2019, expedida por la Jefe de Unidad de Seguridad y Defensa (E) Unidad de Talento Humano del Hospital Militar, en el que consta la relación de recargos nocturnos, dominicales y festivos devengados y cancelados desde el mes de agosto de 1996 hasta el 30 de marzo de 2019, a favor de la señora Estella Beltrán Neiva, como lo advirtió el Tribunal en la sentencia acusada.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 23 de febrero de 2022, consideró que el régimen prestacional de la actora está previsto en el Decreto 2701 de 1988, en cuyo artículo 53 se establece que los recargos nocturnos, dominicales y festivos no deben ser tenidos en cuenta para calcular la pensión y, por esta razón, fue que el Hospital Militar Central no realizó los aportes sobre esos emolumentos.

Razón que a su vez impedía a Colpensiones incluirlos en el IBL para liquidar la pensión de la actora. Sin embargo, del contenido de la providencia acusada, se advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta que el Decreto Nº 02 de 1998 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central.”, en cuanto al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en Hospital Militar, en su artículo 24 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 24.

Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedaran sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen. (…)”. Por su parte, el Acuerdo 02 de 2002 “Por el cual se adopta el estatuto interno del Hospital Militar Central”, establece en su artículo 21 que: “ARTÍCULO 21.

Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. (…)”. En efecto, de la lectura de dichas normas se establece con claridad que (i) los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias y (ii) en lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto 2701 de 1988 y la normas que lo modifiquen o adicionen.

En este sentido, no se podía inferir, como lo hizo el Tribunal accionado, que en materia de pensiones, los empleados y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central estaban sometidos al régimen especial previsto en el Decreto 2701 de 1988, pues este decreto solo era aplicable para efectos de determinar otras prestaciones sociales del colaborador, distintas a las relativas a pensión. De esta manera, se puede advertir que la liquidación y aportes a pensión para los empleados y trabajadores del Hospital Militar Central debía hacerse conforme con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1158 de 1994, en atención al principio de inescindibilidad de la norma, pues no era viable que para efectos de determinar el valor de la mesada pensional se aplicara un régimen jurídico y para efectos de cotización se diera aplicación a otras normas.

Así las cosas, como quiera que “(…) f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”, es un factor contenido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, con el cual se deben calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones y se demostró en el expediente del proceso ordinario que la señora Estella Beltrán Neiva devengó tales emolumentos durante los últimos 10 años de servicio, es claro, entonces, que la entidad empleadora tenía el deber de realizar las respectivas cotizaciones al sistema; sin embargo, tales aportes no se hicieron, dada la aplicación que se hizo del artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 sobre la materia.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del afiliado por el no pago de los aportes al sistema pensional, el criterio de las cortes coinciden en afirmar que no se puede negar el reconocimiento de una pensión de vejez, por haber existido mora por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, porque la entidad encargada de reconocer la pensión está en el deber de exigir al empleador la cancelación de los aportes, por cualquiera de las vías administrativas o judiciales legalmente establecidas.

En el mismo sentido, la entidad administradora está facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes adeude el empleador y, no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-430 de 1998, expuso que: “(…) Evidentemente un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”.

Esto significa que es directamente el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder por ello, según lo ha determinado la legislación laboral que al respecto señala en el artículo antes citado: “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

(…)” subrayas fuera del texto. Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en sentencia T-518 de 2004, sostuvo que no puede ser el empleado quien sufra las consecuencias adversas de la mora del empleador en relación con el pago efectivo de sus aportes al sistema de seguridad social, y menos si se tiene en cuenta la buena fe que depositó en su empleador para efectos del recaudo y posterior transferencia de sus aportes a la entidad administradora de pensiones, con miras a obtener el reconocimiento y pago de su pensión, una vez reunidos todos los requisitos legales.

Dicho criterio ha sido manifestado por la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, a través de las sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, C-820 de 2006, T-920 de 2010, C-818 de 2011, en el sentido de advertir que no es admisible que se niegue al trabajador la pensión a que tiene derecho, arguyendo el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al empleado se le deducen estas sumas del salario mensual y, por tanto, no debe soportar un grave perjuicio debido a una falta ajena a su voluntad, atribuible a su empleador y por la cual éste debe responder.

En la sentencia T-920 de 2010, la Corte explicó que: “(…) La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social y al mínimo vital del empleado, ya que del pago oportuno que se realice depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales.

(…)”. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, ha señalado que no tiene la misma responsabilidad jurídica el empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, en comparación con el patrono que no afilia a sus trabajadores, porque el trabajador en mora tiene la posibilidad de cancelar los aportes que adeuda y no asumir toda la carga de las prestaciones sociales de sus trabajadores.

En efecto, la jurisdicción ordinaria laboral ha considerado que no es imputable al trabajador la mora en el pago de aportes al sistema pensional, de tal forma que no le sean contabilizadas las semanas en mora para efectos de acceder a una pensión, porque la entidad de seguridad social encargada de recibir los aportes dispone de los mecanismos idóneos para procurar su pago, o para hacer el cobro de los intereses moratorios causados con ocasión de la extemporaneidad en las cotizaciones.

Asimismo, la Corte Suprema ha sostenido que para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia. Concretamente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 17 de mayo de 2011 (expediente 38622) expresó que no se le puede imputar la mora al trabajador, en el pago de aportes al sistema pensional por parte del empleador, trayéndole como consecuencia, que no le sean contabilizadas las semanas en mora para efectos de acceder a una pensión, porque: “(…) la demora o incumplimiento en el pago de los aportes, por parte del empleador, no puede acarrear la consecuencia de perder las semanas ya que la entidad de seguridad social encargada de recibir los aportes dispone de los mecanismos idóneos para procurar su pago y por lo tanto, no es posible que la negligencia de la entidad de seguridad social deba trasladarle consecuencias negativas al afiliado, como la de impedir que se reconozca la prestación por falta del número mínimo de aportes, además porque el trabajador, se ampara en el principio de confianza legítima y de buena fe, en el sentido de considerar que las cotizaciones que debió realizar el empleador, y de las que nunca le fue reportada alguna anomalía, son válidas.

Para el caso específico del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. (…)” Subrayas fuera de texto. Bajo la misma línea, en Sentencia 41023 de 2011, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral adujo lo siguiente: “(…) la consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones.

Para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia. El reconocimiento que se hace respecto de quien no se ha efectuado el pago completo de las cotizaciones, no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total.

Por ello se acude para la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema, a que ese reconocimiento se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento provisional, en los eventos de incumplimiento del plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones de la administradora.

Para que una deuda se tenga como incobrable, se deben cumplir los supuestos establecidos en el artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988. (…)” Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en relación con la obligación del empleador de hacer el pago de los aportes a pensión de los empleados, ha señalado lo siguiente: “(…) Respecto a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso del señor José del Carmen García Solano, el Tribunal ordenó incluir los factores que devengó de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, criterio que se acompasa con lo dispuesto en la aludida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Sin embargo, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cesar, en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, señaló que “la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre estos no haya efectuado deducción legal”.

Sobre este punto particular, es menester precisar que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador es quien debe responder por la totalidad de los aportes, aún en los eventos en que no se hubiere efectuado el descuento al trabajador. El mencionado artículo 22, lo reguló en los siguientes términos: “ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

Ahora, si bien el descuento ordenado por el Tribunal es respecto de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que no es procedente disponer su deducción al empleado, en la medida en que esta circunstancia no puede ser imputable a este, ni se trata de una carga que deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional.

(…)” Aunado a lo anterior, cabe mencionar que, si el empleador no realiza oportunamente los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la entidad administradora, por virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, tiene la potestad de ejercer las respectivas acciones de cobro, sin que se le llegue a trasladar tal responsabilidad al empleado y/o trabajador.

Al respecto, la citada disposición dice:

ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección, al proferir la providencia de 23 de febrero de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, porque se limitó a analizar el régimen pensional de la tutelante a partir de lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988, desconociendo que existían normas posteriores y especiales que regulaban de forma expresa el régimen pensional para los empleados y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central, tales como el Decreto 02 de 1998 y Acuerdo Nº 02 de 2002.

En efecto, se advierte que el Tribunal tutelado omitió analizar el contenido y alcance del artículo 24 del Decreto 02 de 1988 y el artículo 21 del Acuerdo Nº 2 de 2002, en relación con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, para determinar la integralidad del régimen pensional aplicable a la actora, la cotización de aportes, el procedimiento ante la mora o ausencia de pago de los mismos y los factores que se debían incluir para liquidar la pensión de la tutelante, lo cual denota una vulneración del derecho al debido proceso y del derecho a la seguridad social de la accionante.

III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala accederá al amparo de los derechos al debido proceso, a la seguridad social y al principio de legalidad invocados por la accionante, y, como consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, ordenando a la autoridad judicial accionada que dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia, relacionados con la reliquidación de la pensión de la señora Estella Beltrán Neiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados por la señora Estella Beltrán Neiva, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la señora Estella Beltrán Neiva, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y el Hospital Militar Central.

TERCERO. - ORDENAR a la referida corporación judicial que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia, relacionados con el periodo de liquidación de la pensión del actor y la aplicación de inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin perjuicio de la autonomía que le asiste como juez natural, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.

CUARTO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER