25000234200020130598101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Demandado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Michel Jozame Amar, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el 15 de abril de 2013, en que solicitó a la Agencia Presidencial Para la Acción Social y la Cooperación Internacional el reconocimiento de una relación 2 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar laboral.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el demandante existió una relación laboral desde el año 2007 hasta el 31 de marzo de 2012; ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales derivadas de la condena anterior; iii) condenar al pago de las costas y agencias en derecho conforme lo dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; iv) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 ibidem; v) declarar «que no ha operado la prescripción de derechos y de las indemnizaciones respectivas al tenor de la jurisprudencia nacional vigente». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Michel Jozame Amar celebró contratos de prestación de servicios con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2012. ii) Pese a que en varios de los contratos ejecutados hubo continuidad en el tiempo, estuvo sometido al cumplimiento de horarios, instrucciones y subordinación, en relación con ellos solo recibió como retribución los valores pactados a título de honorarios, pues nunca reconocieron ni pagaron prestaciones sociales, económicas o asistenciales. iii) El 15 de abril de 2013, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral; sin embargo, esta guardó silencio, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 23, 25, 53 y 83 de la Constitución Política; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) En la relación jurídica que existía entre el señor Michel Jozame Amar y el demandado se materializaron los elementos que configuran la relación laboral, puesto que prestaba sus servicios personales, recibía una remuneración como contraprestación y se sometía a una continua subordinación. ii) El demandante cumplía un horario, el cual era determinado por el área administrativa de la entidad, la jornada laboral era de 8 am a 5:30 pm, y en algunas ocasiones se prolongaba.

Además, tenía asignada una oficina con escritorio fijo e inventariado, equipo de cómputo, clave personal institucional y acceso privado a aplicativos del sistema de gestión integral. iii) Para que se procediera con el pago, requería de una certificación del supervisor del contrato en donde constaba el cumplimiento de las obligaciones establecidas. 1.2.

Contestación de la demanda El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El demandante tenía certeza de su condición de contratista, como se advierte de las facturas de venta que presentaba ante la entidad.

En los contratos se pactó, entre otras, lo concerniente a la supervisión del contrato; al respecto, el hecho de que se exija la presentación de informes de actividades o que se lo designe como supervisor de otros contratos o convenios no puede valorarse como causal de subordinación y dependencia. En efecto, para el año 2007, la designación de 1 Folios 130 a 165. 2 Folios 197 a 208 4 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar supervisor no era exclusiva para el personal de planta, obligaciones que estaban descritas en cada uno de los acuerdos de voluntades.

El hecho de que el contratista reciba instrucciones, realice su labor en las instalaciones de la entidad o tenga la obligación de cumplir un horario no es suficiente para que se configure la subordinación. ii) En los contratos celebrados se estipuló que estos estarían sujetos a las regulaciones de la Ley 80 de 1993 y en las actas de liquidación de los años 2007 a 2010, las partes declararon estar a paz y salvo por todo concepto, para las vigencias 2011 a 2012 no se elaboraron actas en aplicación del artículo 217 del Decreto 019 de 2012 iii) Cada uno de los contratos suscritos tenían un objeto distinto, es decir, las actividades que debía ejecutar el demandante diferían una de otra, lo que rompe la permanencia o continuidad en el servicio. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, declaró la existencia de una relación laboral entre el señor Michel Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en los siguientes periodos: i) entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2007; ii) del 28 de enero al 31 de diciembre de 2008; iii) entre el 3 de febrero y el 31 de diciembre de 2009; iv) del 20 de enero al 31 de diciembre de 2010; v) entre el 18 de febrero y el 31 de diciembre de 2011; y vi) del 24 de enero al 31 de marzo de 2012.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Está demostrado que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada desde el año 2007 hasta el 2012, y el objeto de varios de los negocios jurídicos celebrados fue el de «prestar a Acción Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales como profesional de apoyo al seguimiento, planificación, monitoreo y evacuación del 3 Folios 285 a 297. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz, para coadyuvar a la recolección de información que permita verificar el cumplimiento de los objetivos del programa y mejorar las condiciones de acompañamiento y supervisión de proyectos». ii) A su vez se demostró, mediante el memorando del 23 de octubre de 2007, que le asignaron múltiples funciones al demandante, entre las que se encuentra la de actuar como interventor del convenio de cooperación 140 de 2007, y le «otorga la capacidad para adoptar muchas decisiones administrativas propias de las funciones de un servidor público vinculado por medio de norma legal y reglamentaria».

Además, la entidad demandada, en la contestación de la demanda, acepta que el demandante ejercía funciones de supervisión y vigilancia en la ejecución de contratos, aunque previene que estas no implicaban subordinación. iii) Del interrogatorio de parte se evidencia que el señor Jozame Amar prestó sus servicios durante jornadas diarias ampliadas y sin atender un límite determinado durante varios contratos, al punto que siempre fue responsable de abrir las instalaciones, circunstancias que soportan la dependencia o subordinación «aunque no tuviese un superior jerárquico que le impartiera órdenes; pues según el relato hecho se le encomendaron esas responsabilidad aunque por fuera del texto normativo de los contratos correspondientes».

Además, se señaló por parte de los testigos que para que se procediera al pago debían pasar un informe mensual al supervisor, «si este lo aceptaba era porque estaban cumpliendo las funciones»; que tenían un coordinador de grupo, un cubículo por computador, clave determinada y línea telefónica asignada para 4 o 6 personas; que el demandante ejercía actividades administrativas como la compra de los tiquetes de los empleados que se desplazaban a otros lugares, la supervisión en el desarrollo de las funciones de las personas de aseo y el control de los pagos de estos empleados. iv) Las razones expuestas evidencian la configuración de los elementos que caracterizan una relación laboral que no está afectada por el fenómeno de la 6 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar prescripción, dado que la demanda fue incoada dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último contrato. 1.4.

El recurso de apelación El Departamento administrativo de la Prosperidad Social, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Por su calidad de contratista independiente, el demandante no tiene derecho a percibir emolumentos que se generan como consecuencia de una relación de trabajo, toda vez que no se demostró de manera incontrovertible la subordinación y dependencia. De tal manera que no deben reconocerse las prestaciones sociales ordenadas por el a quo, pues, en términos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia5 «para ostentar la calidad de empleado público es necesario que medie acto administrativo de nombramiento, tomar posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio». ii) El demandante gozó de plena autonomía técnica y administrativa en el desarrollo de sus funciones como contratista, cumplió a cabalidad los requerimientos administrativos para hacer efectivos los cobros de los honorarios que le correspondía, y realizó los respectivos aportes a seguridad social de manera independiente; situación que pone de presente el entendimiento del que gozaba de su condición. Este argumento se respalda a partir del testimonio de Álvaro Alejandro Chaves. iii) Para cumplir el objeto contractual era necesario que se realizara una concertación entre las partes, lo que representa una efectiva coordinación entre ellos.

Esta situación se extiende al factor de cumplimiento de un horario. Además, la testigo Lina Sofía Torres afirmó que no se cumplía un horario y que los permisos solicitados por los contratistas eran aceptados sin ningún problema. 4 Folios 304 a 312. 5 Se refirió a una Sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas, sin embargo, no identificó la sentencia ni el número del proceso. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar iv) De acuerdo con el objeto social propio de la entidad, la modalidad de contrato suscrito entre el señor Jozame Amar y la demandada se constituía en el medio idóneo, dadas sus aptitudes y experiencia profesional.

Al respecto, el numeral 4.º del artículo 3 de la Ley 368 de 1997 es explícita en mencionar la promoción y financiación de los proyectos relacionados con el objeto de la entidad, por lo que «es inocuo llegar a pensar que una entidad de tal envergadura pueda cumplir con los presupuestos que por Ley les son asignados y que la misma globalización exige hoy en día sin la presencia de personal idóneo para desempeñar el proceso de recolección de información» que permita el cumplimiento de su objeto. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Michel Jozame Amar, por conducto de apoderado, solicitó que sea confirmada la sentencia apelada con fundamento en lo sostenido en el libelo introductorio.6 1.5.2. La demandada El Departamento Administrativo de la Prosperidad Social guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial del 6 de marzo de 2018.7 1.6.

El ministerio público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó modificar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:8 i) La subordinación se demostró en forma incontrovertible a través del memorando suscrito por el coordinador línea transversal Jurídica Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz, quien dio instrucciones al demandante, órdenes o 6 Folio 355 a 356 y 357 a 359. 7 Folio 370. 8 Folios 360 a 369. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar lineamientos que en tratándose de contratos de prestación de servicios, requieren de otrosí o adendas. ii) El pago que ordena el a quo sobre las prestaciones sociales es a manera de restablecimiento del derecho, sin que por ello se adquiera el estatus de empleado público. iii) «Visto el clausulado de los contratos de prestación de servicios (primera objeto), las labores de logística desplegadas por el demandante, [se] cuestiona el conocimiento especializado al cual alude el apoderado en la apelación». iv) Debe abordarse el análisis de la prescripción de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor Michel Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, 9 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla.

El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar El señor Michel Jozame Amar tuvo las siguientes vinculaciones con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social: núm. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 7 (Folios 21 a 25) 2 de enero de 2007 31 de diciembre de 2007 11 meses 29 días Prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales como Profesional de apoyo al seguimiento, planificación, monitoreo y evacuación del Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz, para coadyuvar en la recolección de información que permita verificar el cumplimiento y supervisión de los proyectos. 483 (Folios 26 a 30) 11 de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 11 meses 20 días El CONTRATISTA se obliga a prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios Profesionales en el Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz, para que coordine la línea Transversal de Gestión Administrativa del Programa atendiendo las normas de las fuentes de financiación, entre estas, del Banco Mundial, la Unión Europea, y la legislación local nacional. 649 (Folios 31 a 35) 2 de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 11 meses 29 días Prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios Profesionales en Grupo Paz y Desarrollo para que bajo la orientación del Coordinador del Programa y la Dirección Técnica y Operativa que coordine de la línea Transversal de Gestión Administrativa del Programa atendiendo las normas de las fuentes de financiación, entre estas, del Banco Mundial, la Unión Europea, y la legislación local nacional. 186 (Folios 36 a 41) 7 de enero de 2010 31 de diciembre de 2010 11 meses 24 días Prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios Profesionales como Asesor de Gestión y Operación, para que se lleve a cabo la correcta implementación del modelo organizacional con eje en el talento humano GPTW “Great place to work”, así como apoyar la interacción del grupo con las áreas y procesos nacionales y territoriales de la entidad, de acuerdo con los lineamientos de la Coordinación General, Técnica y de Operaciones del Grupo Desarrollo y Paz, en estrecha relación con las estrategias propias de los proyectos y programas vinculados a este grupo y en el marco de los lineamientos establecidos por la Alta Dirección de la Entidad, y las fuentes de financiación de los mismos. 1070 (Folios 42 a 50) 31 de enero de 2011 31 de diciembre de 2011 11 meses Prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios Profesionales para brindar asesoría estratégica y especializada a la Coordinación y al Grupo Desarrollo y Paz en el direccionamiento estratégico, la estrategia de institucionalización interna y la generación de alianzas y articulación territorial con los 20 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar programas misionales de Acción Social para la generación de valor agregado a los procesos y territorios que se acompañan, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia, y los demás programas a su cargo. 763 (Folios 51 a 60) 24 de enero de 2012 31 de marzo de 2012 2 meses 7 días Prestar al Departamento para la Prosperidad Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el Grupo Paz Desarrollo y Estabilización, y para coordinar y liderar el grupo administrativo y demás acciones requeridas, de acuerdo con las orientaciones y disposiciones del Coordinador General del GPDE, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. El 23 de octubre de 2007, el director general de la Agencia Presidencial para la Acción Social la Cooperación Internacional remitió un memorando al demandante en el que señaló:22 Tal como lo establece la Cláusula de “SUPERVISIÓN”, usted ha sido designado como supervisor del Convenio de Cooperación No 140/07 suscrito con entre (sic) LA AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIAL Y AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. Para el efecto, las actividades que le competen en razón de tal designación, son las siguientes: […] En ejercicio de la supervisión deberán tenerse en cuenta todas las actividades y obligaciones establecidas en el Manual de Supervisión del Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz.

A su vez, es preciso que las instrucciones y órdenes impartidas en el ejercicio de tales funciones consten por escrito. Nos permitimos informarle que el número de Registro Presupuestal es el 79 de fecha 15 de junio de 2007. El 15 de abril de 2013, el señor Michel Jozame Amar solicitó al director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que tuvo con la entidad.23 22 Folios 92 y 93. 23 Folios 1 a 20. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar El 26 de agosto de 2013, el coordinador del Grupo de Trabajo Administración de Talento Humano informó al demandante que su vinculación con la entidad se realizó a través de contratos de prestación de servicios que no genera relación laboral y, por lo tanto, no procede el reconocimiento de prestaciones sociales.24 El 3 de octubre de 2015, se celebró la audiencia de pruebas en la que se recibió los testimonios de Álvaro Alejandro Chaves Mejía y Lina Sofía Torres, y se interrogó a Michel Jozame Amar.25 Valga precisar que si bien el demandante solicitó que se escuchara el testimonio de los señores Jorge Hernán Zuluaga Pérez y Adaimer Toro Echeverri,26 en la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2015, desistió de esa petición.27 Obran en el expediente sendos correos electrónicos remitidos entre el demandante y diferentes agencias de viajes entre los años 2008 a 2009.28 Asimismo, se advierte que el señor Jozame Amar tramitó ante la coordinadora del Área Gestión de Talento Humano la cuenta de cobro del contratista Néstor Tous España;29 remitió al Área Financiera de Cordepaz Villavicencio (Meta) una solicitud de comisión de Lilia Mercedes Córdoba Rojas;30 apoyó al coordinador Línea Transversal Jurídica de la UCP (Unidad Coordinadora del Proyecto de Paz y Desarrollo) con los trámites de liquidación de unos contratos «en la búsqueda y traslado» de carpetas a las áreas competentes.31 Además, informó sobre los registros presupuestales de Paz y Desarrollo correspondientes al año 2011;32 recibió información sobre el personal para mantenimiento preventivo a equipos de cómputo;33 realizó una propuesta de 24 Folios 126 y 127. 25 Folios 263 a 265 y CD a folio 166. 26 Folio 163. 27 Folio 238 a 240. 28 Folios 94, 97 a 99, 101 y 102, 108 y 109 y 118 a 122. 29 Folios 105 30 Folio 106. 31 Folio 107. 32 Folio 110. 33 Folio 122. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar suministros técnicos «en el marco de AFROPAZ», para ser radicada en la oficina de sistemas;34 y, en calidad de supervisor, emitió un concepto técnico final sobre el Convenio Interadministrativo 161 de 2008, suscrito entre Acción Social y la Universidad Nacional de Colombia.35 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el recurso de apelación se formula contra la sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición del 15 de abril de 2013, en que solicitó a la Agencia Presidencial Para la Acción Social y la Cooperación Internacional el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Los motivos de inconformidad se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, no se acreditaron los elementos que caracterizan las relaciones laborales, luego esta pretensión debe denegarse. Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes: 2.4.1. ¿Existió entre el señor Michel Jozame Amar y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por más de cinco años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter 34 Folios 103 y 104. 35 Folios 95 y 96. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar permanente de sus funciones); sin embargo, la relación que los unió no reúne los elementos propios del contrato de trabajo, específicamente el de la subordinación, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acreditó la prestación personal del servicio, a través de los 6 contratos suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. En segundo lugar, se encuentra que el señor Jozame Amar tuvo dentro de sus funciones las de apoyar al seguimiento, planificación, monitoreo y evacuación del Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz; llevar a cabo la correcta implementación de un modelo organizacional con eje en el talento humano en el marco de ese programa; así como brindarle asesoría estratégica y especializada.

Estas funciones revelan que las actividades fueron desarrolladas por el demandante y no a través de otra persona. En tercer lugar, los contratos de prestación de servicios y las vinculaciones que se mencionaron revelan la vocación personalísima de las actividades que el señor Michel Jozame Amar debía desarrollar, pues siempre se requirió la prestación de «sus servicios Profesionales» «por sus propios medios», tal y como se advierte del objeto de cada uno de los contratos. 2.4.1.2.

Remuneración El elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico al demandante. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por la referida entidad con los contratos de prestación de servicios, documentos que se constituyen en prueba suficiente para probar la contraprestación que percibía por los servicios prestados. 2.4.1.3.

Subordinación continuada 24 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo: En el presente asunto el demandante sostuvo que prestaba sus servicios personales al interior del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, pues se encargaba de los asuntos administrativos y logísticos del programa, tales como el manejo, mantenimiento y reposición de equipos, la ordenación de servicios generales; el suministro de insumos; la coordinación de tiquetes aéreos de los demás contratistas; e incluso las claves de acceso al ascensor y las llaves de las puertas de la entidad.

En efecto, la Sala advierte de las pruebas documentales que obran en el expediente, que el señor Jozame Amar remitió sendos correos electrónicos a diferentes agencias de viajes entre los años 2008 a 2009; tramitó la cuenta de cobro de otro contratista a efectos de que se procediera a su pago; remitió una solicitud de comisión; informó sobre los registros presupuestales de Paz y Desarrollo correspondientes al año 2011; recibió información sobre el personal para mantenimiento preventivo a equipos de cómputo y realizó una propuesta de suministros técnicos.

No obstante, si bien los testigos Lina Sofía Torres Llorente y Álvaro Alejandro Chaves Mejía fueron coincidentes en señalar que contaban con escritorios de trabajo, también sostuvieron que los contratistas tenían libertad de asistir o no al lugar de trabajo en tanto que era posible desarrollar las actividades fuera de la entidad. De esta manera, la Sala encuentra que las actividades desplegadas por el señor Jozame Amar no llevan al convencimiento de que su labor debía desarrollarse indispensablemente en el lugar de trabajo definido por la demandada, pues varias de estas gestiones se realizaron a través de correos electrónicos y las demás, en todo caso, no dan cuenta de que estas implicaran su presencia permanente en el lugar. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar ii) El horario de labores: De los contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales no se desprende que el demandante estuviera supeditado al cumplimiento de horarios y/o turnos de trabajo y las declaraciones recaudadas coinciden en señalar que el tiempo para el ejercicio de las funciones era de libre escogencia del contratista;36 que, en esa medida, no cumplían un horario, salvo aquellos eventos en los que debieran estar en la entidad para desarrollar ciertas actividades específicas pero nunca se impuso uno por parte del coordinador.37 Además, Lina Sofía Torres Llorente indicó que «no había un procedimiento establecido para el tema de permisos, simplemente si uno no iba a ir al trabajo decía que no iba o no iba a estar y ya».38 Valga señalar que aunque la testigo manifestó que el señor Jozame Amar tenía las llaves de las oficinas y que «en el momento en que alguien se quedara hasta más tarde se le debía solicitar», precisó que esto no indicaba que siempre debiera estar en el lugar de trabajo, por cuanto las señoras que apoyaban la labor de la cafetería, eran las que se encargaban de la apertura. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales el demandante tenía autonomía técnica y administrativa en su relación contractual.

Sin embargo, este señaló que «recibía órdenes de dos instancias, una del director general de la entidad, quien me ordenaba dos asuntos a atender, uno de ellos era el nombramiento por delegación de la supervisión de contratos de ejecución y el otro de ellos era la convocatoria a reuniones nacionales a las cuales debía hacerles seguimiento; y recibía órdenes del coordinador nacional que era la persona responsable del programa para el cual yo trabajaba».

Al respecto la Sala advierte que, en efecto, el 23 de octubre de 2007, el director general de la Agencia Presidencial para la Acción Social la Cooperación Internacional remitió un memorando al demandante en el que lo designó como 36 Minuto 00:10:07. Declaración de Álvaro Alejandro Chaves Mejía. 37 Minuto 00:33:57. Declaración de Lina Sofía Torres Llorente. 38 Minuto 00:35:29.

Declaración de Lina Sofía Torres Llorente 26 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar supervisor de un contrato; sin embargo, se encuentra que para esa vigencia, las actividades que debía desarrollar, en virtud del CPS 7 de 2007, se fundamentaron en las siguientes consideraciones: 1) Que se requiere apoyar adecuadamente la gestión del área Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz de ACCIÓN SOCIAL, por lo cual se hace necesario contratar los servicios de un asesor que se encargue de apoyar a la UCP en la elaboración de herramientas de planificación, seguimiento, y supervisión, con el fin de efectuar el seguimiento a las actividades importantes prescritas en el POG y demás que se acuerden en el marco del programa. […] De lo expuesto se concluye que la contratación del señor Jozame Amar se fundó en la necesidad de un asesor que efectuara, entre otras, actividades de supervisión. Asimismo, en el contrato 1070 de 2011 se señaló que la entidad requería contar «con los servicios de asesores cuyo perfil técnico y/o profesional enfatice en vincular al proceso a personas idóneas con experiencia en trabajo con los Programas Regionales de Desarrollo y Paz y otras Iniciativas de Paz, así como haber participado en procesos de construcción social y económica de regiones afectadas por la violencia, y haberse desempeñado en cargos en entidades del sector público y/o privado que ejecuten proyectos de inversión social».

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Grupo de Desarrollo y Paz es el «encargado de la coordinación general de las actividades, la ejecución, la interlocución directa con los socios regionales, el seguimiento y acompañamiento de los proyectos/programas, el cual opera de manera coordinada con las diferentes áreas de Acción Social y demás actores participantes del proceso».

Los apartes contractuales transcritos, explican la necesidad que tenía la administración de contar con los servicios profesionales de una persona que con su experiencia en la entidad para el año 2011 y en el Programa de Paz y Desarrollo hiciera seguimiento a las convocatorias a reuniones nacionales. Lo expuesto no evidencia que las actividades desplegadas por el demandante estuvieran sometidas a un control o dirección que impidiera desarrollarlas con libertad y autonomía respecto de su experticia profesional, pues no se demostró 27 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar que este recibiera instrucciones precisas sobre la forma como debía prestar el servicio, es decir, cómo debía ejecutar el objeto de su contrato. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

De los aludidos testimonios, la Sala pudo advertir que el Programa Paz y Desarrollo y Laboratorios de Paz de Acción Social no tenía empleados de planta39 y los cargos sólo se crearon a partir del mes de marzo de 2013.40 Aunado a lo expuesto en líneas anteriores, la Sala advierte que la necesidad de presentar un informe para que el supervisor autorice los pagos mensuales del contrato, no evidencia una subordinación entre el señor Michel Jozame Amar, pues resulta natural de toda relación contractual que sobre las actividades a realizar haya una supervisión que permita determinar que se está cumpliendo con las obligaciones convenidas.

Al respecto, esta Sección señaló41 que «lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.42».

Finalmente, la Sala advierte que la decisión del a quo se sustentó preferentemente en las afirmaciones que el señor Jozame Amar realizó en el interrogatorio de parte, en el que hizo una amplia exposición de las actividades que desarrollaba en la entidad y señaló que sus jornadas diarias no tenían un límite determinado; que era el responsable de los bienes que se encontraban en el almacén y de su mantenimiento; que manejaba un amplio número de personal; y que era el 39 Minuto 00:34:33.

Declaración de Lina Sofía Torres Llorente. 40 Minuto 00:08:46. Declaración de Álvaro Alejandro Chaves Mejía. 41 SUJ-025-CE-S2-2021 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia del 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar responsable de las llaves de las instalaciones.

No obstante, tal y como se reseñó, de los testimonios se desprende que el demandante tenía plena autonomía e independencia en el cumplimiento de su objeto contractual. Al respecto, valga señalar que el interrogatorio de parte debe ser valorado desde una óptica de razonabilidad y en búsqueda de la verdad. Sobre el tema, al amparo de lo dispuesto en el CPC, tal análisis debía abordarse «a partir de una aproximación a la naturaleza y finalidades de este instrumento de prueba… mediante el cual una parte o presunta parte -si el interrogatorio es anticipado- provoca la confesión de su contraparte, mediante la formulación de un interrogatorio que se surtirá en actuación judicial».43 Sin embargo, conforme lo señala el inciso final del artículo 191 del CGP, «la simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas».

A partir de lo anterior, debe considerarse que la declaración de parte es un medio probatorio autónomo, por virtud del cual las manifestaciones de quien acude ante el juez, aunque no impliquen confesión, deben ser tenidas en cuenta y valoradas en conjunto con las demás pruebas aportadas. En tal sentido, a partir de un análisis integral del acervo probatorio, se advierte que pese a las manifestaciones hechas por el demandante, no se logran corroborar sus dichos (según las declaraciones de los señores Álvaro Alejandro Chaves Mejía y Lina Sofía Torres Llorente) aunado a que no obran en el expediente más elementos probatorios que le permitan a esta Sala concluir que entre la entidad demanda y el señor Michel Jozame Amar existiera una relación subordinada.

Valga recordar que tal y como lo ha señalado esta Corporación incumbe al actor demostrar, «la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, 43 Sentencia C-880 de agosto 23 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia»,44 circunstancia que no se acreditó en el sub judice.

Por todo lo anterior, esta Sala no encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, debe revocarse. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,45 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las 44 SUJ-025-CE-S2-2021 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. 30 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,46 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada fue resuelto en forma favorable. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditó con elementos de juicio suficientes que entre el señor Michel Jozame Amar y la entidad demandada hubiese existido una verdadera relación laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Michel Jozame Amar, contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 46 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 25000 23 42 000 2013 05981 01 (2551-2017) Demandante: Michel Jozame Amar Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.