Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Demandante: ROBERT TULIO GARCÍA SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSCCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso ejecutivo en el que se pretendía el pago de diferencias en los factores computables en asignación de retiro, con fundamento en el principio de oscilación y conforme a lo previsto en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Defecto procedimental absoluto, fáctico y sustantivo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Robert Tulio García Sánchez, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y móvil, propiedad privada y derechos adquiridos, supuestamente vulnerados con la sentencia de 18 de mayo de 2023, mediante la cual se revocó el fallo favorable de primera instancia y, en su lugar, negó la orden de pago de las diferencias en las partidas computables de la asignación de retiro en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 11001-33-35-014-2019-00245-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 28 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante Casur), en la que se ordenó a la mencionada entidad reconocer y pagar la asignación de retiro del señor Robert Tulio García Sánchez, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en fallo de 18 de enero de 2018.

Afirmó que Casur a través de la Resolución No. 5942 de 2015, reconoció y pago la asignación de retiro desde el 2 de junio de 2012 hasta el 2 de marzo de 2018. Indicó que, en razón a lo anterior, presentó demanda ejecutiva contra Casur al considerar que el aumento de su asignación de retiro en relación con los factores Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 salariales de subsidio de alimentación y las primas de navidad, de servicio y de vacaciones, se realizó por debajo de lo ordenado en los decretos prestacionales para el nivel ejecutivo, los decretos de sueldos anuales y del pago al personal que se encuentra en actividad, dando una diferencia de su asignación con respecto al principio de oscilación. Sostuvo que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, en el curso de la audiencia inicial de 16 de agosto de 2022, declaró no probada la excepción de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución, bajo el argumento de que existen diferencias dinerarias a favor del ejecutante en lo concerniente a las mesadas de la asignación de retiro y la indexación de esas diferencias e intereses moratorios contenidos en el mandamiento de pago.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 18 de mayo de 2023, revocó la precitada determinación y, en su lugar, negó la orden de pago correspondiente al reajuste de las partidas computables de la asignación de retiro reconocida al demandante, con sustento en que “las sentencias, que hacen de título ejecutivo, no expresan que se deba acudir a otras leyes para establecer una forma de efectuar los reajustes pretendidos, por lo que correspondería emprender un análisis tendiente a establecer sobre la procedencia de aplicar al actor el principio de oscilación con miras a reajustar las partidas previstas en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, tal como lo propone la demanda, lo que impondría al juez de la ejecución realizar una tarea interpretativa que está vedada emprender en el proceso ejecutivo”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y móvil, propiedad privada y derechos adquiridos, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con la sentencia de 18 de mayo de 2023 que revocó la decisión favorable de primera instancia que ordenó seguir adelante con la ejecución para, en su lugar, negar la orden de pago de las diferencias de las partidas computables de la asignación de retiro.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Agregó que “el debido proceso, en el caso sub examine de la liquidación de la sentencia, es la aplicación de las normas y artículos que tengan relación con el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, ya que el mismo no (…) solo hace parte de toda una normatividad prestacional, por eso el preámbulo del mencionado decreto dice lo siguiente, así: “DECRETO NUMERO 4433 DE 2004, (diciembre 31), por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

Agregó que la autoridad judicial accionada desconoció “flagrantemente en la sentencia objeto de la acción de tutela del artículo 13 incisos 2 y 3 de la Constitución (…) y que esta situación los únicos que la viven en el estado colombiano son los miembros de la fuerza pública y que la instancia judicial que le debería de garantizar su derecho fundamental de su prestación social desconoció fundamentos importantes como la dignidad humana y la interpretación pro homine, pero lo más grave presente pruebas documentales (…), donde a otros pensionados de la Policía Nacional se les paga sus pensiones año a año con el sueldo básico determinado por el Gobierno Nacional año a año, por lo cual se Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 viola el artículo 13 de la Constitución (…) y la sentencia objeto de la acción incurre en una violación de derechos fundamentales”.

Señaló que “la sentencia de Segunda Instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D”, (…) del 18 de mayo de 2.023, dentro del Proceso Ejecutivo, está violando los artículos 29 y 53 y debe ser revocada mediante fallo de tutela, porque en el cumplimiento de la sentencia la entidad CASUR, liquida la sentencia ordenada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, así: “TERCERO: Declarar prescripción cuatrienal de mesadas respecto de los pagos que se pudieran generar con anterioridad al 2 de junio de 2012” (folio 30 del proceso ejecutivo), de las cinco (05) partidas que hacen parte de la pensión, CUATRO (04) DE ELLAS, el ochenta (80%) por ciento de la pensión, las liquida y las paga con el SUELDO BASICO DEL AÑO 2008, DESDE EL 02/06/2.012 HASTA EL 02/03/2018, (folios 70 al 73 del proceso ejecutivo), pero además de lo anterior la sigue pagando el 80% de la pensión a mi prohijado con el sueldo del año 2.008 hasta el 31 de diciembre del año 2.019 y a la señora Honorable Magistrada no le parece grave y le parece normal que no debía de aplicar el principio de oscilación, como si a todos los pensionados de Colombia, no se les pagara sus pensiones con el aumento año a año, pero como a los miembros de la fuerza pública ese año a año se llama oscilación entonces no se aplica”.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental absoluto, pues actuó al margen del procedimiento establecido, “al desconocer que todas las pensiones deben liquidarse año a año y como así que para pagarla desde el 2012, la liquida y la paga con el sueldo básico del año 2.008”. Señaló que en la sentencia objetada incurrió en defecto fáctico, porque la decisión carece de apoyo probatorio al afirmar “la sentencia no dice que deba pagarse la pensión año a año al demandante viola derechos fundamentales y antecedentes jurisprudenciales para la aplicación del precedente judicial en el tiempo en el proceso ejecutivo”.

Finalmente, manifestó que el tribunal accionado también incurrió en un defecto sustantivo, pues “se decide con base en la interpretación que la sentencias deben de ser “claras, expresas y exigibles”, con el solo hecho de nombrar el artículo 23 del decreto 4433 de 2.004, este hace parte de una normatividad sistematizada en la interpretación de la Ley y que han sido ampliamente interpretadas y definidas en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el capítulo IV, interpretación de la Ley, artículo 25 interpretación con autoridad, artículo 26 interpretación por vía doctrinal, artículo 27 interpretación gramatical de la ley, artículo 28 sentidos de las palabras de la Ley, artículo 29 sentido técnico, artículo 30 interpretación sistemática de la Ley, artículo 31 interpretación de la Ley por extensión, artículo 32 interpretación por equidad, las cuales a todas luces brillan por su ausencia en la sentencia objeto de la acción”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Revocar el Fallo de Segunda Instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D y dictar un fallo de tutela que ordene conforme a las consideraciones jurídicas de la acción realizar una nueva sentencia, al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D” y confirme la sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 dictada en audiencia inicial del Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá D.C. del 16/08/2.022.

SEGUNDO: Ordenarle al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “D, dictar un fallo en el proceso ejecutivo, conforme a las consideraciones jurídicas de la acción realizar una nueva sentencia que confirme la sentencia dictada en audiencia inicial del Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá D.C. del 16/08/2.022, conforme a las consideraciones jurídicas de la sentencia de tutela”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 21 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, remitió el link del proceso ejecutivo que promovió el señor Robert Tulio García Sánchez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (radicado No. 11001-33-35-014-2019- 00245-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 8 de junio de 2023, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 55648 a 55652 de 14 de junio de 2023 1, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional En oficio de 16 de junio de 2023, la jefe de la Oficina Asesora pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por el demandante.

Afirmó que la asignación mensual de retiro del accionante se encuentra reconocida y liquidada dentro de los parámetros legales y ordenados en su momento por el juez que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Insistió en que la solicitud de tutela debe ser declarada improcedente, ante la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo y por el carácter subsidiario de la misma.

Finalmente, manifestó que no es posible por parte de esta entidad acceder a realizar una nueva reliquidación de la asignación mensual de retiro del accionante y reconocerle los aumentos del IPC, cuando queda claramente demostrado que desde el reconocimiento de la asignación se reconocieron adecuadamente. 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: jobircal@hotmail.com, rmemorialessec02sdtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; scs02sb04tadmincdm@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, judiciales@casur.gov.co; direccion@casur.gov.co; juridica@casur.gov.co, negociosjudiciales@casur.gov.co; tutelasjuridica@casur.gov.co y admin14bt@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, guardaron silencio, aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

En el escrito de tutela el demandante invoca los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo, sin embargo, los argumentos expuestos se relacionan con la aplicación del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual la Sala abordará su estudio de manera conjunta bajo la caracterización del defecto sustantivo. 2.2.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con la sentencia de 18 de mayo de 2022 que revocó la decisión favorable de primera instancia y negó la orden de pago relacionada con las diferencias por no haberse efectuado el pago de la asignación de retiro con la debido reajuste de los factores que conforman la asignación de retiro con sustento en el principio de oscilación en el proceso ejecutivo que adelantó contra Casur, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y móvil, propiedad privada y derechos adquiridos, al supuestamente incurrir en un defecto sustantivo al no aplicar el principio de oscilación y la actualización de las partidas computables en la asignación de retiro año a año, además que no se liquidó la mencionada prestación de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución 14. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si el fallo objetado que revocó la decisión favorable de primera instancia en el marco de un proceso ejecutivo y, en su lugar, negó la orden de pago relacionada con las diferencias por no haberse efectuado el pago de la asignación de retiro con la debida actualización de las partidas computables de la asignación de retiro reconocida al demandante vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y móvil, propiedad privada y derechos adquiridos del accionante, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 17 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto sustantivo 4.2.1. La parte actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y móvil, propiedad privada y derechos adquiridos, supuestamente vulnerados con el fallo de 18 de mayo de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, revocó la decisión favorable de primera instancia que ordenó seguir adelante con la ejecución y, en su lugar, negó la orden de pago relacionada con las diferencias por no haberse efectuado el reajuste de las partidas computables en la asignación de retiro en el proceso ejecutivo que adelantó contra Casur.

Lo anterior, al considerar que incurrió en el defecto sustantivo, al no aplicar el principio de oscilación y la actualización de las partidas computables en la asignación de retiro año a año, además que no se liquidó la mencionada 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 La providencia objeto de tutela se profirió el 18 de mayo de 2023, se notificó el 25 de mayo de 2023, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 7 de junio de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 prestación de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. 4.2.2.

Previo a resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones del proceso ejecutivo, con el fin de tener mayor claridad y elementos de juicio para arribar a la conclusión de que la autoridad judicial accionada no incurrió en alguna anomalía que afecte la validez de la providencia objeto de reproche constitucional.

La parte actora presentó demanda ejecutiva contra Casur, al considerar que “no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en su numeral segundo, así: “de las partidas establecidas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2.004”, las liquidó con el sueldo básico del año 2.008 y desde el mes de enero del año 2.009 la Caja de Sueldos de Retiro, el aumento de su asignación de retiro en los ítems prestacionales del Subsidio de alimentación, de la Prima de Navidad, Prima de Servicio y de la Prima de Vacaciones, fue por debajo de lo ordenado por los decretos y prestaciones prestacionales para el Nivel Ejecutivo y los Decretos de sueldos anuales y por debajo del pago al personal que se encuentra en actividad, dando una diferencia con relación a mi asignación con respecto al principio de oscilación, la escala gradual porcentual, Derecho a la igualdad y el Principio de Legalidad, es decir el 80% de sus partidas prestacionales, nunca aumentaran”.

Luego de que se librara mandamiento de pago y se corriera traslado de esa determinación, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá en el curso de la audiencia inicial de 16 de agosto de 2022, declaró no probada la excepción de pago propuesta por Casur y ordenó seguir adelante con la ejecución, bajo el argumento de que “al realizar la reliquidación de la asignación de retiro la entidad ejecutada no aplicó correctamente los presupuestos normativos para liquidar la asignación de retiro del señor García Sánchez, por lo tanto, la suma de dinero que arrojó la liquidación de CASUR es diferente al valor hallado por el ejecutante para hacer la liquidación que se aportó al proceso y que fue verificada por el Juzgado, por lo cual es procedente continuar con el trámite del proceso ejecutivo”.

La entidad ejecutada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en fallo de 18 de mayo de 2023 la revocó y negó la orden de pago correspondiente al reajuste de las partidas computables de la asignación de retiro reconocida al señor Robert Tulio García Sánchez.

En primer lugar, verificó las órdenes de las sentencias que conformaban el título ejecutivo, así: “Teniendo en cuenta lo anterior se observa que el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, D.C., dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-3335-014- 2015-00634-00, profirió sentencia el 28 de abril de 2017, (archivo 01, fls.9-31, exp. virtual), en los siguientes términos: “(…) A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional proceda a reconocer, liquidar y pagar al señor Robert Tulio García Sánchez una asignación de retiro en cuantía del 50% de las partidas previstas en el artículo 23 del Decreto 4433/04, por ser la norma vigente a la fecha del retiro del retiro del servicio.

(…)

RESUELVE

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (…)

SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, reconocer al señor Robert Tulio García Sánchez a partir del 5 de abril de 2008 una asignación de retiro en cuantía del 50% de las partidas computables establecidas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Declara prescripción de mesadas respecto de los pagos que se pudieren generar con anterioridad al 2 de junio de 2012.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Ordenar a la Caja de Retiro de la Policía Nacional, pagar a la demandante las de las mesadas (sic) causadas, con los respectivos reajustes anuales de ley y la correspondiente indexación, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva.

SEXTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. (…)”. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante providencia del 15 de marzo de 2018 (archivo 01, fls.32-47, exp. virtual), en ese orden, el citado fallo dispuso: “(…) Así las cosas el demandante tiene derecho a la prestación solicitada en cuantía equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, normatividad que es perfectamente aplicable, habida cuenta que esta norma no ha sido afectada por los fallos de nulidad que se han proferido, disposición que se señala que se debe reconocer esta proporción por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobre pase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

(…) De lo anterior se puede concluir, que la orden dada a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, consiste en el reconocimiento de la asignación de retiro al señor García Sánchez, a partir del 5 de abril de 2008, pero con efectos fiscales desde el 2 de junio de 2012 por prescripción, en cuantía equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, cuyos pagos de las mesadas causadas se debían realizar con los respectivos reajustes anuales de ley, y la correspondiente indexación, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva del fallo de primera instancia del 28 de abril de 2017.

En ese orden de ideas, es claro que la entidad ejecutada tenía una obligación clara, expresa y exigible en los términos contenidos en la parte resolutiva de las providencias ante señaladas Así se advierte que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para dar cumplimiento a la condena que le fue impuesta a través de las providencias citadas, expidió la Resolución No. 5942 del 2 de octubre de 2018 (archivo 01, fls.60-71, exp.

Virtual), en donde dispuso sobre el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro al Subintendente de la Policía ® García Sánchez a partir del 5 de abril de 2008, con efectos fiscales desde el 2 de junio de 2012 (por prescripción), en el equivalente al 50% del sueldo básico y las partidas computables para el grado 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios; 1/12 prima de vacaciones, y la prima de alimentación. Del mismo modo, le reconoció como valor bruto la suma de $87.682.900 por concepto de la asignación mensual de retiro a partir del 2 de junio de 2012 hasta el 2 de marzo de 2018, monto sobre el cual ordenó efectuar los descuentos legales, estableciendo así un neto a pagar por capital indexado e intereses de $83.911.070; luego de lo anterior, dispuso sobre la inclusión en nómina de la asignación de retiro del señor García Sánchez, a partir del 3 de marzo de 2018, y el descuento para la Caja del 5% mensual de la prestación”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Posteriormente, constató si Casur había dado cumplimiento a las órdenes judiciales frente al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del demandante, en los siguientes términos: “Así, se observa que las obligaciones reclamadas por vía ejecutiva, consisten en el reajuste de las partidas computables correspondientes al subsidio de alimentación, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de servicio, las cuales según lo manifestado por la parte actora deben ser liquidadas con fundamento en el principio de oscilación y acudiendo a la aplicación de otras normas en razón que el Decreto 4433 de 2004, no contempla la forma en que dicho reajuste se debe hacer; pues aduce que la entidad demandada al practicar la liquidación dejó fijos tales emolumentos, por lo que en su criterio no se dio cumplimiento integral a las sentencias base del recaudo.

En ese orden de ideas, debe reiterarse que para que una obligación sea susceptible de cobrarse mediante el proceso ejecutivo, la misma se debe ajustar a los preceptos y requisitos generales señalados párrafos atrás, para que así preste mérito ejecutivo, por lo tanto, en el trámite del respectivo proceso, el juez tiene el deber de determinar si en el caso sometido a su consideración se reúnen los supuestos exigidos en la normatividad ya referida.

Ahora bien, según el contenido del artículo 167 del C.G.P., toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso e incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así entonces, tratándose de procesos de ejecución, se debe tener como punto de partida, la certeza de la obligación que se procura hacer efectiva coercitivamente y que debe aparecer consignada de manera clara en el correspondiente título.

En caso sub examine, se observa que, si bien los documentos allegados como base de la ejecución cumplen con las condiciones formales, en tanto se trata de sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, según constancia expedida en este sentido por la Secretaría del Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, no ocurre lo mismo con aquellos requisitos sustanciales, toda vez que las obligaciones específicamente reclamadas, carecen del requisito de claridad y expresividad, circunstancia que impide tener por configurado el título ejecutivo, veamos: Analizada la parte motiva y resolutiva de los fallos aportados al presente proceso como título ejecutivo, se evidencia que en ninguna parte de estos se ocupó de establecer la forma como debían ser liquidadas las partidas computables al momento de proceder al reconocimiento de la asignación de retiro a que tiene el demandante, y tampoco se advierte que se haya hecho algún pronunciamiento concerniente al reajuste de las mismas, o con base en el principio de oscilación, lo anterior por no ser ese asunto objeto de controversia en aquella ocasión; de tal manera que para determinar hoy los valores reclamados ejecutivamente por concepto de los reajustes a las partidas ordenadas, era necesario que ello hubiera sido objeto de la condena impuesta a Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, sin embargo, tal y como se precisó sobre tales aspectos no hubo pronunciamiento en el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Nótese que para llegar a una conclusión como la planteada por el actor en la demanda ejecutiva y poder establecer la posibilidad y la forma de reajustar las partidas computables para el reconocimiento de su asignación de retiro, y a partir de allí determinar la suma que presuntamente se le adeuda por tales conceptos, la Sala tendría que acudir a suposiciones o elucubraciones –como lo hace el demandante en su demanda, esto es acudir a otras leyes y establecer una forma de efectuar los reajustes reclamados, en cuanto las sentencias judiciales allegadas como título ejecutivo no contiene esa obligación, y menos determina la forma para hacerlo, o tendría que efectuar interpretaciones jurídicas tendientes a establecer si es procedente la aplicación al actor del principio de oscilación para reajustar las partidas de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, tal como lo propone la demanda, lo cual escapa de la órbita del proceso ejecutivo, como lo ha expuesto el Consejo de Estado, en ese orden se itera, no es viable ‘hacer una interpretación de las normas aplicadas por el juez que resolvió el proceso declarativo, pues ello desconoce los requisitos esenciales que debe tener el título de recaudo dentro de un proceso ejecutivo para librar el mandamiento de pago’.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De acuerdo con las consideraciones antes expuestas, la obligación bajo estudio, no se encuentra expresa en los documentos aportados como base de la ejecución, pues resulta necesario que la misma aparezca incorporada en el título en forma cierta y precisa para que se logre determinar el derecho del demandante a solicitar el reajuste de las partidas computables a su asignación de retiro en la forma que se reclaman, no obstante, como se expuso, las sentencias proferidas por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá confirmada por la Subsección D, Sección Segunda de este Tribunal, nada dijeron sobre el particular.

(…) De la misma forma, el alto Tribunal de lo Contencioso ha precisado, que “[…] la obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o una interpretación normativa. […]” y como se indicó con anterioridad, las sentencias, que hacen de título ejecutivo, no expresan que se deba acudir a otras leyes para establecer una forma de efectuar los reajustes pretendidos, por lo que correspondería emprender un análisis tendiente a establecer sobre la procedencia de aplicar al actor el principio de oscilación con miras a reajustar las partidas previstas en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, tal como lo propone la demanda, lo que impondría al juez de la ejecución realizar una tarea interpretativa que está vedada emprender en el proceso ejecutivo.

En consecuencia, la Sala, concluye que es improcedente la pretensión de ejecución del reajuste de las partidas computables reclamadas con la demanda, por cuanto se considera que en ese caso están ausentes de los requisitos sustanciales de claridad y expresividad de dichas obligaciones cuyo pago se pretende coercitivamente, siendo necesario que estas sean previamente declaradas, circunstancia que impedía desde un principio librar el mandamiento de pago; motivo por el cual, se revocará la sentencia del 16 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, D.C., que ordenó seguir adelante con la ejecución, y se negará la solicitud de la orden de pago”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó el pago de las diferencias solicitadas por la parte ejecutante, al considerar que en la parte motiva y resolutiva de los fallos que conformaban el título ejecutivo no se estableció la forma como debían ser liquidadas las partidas computables al momento de proceder al reconocimiento de la asignación de retiro ni se advirtió que se hubiera realizado algún pronunciamiento concerniente al reajuste de las mismas, o con base en el principio de oscilación, por no ser ese asunto objeto de controversia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, consideró que en el título ejecutivo estaban ausente los requisitos de claridad y expresividad de la obligación que pretendía el demandante. 4.2.3. El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”19. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”20 (Negrillas y subrayas de la Sala). 4.2.4.

Descendiendo al caso concreto, la inconformidad de la parte actora gravita en que la autoridad judicial accionada en el curso del proceso ejecutivo no verificó que Casur al dar cumplimiento a las órdenes judiciales que declararon el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, no aplicó el principio de oscilación y la actualización de las partidas computables (1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de servicio) que conforman la asignación de retiro año a año, además que no se liquidó la mencionada prestación de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.

Al respecto, la Sala anticipa que no se configuró el defecto sustantivo al que se circunscribió el análisis de la acción de tutela promovida por la parte actora, por las razones que se pasan a explicar: El tribunal accionado verificó el contenido material de las órdenes establecidas en las sentencias que sirvieron de título ejecutivo, así como la Resolución No. 5942 de 2015, mediante la cual en cumplimiento de lo dispuesto por el juez de nulidad y restablecimiento del derecho, Casur le reconoció al actor la asignación de retiro al accionante con efectos fiscales desde el 2 de junio de 2012 y en cuantía equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, cuyo pago de las mesadas causadas se debían realizar con los respectivos reajustes anuales de ley, y la correspondiente indexación. Es decir, en la providencia objetada se observa que el tribunal accionado constató que Casur había dado cumplimiento a las obligaciones establecidas en las órdenes judiciales, pues se liquidó la asignación de retiro con apego a lo establecido en los fallos declarativos y de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 20 Ibíd. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Adicionalmente, evidenció que la obligación que pretendía ejecutar el demandante, en los términos en que lo propuso en la demanda ejecutiva -pago de las diferencias que resultaran del reajuste de las partidas computables correspondientes al subsidio de alimentación, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de vacaciones y 1/12 de la prima de servicio, con fundamento en el principio de oscilación y el Decreto 4433 de 2004-, no era clara ni expresa en las sentencias que conformaban el título ejecutivo, por lo que no era procedente seguir con el proceso ejecutivo, lo que no constituye un defecto sustantivo por desconocimiento del principio de oscilación ni el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.

De hecho, la autoridad judicial accionada precisó que en el título ejecutivo no se estableció la forma como debían ser liquidadas las partidas computables a la asignación de retiro del demandante, y tampoco se desarrolló algún pronunciamiento concerniente al principio de oscilación, toda vez que esto no fue un asunto objeto de controversia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es decir, de acuerdo con el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada, la obligación reclamada por el accionante en los términos propuestos en el proceso ejecutivo no se encontraba clara y expresa en las sentencias que conformaban el título ejecutivo, por lo que se desbordaban los límites previstos en el proceso declarativo.

En efecto, verificado el título ejecutivo se pudo evidenciar que los fundamentos en los que se sustentó la autoridad judicial accionada se ajustaron al ordenamiento jurídico y están alejados de capricho e ilegalidad. Además, que no resulta equivocado el razonamiento al concluir que no era en sede ejecutiva el escenario donde se debían realizar las valoraciones relacionadas con el principio de oscilación. Así las cosas, es dable concluir que el demandante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en el defecto sustantivo alegado, pues en la sentencia de 18 de mayo de 2023 se analizaron en debida forma las normas relacionadas con el proceso ejecutivo, así como las pruebas aportadas - sentencias que conforman el título ejecutivo y la resolución mediante la cual Casur dio cumplimiento-, lo que llevó a concluir, razonablemente, que en esa sede judicial no era la oportunidad para analizar lo relativo a la aplicación del principio de oscilación y del Decreto 4433 de 2004, que es en últimas en lo que se sustenta la acción de tutela.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela que promovió el señor Robert Tulio García Sánchez, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03053-00 Actor: Robert Tulio García Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Robert Tulio García Sánchez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN