Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Incompatibilidad entre pensión de vejez y de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre del 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones Rosalba Montero Ojeda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,3 en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo frente a la petición elevada el 14 de octubre de 2016, por la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 1 En lo sucesivo FOMAG 2 SAMAI, índice 2, expediente digital, documento «ED_03DEMANDAFOLIOS2(.pdf) NroActua 2». 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se declarara la compatibilidad de aquella y la pensión de invalidez reconocida con la Resolución 004 del 18 de enero de 2010; ii) se reconociera la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, efectiva a partir del 2 de octubre de 2012; iii) se actualizara la primera mesada pensional, comoquiera que se retiró del servicio el 19 de agosto de 2009; iv) se pagaran las mesadas adicionales adeudadas debidamente indexadas, según los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el numeral 2 del artículo 192 ibidem y los intereses moratorios. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Rosalba Montero Ojeda nació el 2 de octubre de 1957 y laboró como docente nacionalizada en el municipio de Floridablanca desde el 25 de julio de 1984 al 19 de agosto de 2009, por el lapso de 20 años y cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2012. - El 19 de agosto de 2009 se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 94% originada en enfermedad profesional, por lo que fue retirada del servicio por medio de la Resolución 536 del 19 de agosto de 2009 y se le reconoció pensión de invalidez con la Resolución 004 del 18 de enero de 2010 liquidada con base en el 75% del salario promedio y la doceava parte de la prima de navidad, efectiva a partir del 19 de agosto de 2009. - A través de la Resolución 2253 del 21 de octubre de 2013 se reliquidó la pensión de invalidez en un 100% del último salario devengado por la docente, debido a que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral aumentó al 96%. - El 14 de octubre de 2016 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue denegada mediante el acto ficto negativo acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 5, 6, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 4 del Código Civil; las leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 776 de 2002, 1562 de 2012; y los decretos 614 y 1295 de 1994, y 1655 de 2015. Como concepto de violación expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, por las siguientes razones: 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda - No existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez reconocida y la de jubilación reclamada, en la medida en que cada una tiene su origen en diferentes riesgos y así deben ser cubiertos.

Así, mientras la primera surgió con ocasión del padecimiento de una enfermedad profesional por el diagnóstico de disfonía por uso y abuso de la voz y migrañas, debía ser cubierta por el Sistema de Riesgos Laborales; en tanto que la segunda, se causó por el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley en su calidad de docente oficial a cargo del FOMAG4. - La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 23 de febrero de 2010,5 consideró que aun cuando el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 prohibió la concurrencia de las pensiones de invalidez y vejez de un mismo afiliado, debido a la ubicación de aquella disposición en el libro I relativo al Sistema General de Pensiones, aquellas prestaciones periódicas que se causaron por un accidente de trabajo o enfermedad profesional, son compatibles con las de vejez, esto es las de origen común, en razón a que tienen fuentes de financiación diversas, toda vez que se cotiza separadamente para cada riesgo. - Los docentes afiliados al FOMAG fueron exceptuados del Sistema General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993 por disposición expresa del artículo 279, y solo hasta la expedición del Decreto 1655 de 2015 se equipararon algunos aspectos respecto a la norma general; sin embargo, bajo la premisa de que es la misma entidad la llamada a la administración del subsistema, se limitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la incompatibilidad con la de invalidez. - Así las cosas, en atención a que la causa de la pérdida de capacidad laboral fue una enfermedad profesional, resultaba procedente el reconocimiento de la prestación económica solicitada, por la acreditación de los requisitos de edad y tiempo de servicios para el acceso a aquella. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación, FOMAG contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: - La entidad encargada de gestionar y defender los intereses es la Fiduciaria La Previsora S.A., esto es la ejecución de obligaciones previstas en la ley, el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al señalado fondo y además la 4 De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 21 de julio de 2016, dentro del proceso con radicación 1793-2015. 5 Radicación 33265, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. 6 Índice 2 de Samai, processo de primera instancia. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda prestación de los servicios de salud, por medio de la gestión de los recursos en cumplimiento del contrato de fiducia mercantil.

Por lo anterior, se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional. - La demandante no tiene derecho al derecho reclamado, toda vez que «[…] la Ley 33 de 1985 establece que las pensiones de los docentes oficiales se liquidan sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, es decir los que están taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985 […]» (sic). 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 7 de octubre de 2021,7 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - Los docentes vinculados al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, eran destinatarios del régimen prestacional establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir la Ley 91 de 1989 que, en su artículo 15 remitió a los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

A su turno, quienes ingresaron con posterioridad estaban cobijados por el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. - En lo concerniente a la pensión de invalidez respecto del primero de los regímenes, los artículos 31 y 88 del Decreto 3135 de 1968 previeron en forma taxativa la incompatibilidad de aquella con la de jubilación. - El Consejo de Estado8 se ha pronunciado frente a la prohibición de que aquellas pensiones sean devengadas de manera conjunta debido a que: i) su origen es una misma relación laboral; ii) están condicionadas a los aportes del afiliado a la seguridad social; y iii) su finalidad es la misma, a saber la pérdida de la capacidad laboral, en la de vejez por aquella circunstancia y en la otra por razón de la invalidez. - En el caso concreto, el FOMAG aplicó el régimen pensional previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para el reconocimiento y reajuste de la pensión de invalidez a través de las resoluciones 004 del 18 de enero de 2010 y 2253 del 21 de octubre de 2013.

Aquellas disposiciones previeron en forma expresa la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. 7 SAMAI, índice 2, documento «ED_15SENTENCIAPINS(.pdf) NroActua 2». 8 Al respecto citó: i) de la Subsección A, sentencias del 8 de abril de 2021 (4785-17) y del 3 de mayo de 2001 (2841-2000); y ii) de la Subsección B, sentencias del 21 de julio de 2016 (1793-2015) y del 18 de febrero de igual anualidad (2415-2013). 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda - La Ley 100 de 1993 es la aplicable al caso de Rosalba Montero Ojeda dada su vigencia a la fecha en que se estructuró la pensión de invalidez de la demandante (18 de agosto de 2009), la cual también dispuso que «[…] ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez […]».9 - Así las cosas, la decisión objeto de censura se encuentra ajustada a derecho, comoquiera que le fue reconocida la de invalidez, sin que ninguna disposición normativa permitiera el goce simultáneo de aquellas prestaciones, sino que lo prohíbe expresamente. - Como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia,10 la demandante podía optar ante la ante la administración por la pensión que le resultara más favorable de conformidad con los artículos 31 y 88 de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968.

Sin embargo, no le correspondía ese análisis porque ello no fue objeto del litigio por cuanto no se definió como pretensión de la demanda. - Por último, en lo concerniente a las sentencias citadas en el libelo de la Corte Suprema de Justicia en las que se admitió la posibilidad de reconocimiento conjunto de las pensiones de jubilación e invalidez, la Sección Segunda de esta Corporación determinó que no es procedente la aplicación de aquel criterio jurisprudencial, toda vez que eran contextos jurídicos y fácticos distintos, pues aquellas prestaciones pretendidas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo provenían de una misma causa, esto es los aportes pensionales efectuados por los demandantes al Sistema General de Seguridad Social por su relación laboral docente y a cargo de una entidad, el FOMAG. 1.4.

El recurso de apelación Rosalba Montero Ojeda interpuso recurso de apelación11 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: - La inconformidad se concretó en la interpretación restrictiva sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la de invalidez cuando ésta es de origen profesional, «[…] pues del análisis y evolución normativa efectuada en el medio de control, se concluye no una prohibición sino más bien un vacío normativo cuya interpretación ha dejado a los docentes en claras desventajas al momento de reclamar sus derechos prestacionales como los aquí debatidos […]» (sic). - Si bien es respetuosa de la jurisprudencia de Consejo de Estado citada por el a 9 Ley 100 de 1993, artículo 13, literal j). 10 Ver entre otras, sentencias del 21 de julio de 2016 (1793-2015), del 18 de febrero de 2016 (2415- 2013), del 13 de noviembre de 2014 (3008-2013; del 25 de marzo de 2010 (3058-2004) y del 30 de septiembre de 2010 (1067-2009). 11 SAMAI, índice 2, «ED_181RAD1(.pdf) NroActua 2». 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda quo, pretende «[…] viabilizar que por la condición de afiliados al Fomag, ha sido precario el desarrollo del sistema de riesgos laborales, que ha conducido a la interpretación de una presunta incompatibilidad entre las dos prestaciones […]». - El Sistema de Riesgos Laborales fue desarrollado como un subsistema de la Seguridad Social en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, entre otros, por lo que antes de ello debía remitirse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyos artículos 14, 18, 60 y 61 regularon las enfermedades profesionales y las enfermedades a cargo. - Los anteriores «[…] articulados fueron derogados expresamente por el artículo 98 del Decreto 1295 de 1994, por medio del cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales […]», cuyo artículo 3 contiene una excepción que «[…] contrario a lo concluido por el Consejo de Estado, no puede significar una remisión expresa al contenido de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues esto significa la petrificación de normas que en su momento respondían a los avances que en materia de amparo a los derechos de los trabajadores contempló el legislador para dicha época, 1968 y 1969, en materia de riesgos laborales y que más de cinco décadas después de promulgadas han sido objeto de avances importantes en el Régimen General, en procura del amparo de los trabajadores ante la presentación de dichas contingencias y su evolución, luego está la remisión a dichas normas en su momento oportunas y derogadas desde 1995 para el Régimen General, constituyen más bien un vacío normativo que no desarrolló en su momento la Ley 91 de 1989 […]». - Solo hasta la expedición del Decreto 1655 del 20 de agosto de 2015 se estableció en el numeral 7 de la sección 8, la posibilidad de que el docente que tenga cumplidos sus requisitos para obtener pensión de jubilación pudiera optar por una de las dos prestaciones, cualquiera de ellas que fuera la más beneficiosa. - No era razonable la interpretación del tribunal de instancia atinente a que la regla aplicable en la pensión de invalidez de origen común sea igual a aquella originada en una enfermedad de origen profesional como lo es la de la demandante, puesto que a diferencia de la primera, la segunda «[…] cuenta con una fuente de financiación autónoma, derivada de un esquema típico de seguros, en el cual el tomador -empleador- paga una prima o cotización a una aseguradora -ARL hoy ARP-, la cual debe responder por las prestaciones asistenciales y económicas en caso de verificarse un siniestro -accidente o enfermedad laboral-.

Lo anterior descarta cualquier afectación a la sostenibilidad financiera del sistema. […]» (sic). - De ahí que carecía de fundamento legal la afirmación relativa a que las dos pensiones se originaron en una misma relación laboral, comoquiera que la de jubilación obedeció a los aportes que cubrían esa contingencia de vejez, mientras que la de invalidez por enfermedad profesional se derivó de un vínculo contractual en el que se aseguró el riesgo de la pérdida de capacidad laboral con el pago de una prima para que ante un eventual siniestro, la entidad seguradora pagara la 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda pensión de invalidez.

Una interpretación contraria además conllevaría la vulneración de principios establecidos en la ley y la Constitución. - El Consejo de Estado en la sentencia del 7 de febrero de 2013,12 en virtud del artículo 53 de la Constitución Política aplicó el Sistema General de Riesgos Profesionales a una docente oficial, pese a estar excluida de su aplicación para el reconocimiento de indemnización por enfermedad profesional, porque no existían dentro de su régimen propio las disposiciones que así los previeran. - La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en providencia del 25 de agosto de 202113, sostuvo que la pensión de invalidez de origen laboral cubre el riesgo derivado del trabajo, para cuyo aseguramiento los empleadores, mediante la afiliación y el pago de una prima o cotización, trasladan el riesgo al sistema, a fin de que este otorgue las prestaciones asistenciales y económicas previstas en la legislación. Por su parte, la pensión de vejez es el reconocimiento que el sistema previsional hace a una persona que prestó su fuerza laboral durante muchos años con el fin de garantizar la seguridad económica del trabajador, de modo que se sustituyan sus ingresos laborales por una prestación fruto de un ahorro de aquel.

En aquella oportunidad concluyó que el artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993 prohíbe es que una persona devengara de forma simultánea una pensión de invalidez de origen común y una de vejez, de modo que nada impedía que un pensionado por invalidez de origen común se reincorporara al mundo laboral y realizara aportes con la pretensión de reemplazar su prestación por una de vejez que le brindara mejor bienestar y mayor calidad de vida. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia La parte demandada14 indicó que adicional a la prohibición de reconocimiento de dos pensiones cubiertas con recursos del erario según las normas fundamento de la decisión del tribunal de primera instancia, desde la Ley 4 de 1992 se había establecido una limitación semejante en el artículo 19 que también cobijaba a los docentes del sector público, en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Política.

De ahí que la pensión de invalidez reconocida a la demandante resultaba incompatible con otra asignación proveniente del tesoro público, situación frente a la cual la normativa prevé la posibilidad de selección de la pensión que le resultara más favorable. 12 Sin que indicara el número de radicación de la sentencia. 13 SL3869, radicación 55978, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 14 SAMAI, índice 9. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda La demandante15 se reiteró en los argumentos expuestos en la apelación atinentes a que las prestaciones reclamadas provenían de origen y fuentes de cotización distintas. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: - ¿La pensión de jubilación pretendida por Rosalba Montero Ojeda es incompatible con la de invalidez reconocida por el FOMAG? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la prohibición de percibir doble asignación del erario Desde 1886 se preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario, disposición que se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: «[…] Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]». [Resalta la Sala].

Este mandato superior fue desarrollado por la Ley 4ª de 1992 con las siguientes excepciones: i) las asignaciones percibidas por los profesores universitarios que se desempeñaran como asesores de la Rama Legislativa, las del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, y aquellas percibidas por concepto de sustitución pensional; y ii) los honorarios percibidos16 por concepto de sustitución pensional, hora-cátedra, servicios profesionales de salud, los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; y iii) las que a la fecha de entrada en vigencia de la señalada ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 15 SAMAI, índice 10. 16 «[…] Parágrafo.

No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda La Corte Constitucional17 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. […] El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.

Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma […]». [Resalta la Sala] Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 2.2.2.

Frente a la compatibilidad pensional en materia docente El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «[…] Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]». [Resalta la Sala]. 17 Sentencia C-133 de 1993 10 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda La norma anterior, debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, y que también fue éste el que dispuso la posibilidad de algunas excepciones a la regla y entregó al legislador su desarrollo, el cual, en el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión. En efecto, el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre asignación y pensión, mas no entre dos pensiones.

Lo anterior, toda vez que el propósito no era otro que el de darle continuidad a las disposiciones que les permitían a estos servidores recibir más de una asignación, entre otras, las contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2277 de 1979 según las cuales i) los pensionados docentes podían continuar en el ejercicio de su labor, siempre que contaran con la aptitud física y mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio.

Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4 de la Ley 60 de 1993 que determinó que el régimen prestacional de los docentes18 sería el previsto en la Ley 91 de 1989, y que las prestaciones en ellas reconocidas serían «compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». La interpretación que esta Corporación19 ha dado a esta norma es que los docentes a quienes se les ha reconocido la pensión de jubilación, pueden percibir otra asignación, siempre que se desempeñen, como tal, hasta su retiro20.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permitió la compatibilidad entre la pensión gracia y «la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». Esta es la única posibilidad que previó esa norma, la que además precisó que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, «se reconocerá sólo una pensión de jubilación». 18 Los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de 2011, radicación 68001-23-15-000-2002-02200-01 (1803-2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Al respecto, sostuvo: «la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo». [Resalta la Sala]. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2013 01857 01 (4381-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Esta Subsección ha defendido el anterior entendimiento21 al señalar «[…] que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física […]», en dicha providencia concluyó que era incompatible la pensión gracia con la remuneración de docente en un cargo administrativo.

En igual sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 ha concluido que «[…] los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente […]».

Lo expuesto, encuentra respaldo en la exposición de motivos de la Ley 60 de 1993 que pretendió «[…] mantener las condiciones de la carrera docente y de las remuneraciones de los docentes»23. En igual sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «[…] No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés 21 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de agosto de 2017, radicación: 25000 23 42 000 2013 06968 01, (1990-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2018, radicación: 05001 23 33 000 2014 00357 01, número interno: 5041-16, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; tal postura también se plasmó en sentencia del 21 de junio de 2018, radicación: 25000 23 42 000 2014 02117 01, número interno: 1667-15, con igual ponente. 23 Gaceta del Congreso 206 del 17 de junio de 1993, página 3.

Se advierte que en el texto introducido en la sesión que se refleja en esta gaceta, se incluyó lo siguiente «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones […]» 12 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido […]» [Resalta la Sala]. De acuerdo con el análisis anterior, las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al FOMAG, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta a la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor. 2.2.3.

Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG Con el propósito de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.

Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «[…] crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido […]», toda vez que el «[…] pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas […]»24.

Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones25.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger 24 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 25 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente26: «[…] Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable […]». [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permitió que se accediera a una segunda prestación que cubriera el riesgo que ya había sido amparado, por lo que resultaba intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para su subsistencia. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «[…] al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […]»»27.

Sin embargo, como se expuso en el acápite precedente, dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, estaban los afiliados al FOMAG, quienes ya contaban con normativa propia que fijaba los requisitos que los trabajadores beneficiarios debían cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. Es así como la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» regulaba el régimen prestacional de los docentes oficiales con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 27Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispuso que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tenían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 2.2.4.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200328, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «[…] Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] 28 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201929, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los 29 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada 17 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años30.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».

Así las cosas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.º del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, comoquiera que aquellos vinculados al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003 estarían sujetos por disposición de la Ley 91 de 1989 a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; a diferencia quienes ingresaron con posterioridad, quienes estarían amparados por el régimen de prima media descrito en la citada Ley 100 de 1993. 2.2.5.

Sobre la pensión de invalidez y su incompatibilidad con la de jubilación en el sector docente oficial En consonancia con lo anterior, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 conservarían la normativa que los regía según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1985. El Decreto 3135 de 1968, estableció tres prestaciones destinadas a amparar al trabajador retirado definitivamente del servicio: invalidez, jubilación y vejez, las cuales, de acuerdo con su artículo 29, no pueden ser concurrentes sino alternativas, esto es, que solo puede devengarse una de ellas a la vez, como lo determina expresamente su artículo 31: «[…] Artículo 31: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.» [Se resalta] En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del anterior, en el artículo 88 previó que «[l]as pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente […]».

En lo referente a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el 30 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda consagrado en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 38 indicó que esta prestación está dirigida a cubrir la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más y, al igual que el régimen explicado en párrafos anteriores, también estipuló la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y la de vejez en su artículo 13.

Por consiguiente, de acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación, de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente. Así lo ha reconocido esta Sección31 de manera reiterada con sustento en las razones que se concretan a continuación: «1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez o jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.»32 En este orden de ideas, se concluye que cuando una persona percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en razón de los aportes efectuados, es improcedente que devengue la otra simultáneamente, pues son incompatibles en la medida que reconocen dos prestaciones a cargo del erario, en tanto el FOMAG es el patrimonio autónomo de la Nación y cubren una misma prestación. 2.3.

Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso33 31 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. De la Subsección A, sentencias del 3 de agosto de 2023, rad. 25000 23 42 000 2014 03053 01 (1608-2019); del 16 de junio de 2022, rad. 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021); del 8 de abril de 2021, rad. 20001- 23-33-000-2016-00164-01(4785-17); del 9 de julio de 2020, rad. 25000-23-42-000-2014-02537- 01(3048-17); del 30 de enero de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-01834-01(1499-14); y del 28 de febrero de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-06203-01(0897-17).

De la Subsección B, sentencias del 6 de julio de 2023, rad. 68001-23-33-000-2018-00613-01 (316-2023); del 7 de diciembre de 2021, rad. 25000-23-42-000-2013-06924-01 (2986-2019); y del 27 de febrero de 2020, rad. 25000-23-42- 000-2013-05778-01(2380-14). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena. 33 Documentos aportados con la demanda visibles en SAMAI, índice 2, ED_02ANEXOSFOLIOS3(.pdf) NroActua 2 19 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda - Rosalba Montero Ojeda nació el 2 de octubre de 195734 y laboró como docente en el municipio de Floridablanca (Santander) desde el 25 de julio de 1984. - De acuerdo con el certificado de historia laboral, el fondo de previsión al que la demandante efectuó los aportes fue el FOMAG. - Por medio de los siguientes actos administrativos le fueron autorizadas varias incapacidades médicas, así: Resolución Causa Período de incapacidad 0095 del 02/03/2009 enfermedad profesional 16/02/09 – 02/03/09 15 días 104 del 06/03/2009 06/03/09 – 04/05/09 60 días 205 del 04/05/2009 05/05/09 – 18/06/09 45 días 264 del 19/06/2009 19/06/09 – 18/07/09 30 días 344 del 17/07/2009 19/07/09 – 17/08/09 30 días - Con la Resolución 536 del 19 de agosto de 2009 expedida por el alcalde de Floridablanca, el secretario de educación municipal y la jefe de la oficina jurídica (e), fue retirada del servicio docente en el grado 14 del Escalafón Nacional Docente con vinculación en propiedad, para el trámite de una pensión de invalidez, en la medida en que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 94%. - Mediante la Resolución 004 del 18 de enero de 2010 expedida por el secretario de educación municipal, se le reconoció una pensión mensual de invalidez equivalente al 75% del salario promedio y la doceava parte de la prima de navidad, en cuantía de $1.851.371, efectiva a partir del 19 de agosto de 2009.

En este acto se consideró «[…] que esta pensión es incompatible con la percepción de salarios o cualquier clase de pensión […]» y para su disfrute se exigió el retiro de servicio. Como disposiciones aplicables señaló los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, las leyes 91 de 1989 y 812 del 2003, y el Decreto 3752 de igual anualidad. - El 21 de octubre de 2013, por medio de la Resolución 2253 del 21 de octubre de 2013 proferida por la misma autoridad, por la cual se revisó y ordenó el pago de la pensión de invalidez con el ajuste del «[…] 100% del último salario devengado por el docente al momento de la valoración, esto es el 12 de marzo de 2013 […]» equivalente a $2.901.2471, en razón al aumento de la pérdida de capacidad laboral al 96%. - El 14 de octubre de 2016, Rosalba Montero Ojeda solicitó ante la Secretaría de 34 Según la cédula de ciudadanía y el Registro Civil de Nacimiento 20 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Educación de Floridablanca el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber laborado por un lapso superior a los 20 años comprendidos entre el 25 de julio de 1984 y el 19 de agosto de 2009 y «[…] es compatible con la pensión de invalidez, por cuanto esta última fue reconocida con ocasión de una enfermedad de origen profesional 35que debe ser cubierta por el Sistema de Riesgos Profesionales […]» (sic). - Por medio de Oficio 2016EE1425 del 31 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de educación, se declaró improcedente «[…] el ajuste de una pensión de jubilación […]» (sic), pese a que se refirió a la de invalidez reconocida a través de la Resolución 004 del 18 de enero de 2010.

Por lo anterior, se inadmitió la demanda por medio de auto de 16 de agosto de 2017, la cual se subsanó y admitió en providencia del 26 de septiembre de igual anualidad, contra el acto ficto derivado del silencio negativo frente a la petición señalada. 2.3.2. Análisis de la Sala En el presente caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda en razón a la prohibición expresa de los artículos 31 y 88 del Decreto 3135 de 1968 de la pensión de invalidez con la de jubilación. La demandante manifestó su desacuerdo, al considerarse que el origen y sus fuentes de financiación son diversas, razón por la cual le asiste el derecho a percibirlas en forma simultánea.

Como se advirtió en precedencia, los afiliados al FOMAG son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y por la remisión prevista en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. Ahora, la demandante ingresó al servicio como docente nacionalizada el 25 de julio de 1984, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en virtud de las que se le reconoció la pensión de invalidez por medio de la Resolución 004 del 18 de enero de 2010, que previeron la incompatibilidad de aquella con la de jubilación, como en efecto quedó consignado en aquel acto administrativo, sin que la titular manifestara su oposición al respecto.

Lo anterior, en razón a que ambas prestaciones buscan salvaguardar las contingencias a que se puede ver sometido un empleado, relacionadas con la afectación a su salud o por el simple paso del tiempo y que, desde el entorno de la universalidad, cubren la misma contingencia, a saber la terminación del vínculo legal y reglamentario, de modo que es improcedente devengar dos prestaciones que 35 Samai, índice 2, archivo ED_04AUTOADMISORIOF(.pdf) NroActua 2 21 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda surtirán igual efecto y que serían canceladas en ambos casos por una sola entidad, esto es, el FOMAG.

Ciertamente el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado tiene un tratamiento especial de parte del legislador, en los términos previstos en el Decreto Ley 2277 de 197936 y la Ley 115 de 199437, sin que ello conlleve que los docentes estén exentos de la prohibición constitucional del artículo 128. Sobre este aspecto, la Subsección señala que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que de conformidad con las definiciones expresas de ley y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200238, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia39 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física40.

En este orden de ideas, contrario a lo señalado en la apelación, el acto ficto por el cual se le denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación no desconoció sus derechos adquiridos ni principios de orden constitucional, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales aquí analizadas le permite el goce de ambas, y porque además no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en materia de invalidez, máxime cuando le facultan para escoger cuál de esas pensiones le es más favorable.

Por otro lado, en cuanto al argumento concerniente a la derogatoria de las anteriores disposiciones expuesto en la impugnación, se establece que el artículo 98 del Decreto 1295 de 1994 derogó «[…] los artículos 22, 23, 25, 34, 35 y 38 del Decreto 3135 de 1968, los capítulos cuarto y quinto del Decreto 1848 de 1969 […]» que regulaban lo relativo a la indemnización por disminución de la capacidad laboral para los empleados públicos; no así respecto de la pensión de invalidez que le fue reconocida con base en aquella normatividad, por lo que no es cierto que en su calidad de docente oficial se encontrara desprotegida en relación con el sistema de riesgos profesionales.

Asimismo, como la norma vigente al momento en que se determinó la disminución de la capacidad laboral de la demandante [19 de agosto de 2009], esto es, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, no es aplicable en su caso particular por estar 36 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 37 “Por la cual se expide la ley general de educación”. 38 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. 39 Ley 114 de 1913. 40 Decreto 224 de 1972. 22 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda excepcionada de su aplicación dado que se encontraba afiliada al FOMAG, pues se itera, era beneficiaria del régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional.

Finalmente, contrario a la posición de la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación41 ha señalado que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos, en la medida en que las pensiones pretendidas en el presente asunto acaecen de una misma causa, esto es, los aportes efectuados por la demandante al FOMAG según lo previsto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989; y tienen la misma finalidad, es decir la cobertura de contingencia atinente la pérdida de capacidad de trabajo.

Aunado a lo dicho, las referidas pensiones se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el FOMAG, y además, opuesto a lo señalado por la demandante no existe un vacío normativo frente a la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación tratándose de empleados públicos como los docentes, pues tal como se indicó en acápites anteriores, por mandato del artículo 128 Superior y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 está prohibido su reconocimiento simultáneo. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, número interno 1793-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013. 23 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.42 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral segundo de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir debido a la pérdida de capacidad para laboral y se encuentran a cargo del FOMAG, patrimonio autónomo de la Nación. En esas condiciones, se revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, en tanto condenó en costas a la parte demandante, y la confirmará en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar el numeral segundo de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 42 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014). 24 Radicado: 68001-23-33-000-2017-00593-01 (1560-2022) Demandante: Rosalba Montero Ojeda Segundo. – Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por Rosalba Montero Ojeda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo considerado en esta providencia. Tercero. – Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. – Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.