Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de cumplimiento Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Tema: Revoca la sentencia impugnada; para en su lugar, ordenar el cumplimiento del deber legal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 16 de octubre de 2024, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la acción de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Fundación para el Estado de Derecho, por medio de su representante legal, demandó a la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A., por el presunto incumplimiento del artículo 13 de la Ley 1150 de 20071, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 20222.

En el escrito, solicitó «[o]rdenar a Positiva Compañía de Seguros S.A el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 mediante la publicación de su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II)»3. 2. Hechos 2.1.

En resumen, la parte actora señaló que, de conformidad con el Decreto 1068 de 2015, Positiva Compañía de Seguros S.A. es una entidad estatal, sociedad anónima de economía mixta, con participación mayoritaria del Estado colombiano, tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con 1 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. 2 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. 3 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción de la accionante.

Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Destacó que, según el Manual para la Gestión de Abastecimiento de la entidad, «corresponde a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, un régimen de contratación excepcional por el derecho privado por disposición expresa de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011. […]».

Por tanto, sostuvo que la actividad contractual de la entidad debe ser publicada para el conocimiento de la ciudadanía. 2.2. Bajo ese hilo argumentativo, la actora indicó que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, estableció, en cabeza de las entidades estatales, la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en lo sucesivo SECOP II4. 2.3.

El 20 de agosto de 2024, la accionante radicó ante la demandada, documento por medio del cual pidió el cumplimiento de la disposición mencionada con el fin de acreditar el requisito de constitución en renuencia. Frente a la anterior solicitud, Positiva Compañía de Seguros S.A. guardó silencio. 3. Admisión de la demanda En auto de 8 de septiembre de 2019, el ponente de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda5, tuvo como pruebas los documentos aportados y ordenó la notificación de lo decidido a la actora, a la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. y al Ministerio Público. 4.

Informe Positiva Compañía de Seguros S.A., en síntesis, se opuso a la solicitud de cumplimiento. En primer lugar, informó que la petición presentada por la accionante no fue atendida debido a un error en los tramites internos de la entidad. En segundo lugar, en cuanto a los fundamentos fácticos indicados por la demandante, señaló que no son ciertos, toda vez que, conforme a la naturaleza de la entidad, no toda contratación puede ser pública, en atención al carácter de reserva de cierta información, lo cual cuenta con respaldo legal.

No obstante, sostuvo y aportó documental para acreditar que respecto de los contratos que no tienen reserva, los ha publicado en cumplimiento al mandato legal invocado en la demanda. 4 Como sustento de la demanda y con el fin de fundamentar que la disposición invocada contiene un deber imperativo, expreso e inobjetable pasible de este medio de control, la accionante citó las decisiones dictadas en la acción de cumplimiento con radicado 25000-23-41-000-2024-01213-01. 5 Previa inadmisión y remisión por competencia funcional que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según da cuenta las actuaciones contenidas en el índice 2 de SAAMAI dentro del radicado de primera instancia. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 5.

Sentencia de primera instancia En fallo de 16 de octubre de 2024, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones. El a quo indicó que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 es pasible de ser exigido por este medio de control dado que contiene el deber de publicar los documentos derivados de la actividad contractual de la demandada; sin embargo, encontró que ella ha publicado sus contratos y la documentación en el SECOP II.

Por tanto, no encontró prueba que demostrara el incumplimiento de la parte demandada; asimismo, manifestó que «[…] es claro que Positiva Compañía de Seguros S.A. deberá continuar con el pleno cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, salvo las excepciones que por disposición constitucional o legal establezcan la protección de reserva en cada caso particular y concreto». 6.

Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó revocarla para que se ordene lo pretendido. En resumen, indicó que, aunque la accionada ha publicado algunos contratos en el SECOP II, muchos carecen de documentos completos en las fases precontractual, contractual y poscontractual; sostuvo que encontró registros incompletos o inexistentes, y señaló ejemplos específicos como los contratos de XSYSTEM Ltda. y PriceWaterhouseCoopers Asesores Gerenciales S.A.S., entre otros, en los que faltan documentos clave como actas de inicio, informes de supervisión y actas de liquidación. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 16 de octubre de 2024 de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 16 de octubre de 2024. Para lo anterior, la Sala plantean los siguientes: Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto del cumplimiento del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? ¿En el presente caso se debe revocar o confirmar la negativa de las pretensiones al advertir la existencia e incumplimiento de un mandato imperativo, expreso e inobjetable? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo6 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: 6 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo7. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]8. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política9.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»10.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales. En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional14. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000- 2004-0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.

Susana Buitrago Valencia (E). 12 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro. 14 Sentencia antes citada.

Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 3.3. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este15 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»16. Igualmente, esta Sección17 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[18] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o 15Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 18 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»19. En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda escrito de 20 de agosto de 2024, en donde requirió a la accionada el obedecimiento del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, con el fin de que publicara los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOOP II.

La autoridad accionada no emitió respuesta y, por tanto, tal circunstancia resulta suficiente para la Sala para encontrar agotado el requisito de procedibilidad de este medio de control. 3.4. Normas que se piden cumplir y procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

La parte demandante invocó como disposición incumplida el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, que dispone lo siguiente: Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 19 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces.

Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual. A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. 11) Dictar regulaciones de carácter general tendientes a controlar y reducir las contaminaciones geosféricas, hídricas, del paisaje, sonoras y atmosféricas, en todo el territorio nacional. […] 14) Definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas. […].

De acuerdo con lo anterior, el primer requisito para la procedencia de la acción, esto es, que se busque el cumplimiento de normas vigentes, se satisface en este caso, dado que la disposición transcrita no ha sido derogada o declara nula o inexequible por parte de autoridad judicial. En cuanto a la subsidiariedad, la Sala no advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial, para que la demandada publique su actividad contractual en el SECOP II, lo que, en principio, torna procedente el ejercicio de la acción. Tampoco se evidencia que lo pretendido pueda ser discutido vía acción de tutela, ni que el cumplimiento de la norma que se pide acatar implique un gasto no presupuestado.

En consecuencia, se procederá al estudio del fondo del asunto. 3.5. De la existencia de mandatos imperativos, expresos e inobjetables La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes20. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, imperativo e inobjetable en los términos 20 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.

(Diccionario de la Real Academia Española). Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co de los artículos 5.º, 7.º, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio y no prosperarán las pretensiones de la demanda. Al respecto, resulta importante recordar que esta Sección ha indicado las características que deben tener los mandatos imperativos, expresos e inobjetables que son susceptibles de ser materializados por medio de este mecanismo judicial.

Es así, que en reciente providencia precisó su postura de la siguiente manera21: [E]l mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable. Considerar que, si el precepto no tiene todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento.

Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»22.

La obligación consignada en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 constituye un deber imperativo, expreso e inobjetable23, consistente en publicar en el SECOP II toda la actividad contractual, esto es, los documentos precontractuales, contractuales y poscontractuales; mandato que le atañe a la accionada tal y como se explicó y se aceptó en el curso del trámite de primera instancia. El sustento en el que se fundamentó la demanda de cumplimiento fue la ausencia de documentos registrados en el SECOP II respecto del siguiente contrato: 21Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia de 25 de enero de 2024, radicado 2500-23-41-000-2022- 00243-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 22 Ramelli Arteaga, A. 2000.

La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125. 23 Sobre el particular se puede consultar la sentencia de 12 de septiembre de 2024, radicado 25000-23-41-000- 2024-01213-01, MP, Gloria María Gómez Montoya. Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co La parte accionada alegó que sí ha cumplido con su obligación y aportó al proceso, prueba de publicaciones efectuadas en el SECOP II en los años 2022, 2023 y 2024, por las diferentes modalidades de contratación, como también adjuntó un listado de los contratos suscritos y publicados en la plataforma desde 2022 a la fecha, con sus principales datos.

De ahí, el a quo estableció que la entidad demandada no ha sido renuente ante la obligación que en este proceso se le reclama, aunado a que advirtió que no toda contratación puede ser pública por asuntos de reserva «[l]o que debe decidir y demostrar en cada caso-». A su turno, en la impugnación, la parte actora insistió en que la accionad no ha atendido el deber legal.

En ese sentido, señaló que tampoco obraban los documentos de la actividad contractual de la accionada respecto de los siguientes contratos: Revisada la plataforma del SECOP II24, la Sala evidencia que la accionante tiene razón en cuanto a que no toda la actividad contractual de la accionada tiene la documentación precontractual, contractual y poscontractual cargada en el mencionado aplicativo, tal y como se observa en las siguientes capturas de pantalla: 24 https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/Index?currentLanguage=es- CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, es lo cierto que, como lo advirtió el Tribunal de primera instancia, «no toda contratación puede ser pública por asuntos de reserva -Lo que debe decidir y demostrar en cada caso-».

Sin embargo, tal circunstancia no se sustentó ni acreditó por parte de la demandada, por ejemplo, respecto de los contratos identificados con la referencia 0023-2024, 0004-2023 y 0003-2023, los cuales resultan suficientes para concluir que no se ha acatado a cabalidad con la obligación legal. A partir de lo expuesto, es claro que la accionada ha desconocido su mandato de registrar la información y documentación en la plataforma SECOP II, lo cual impone revocar la decisión de primera instancia y, en consecuencia, ordenarle que, en el término de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, cumpla con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, salvo asuntos de reserva legal.

Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Positiva Compañía de Seguros S.A. Radicación: 25000-23-41-000-2024-01657-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

FALLA:

PRIMERO. Revocar la sentencia de 16 de octubre de 2024 de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, ordenar a la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. que cumpla a cabalidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, publicar en el SECOP II toda la actividad contractual; documentos precontractuales, contractuales y poscontractuales; salvo asuntos que encuentren sustento en reserva legal, dentro del término de 6 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta providencia judicial fue firmada electrónicamente. Usted puede consultarla con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx