w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 (4130-2022) Demandante: JORGE IVÁN CASTAÑEDA RÍOS Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación1 formulado por el demandante Jorge Iván Castañeda Ríos, quien actúa a nombre propio en su calidad de abogado, contra el auto de 11 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala quinta, mediante el cual negó la suspensión provisional del oficio 202030198811 del 06 de julio de 2020, que no accedió a su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de “líder de programa nivel profesional, grado 6”.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 El señor Jorge Iván Castañeda Ríos promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Medellín, con el fin de obtener de esta jurisdicción, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1 Samai índice 2.

Expediente digital. Documento 25 PDF. Recurso de apelación. 2 Samai índice 2. Expediente digital. Documento 1 PDF. Demanda. Folios 1 a 43. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 PRETENSIONES «PRIMERA: Declarar la excepción de ilegalidad de cualquier disposición que contraríe norma superior de las cuales derivan su validez en el caso puesto bajo análisis.

SEGUNDA: Declarar la Nulidad del oficio No. 202030198811 del seis (6) de julio de 2020, suscrito por el líder de programa Gustavo Alonso Lopera Echeverri, a través del cual negó a JORGE IVAN CASTAÑEDA RIOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.555.637, realizar un nombramiento en periodo de prueba como Líder de Programa, nivel profesional, grado 6, código 206, en cualquiera de los dos (2) cargos identificados como equivalentes en la Alcaldía de Medellín. TERCERA: Que, como consecuencia de la declaración anterior, a manera de restablecimiento del derecho se disponga: • Ordenar al municipio de Medellín, que realice nombramiento en periodo de prueba a este demandante JORGE IVAN CASTAÑEDA RIOS identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.555.637, en cualquiera de los dos (2) cargos de Líder de Programa, nivel profesional, grado 6, código 206 que resulte con más equivalencias del que fui concursante. • Condenar al municipio de Medellín, a pagar en mi favor a título de indemnización los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir debidamente indexados desde el momento que se debió realizar el nombramiento como Líder de Programa, nivel profesional, grado 6, código 206, esto es al día siguiente de la fecha de respuesta que negó mi solicitud, que corresponde al siete (7) de Julio de 2020.

TERCERA(sic): Condenar al municipio de Medellín, Antioquia, a que las cifras de dinero reconocidas en la sentencia sean indexadas desde el momento de su exigibilidad y hasta que se efectúe el pago. […]» 2. Solicitud de la medida cautelar3 El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, contenido en el oficio n.° 202030198811 del 6 de julio de 2020, suscrito por el líder de 3 Samai índice 2.

Expediente digital. Documento 3 PDF. Solicitud de medida Cautelar. Folios 1 a 30. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 programa, a través del cual negó el nombramiento en periodo de prueba del demandante como líder de programa, nivel profesional, grado 6, código 206, en cualquiera de los dos (2) cargos identificados como equivalentes en la Alcaldía de Medellín. Y como consecuencia de lo anterior: «ordenar la adopción de la decisión administrativa que concrete el nombramiento de JORGE IVAN CASTAÑEDA RIOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.555.637, como Líder de Programa, nivel profesional, grado 6, código 206, en cualquiera de los dos (2) cargos identificados como equivalentes en la Alcaldía de Medellín, condicionando que la calificación del periodo de prueba se realice una vez la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva de fondo la litis».

Como fundamento fáctico expuso, lo siguiente: La Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo n.° CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas de las entidades públicas del departamento de Antioquia, convocatoria 429 de 2016, encontrando entre esas entidades la Alcaldía de Medellín. El demandante concursó en la convocatoria 429 de 2016 Antioquia - Alcaldía de Medellín para el nivel profesional, cargo denominado líder de programa, grado 6, código 206, número OPEC 44930, por una (1) vacante en la secretaría de Suministros y Servicios.

Luego de concluir cada una de las pruebas y etapas en la convocatoria 429 de 2016 Antioquia, el demandante obtuvo un puntaje final de 83.25. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución CNSC Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - 20192110076365 del 18-06-2019 «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer Una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No.44930, denominado Líder de Programa, Código 206, Grado 6, del Sistema General de Carrera de la Alcaldía de Medellín, ofertado a través de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia», conformó la lista de elegibles para el cargo en el cual concursó el demandante, ubicándolo en el segundo lugar, tal y como consta en el numeral primero de la parte resolutiva de ese acto administrativo.

Quien ocupó el primer lugar en la convocatoria 429 de 2016 Antioquia - Alcaldía de Medellín para el nivel profesional, cargo denominado líder de programa, grado 6, código 206, número OPEC 44930, fue el concursante Duglas Álvarez Bustos identificado con la cédula de ciudadanía n° 93’393.893, quien fue nombrado en el cargo convocado. La Ley 1960 de 2019 modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto ley 1567 de 1998 y dictó otras disposiciones, dentro de ellas, determinó que la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años, y con esta, y en estricto orden de mérito, se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.

De lo anterior se desprende la obligación de proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad. La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de una serie de acuerdos que reglamentaron la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique, estableció que mientras esté vigente la Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 lista de elegibles, con ella se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.

El 2 de junio del 2020, el demandante radicó derecho de petición en el que solicitó, entre otras medidas, certificar los cargos existentes en la estructura administrativa denominado líder de programa, nivel profesional, grado 6, código 206, con el fin de determinar cuáles son equivalentes a aquel para el cual concursó, petición que luego de obtener el amparo de tutela, fue resuelta mediante oficio del 29 de octubre de 2020, en el cual, la Alcaldía de Medellín concluyó que para el empleo denominado «LIDER DE PROGRAMA, Código 206, Grado 6», existían once (11) vacantes definitivas, respecto de las cuales, al verificar el propósito y funciones, no procedía realizar análisis de equivalencias, por ende negó la solicitud de aplicar las equivalencias.

Refiere el demandante que la Alcaldía de Medellín certificó la existencia de once (11) vacantes definitivas para el empleo denominado «LIDER DE PROGRAMA, código 206, grado 6», detectando dentro de la respuesta al derecho de petición, dos (2) empleos que satisfacen las exigencias para ser cargos equivalentes a la luz del Decreto 1083 de 2015.

Para el demandante, la Alcaldía de Medellín, desconoció superiores, tales como los artículos 4, 13, 29, 122, 126, Constitucionales, artículo 2.2.1.1.2.3 del Decreto 1083 de 2015, Ley 909 de 2004, Ley 1960 de 2019, acuerdos y criterios unificados de la Comisión Nacional de Servicio Civil, lo que generó una decisión que no consultó la realidad formal y material, y por ende una violación a sus derechos como participante en el concurso de méritos, en especial a la convocatoria 429 de 2016 Antioquia, lo Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 que propició una decisión por parte de la Alcaldía de Medellín con infracción de las normas en que debía fundarse, así como una falsa motivación. En su criterio, las vacantes definitivas en cargos equivalentes que tenga la entidad, así no hayan sido convocados, se deben proveer con los integrantes de las listas; además, las normas citadas como vulneradas, le otorgan el derecho a ser nombrado en alguno de los cargos equivalentes al empleo para el cual concursó, «aunque las vacantes surjan con posterioridad al concurso», por hacer parte de la lista de elegibles. 3.

Pronunciamiento del demandado4 La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional del oficio n.° 202030198811 del 6 de julio de 2020, con sustento en los siguientes argumentos: • En este caso no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar por cuanto no han sido demostrados los perjuicios causados al demandante. • Del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, ni de las pruebas allegadas, surge evidente su transgresión, lo que implica realizar un análisis de fondo, no siendo la etapa procesal pertinente para tal efecto. • Las normas que rigen los concursos de méritos no establecen que se deban proveer vacantes generadas con posterioridad al 4 Samai índice 2.

Expediente Digital. Documento 19 PDF. Oposición a la medida cautelar. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 concurso en cargos equivalentes y que no hayan sido convocadas, además, porque las normas con las cuales se rigió la convocatoria eran claras para los aspirantes. • Por lo expuesto no es procedente la medida cautelar. 4.

La providencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia del 11 de mayo de 2022, dispuso: «PRIMERO: NEGAR la MEDIDA CAUTELAR de suspensión provisional del Oficio N° 202030198811 del 06 de julio de 2020 solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: En firme esta providencia, continúese con el trámite correspondiente». El a quo expuso en su providencia, lo siguiente: • De conformidad con el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares podrán solicitarse antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, debidamente sustentadas. • El artículo 231 ibidem, establece los requisitos para el decreto de las medidas cautelares de suspensión provisional, lo cual procederá, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda si aquélla puede inferirse del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. • Revisado el escrito de suspensión provisional, se advierte que 5 Samai índice 2.

Expediente digital. Documento 23. Auto decreta medida cautelar. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la inconformidad del demandante radica en que, la entidad demandada ha debido nombrarlo en periodo de prueba en el cargo de líder de programa, profesional universitario, grado 6, por estar vacante y ser equivalente al empleo que concursó y estar en la lista de elegibles.

Así mismo, afirmó que en el presente asunto se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019, Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015. • Analizado el acto demandado, verificado con las normas invocadas como violadas, las pruebas aportadas, y la oposición de la entidad demandada, en principio no se advierte vulneración siquiera sumaria que permita acceder a la solicitud. • Para determinar si efectivamente la entidad demandada incumplió el procedimiento normativo señalado por el demandante, se requiere un análisis que va más allá de una simple confrontación de legalidad con el acto que predica la suspensión provisional, en la medida que, para concluir si le asiste razón o no, tendría que efectuarse un estudio de fondo, sin ser esta la etapa procesal para ello. • Así mismo, con las pruebas aportadas no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable, la titularidad de los derechos que pretende se reconozca con la medida, ni que negarse a la solicitud, haga nugatorio los efectos de la sentencia. • Las anteriores consideraciones son suficientes para negar la suspensión provisional del acto demandado, por lo que, su legalidad corresponderá determinarse en la sentencia. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 5.

Recurso de apelación6 El demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia mediante la cual se negó la suspensión provisional del acto demandado, al efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: a) En primer lugar, adujo que disiente de lo indicado por el Tribunal por cuanto acceder a la solicitud de medida cautelar no conlleva efectuar un análisis de fondo, pues es claro que la decisión sobre ellas no implica prejuzgamiento, pese a tenerse que realizar un estudio del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. b) Reiteró idénticos argumentos con los que sustentó la medida cautelar de suspensión provisional, referidos a que las vacantes definitivas en cargos equivalentes que tenga la entidad se deben proveer con los integrantes de las listas, aunque no hayan sido ofertados. c) La Alcaldía de Medellín desconoció y agravió normas superiores, tales como los artículos 4, 13, 29, 122, 126, Constitucionales, artículo 2.2.1.1.2.3 del Decreto 1083 de 2015, Ley 909 de 2004, Ley 1960 de 2019, acuerdos y criterios unificados de la Comisión Nacional de Servicio Civil, lo que generó una decisión que no consultó la realidad formal y material, y por ende una violación a sus derechos como participante en el concurso de méritos, en especial a la convocatoria 429 de 2016 Antioquia, lo que propició una decisión por parte de la Alcaldía de Medellín con infracción de las normas en que debía fundarse, así como una falsa motivación. 6 Samai índice 2.

Expediente Digital. Documento 25 PDF. Recurso de apelación. Folios 1 a 27. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 d) La medida cautelar de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo contenido en el oficio n° 202030198811 del 6 de julio de 2020, es procedente en razón a que tiene derecho a ser nombrado en alguno de los cargos equivalentes al empleo para el cual concursó, «aunque las vacantes surjan con posterioridad al concurso», por hacer parte de la lista de elegibles.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 del CPACA) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3° del artículo 244 ibídem, esta Corporación 7 es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, acorde con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la sala resolver el siguiente interrogante: 7 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ¿se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y el oficio 202030198811 del 06 de julio de 2020, que le negó el nombramiento en periodo de prueba al demandante, en el cargo de “líder de programa nivel profesional, código 206, grado 6”? Para resolver la cuestión, la Sala se referirá a: (i) los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela8. 8 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y (el art. 231 lo consagra en forma conjuntiva) la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.

Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4. Caso en concreto 4.1. ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco normativo aplicable al caso concreto y el oficio 202030198811 del 06 de julio de 2020, que le negó el nombramiento en periodo de prueba al demandante, en el cargo de “líder de programa nivel profesional, código 206, grado 6”? Previamente debe tenerse en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»9 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Ahora bien, como se aprecia de lo demostrado sumariamente en esta oportunidad procesal, la Alcaldía de Medellín, a través del acto administrativo demandado, oficio 202030198811 del 06 de julio de 2020, que le negó el nombramiento en periodo de prueba al demandante, en el cargo de “líder de programa nivel profesional, grado 6”, expuso lo siguiente: «[…] En primer lugar, efectivamente usted se encuentra en la Lista de Elegibles expedida mediante Resolución No. CNSC - 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente n.°110010328000201200068 – 00, Radicado interno n.° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 20192110076365 del 18-06-2019, por medio de la cual “se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer Una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No.44930, denominado Líder de Programa, Código 206, Grado 6, del Sistema General de Carrera de la Alcaldía de Medellín, ofertado a través de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia”, Lista en la cual usted ocupa el segundo lugar (02).

Ahora bien, El CRITERIO UNIFICADO vigente “Uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” expedido por la Sala Plena de la CNSC, expresa que “El enfoque dado por la Ley 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica qua éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que pueda hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde el proceso de selección”.

“Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes” Señala el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 que: “Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente” Por lo anterior y teniendo en cuenta que el Acuerdo CNSC No. 201601000001356 del 12 de agosto de 2016, “por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema de carrera administrativa de algunas entidades públicas del Departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia”, fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, no es posible aplicar las disposiciones allí contenidas en cuanto al uso de Listas de Elegibles para empleos equivalentes.

Acorde con el referenciado CRITERIO UNIFICADO del 16-01- 2020, las Listas de Elegibles expedidas “en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos”, entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, Propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”.

(subrayas fuera de texto) Se procede entonces a realizar un análisis del empleo ofertado en la convocatoria con la OPEC No. 44930, en cuanto a denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes, así: […] Al revisar el Plan de Ocupación del Municipio de Medellín, a la fecha, se encuentra que se han generado once (11) vacantes definitivas del empleo denominado LIDER DE PROGRAMA, Código 206, Grado 6 y se identifican así: […] Una vez verificado el propósito y funciones de cada uno de los empleos acorde con el Manual de Funciones se encuentra que ninguna de las vacantes generadas que se relacionan con anterioridad para el empleo LIDER DE PROGRAMA, Código 206, Grado 6, cumplen con los requisitos exigidos por la Aclaración del Criterio Unificado en cuanto al Propósito y Funciones del Cargo.

Así mismo, ninguna corresponde al código interno 20606241. Es claro que, para dichas vacantes, como se explicó anteriormente, no procede realizar análisis de equivalencias. Igualmente, luego de verificar en dicho Manual el código interno del empleo ofertado que corresponde al número 20606241, se evidencia que solamente aplica para una vacante, la cual ya se encuentra ocupada por el elegible nombrado en período de prueba DUGLAS ALVAREZ BUSTOS.

Se anexa pantallazo de encabezado del Manual de Funciones para el empleo identificado con el código 20606241: […] Teniendo en cuenta lo anteriormente referenciado, se concluye que las vacantes ofertadas con posterioridad a la Convocatoria 429 de 2016- Antioquia objeto de análisis de la OPEC 44930, no cumplen con los requisitos exigidos en el CRITERIO UNIFICADO vigente de la CNSC del 16-01- 2020, toda vez que no tienen el mismo código, ni coinciden en el mismo propósito ni funciones para ser catalogados como “mismos empleos”. […] Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Por lo anterior, no es viable hacer uso de la lista de elegibles para la OPEC 44930, en los términos de la ACLARACIÓN DEL CRITERIO UNIFICADO de la CNSC del 16-01-2020, en consecuencia, no es posible realizar nombramiento alguno, al no cumplirse con los criterios establecidos para identificar las vacantes definitivas generadas con posterioridad a la Convocatoria 429 de 2016 Antioquia como “mismos empleos” en relación con la Lista de Elegibles en la que usted se encuentra.

De esta manera damos respuesta a su solicitud. Cordialmente». En efecto, en el acto demandado, la Alcaldía de Medellín expuso razonadamente los motivos por los cuales no era posible realizar el nombramiento en periodo de prueba del demandante, por tanto, la Sala deduce lo siguiente para los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada: a) El Acuerdo CNSC No. 201601000001356 del 12 de agosto de 2016 referido a la Convocatoria 429 de 2016 – Antioquia, fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019. b) Del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas, no se advierte el cumplimiento de los requisitos del artículo 231 del CPACA.

Por el contrario, será necesario realizar el estudio correspondiente en una etapa posterior del proceso, en la que la Sala deberá verificar los supuestos fácticos y jurídicos de la situación del demandante de cara a los criterios de unificación en cuanto al propósito y funciones del cargo, y de esta forma, establecer si le asiste el derecho a ser nombrado en empleos equivalentes al que concursó. c) Asimismo, la Sala deberá dilucidar el alcance de las modificaciones legales introducidas por la Ley 1960 de 2019 respecto de la Ley 909 de 2004, en lo concerniente al uso de las listas de elegibles.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 d) Por otra parte, se observa que la entidad demandada confrontó el propósito y funciones de cada uno de los empleos acorde con el Manual de Funciones.

A partir de ello, determinó que i) ninguna de las 11 vacantes generadas para el empleo «LIDER DE PROGRAMA, código 206, grado 6», cumple con los requisitos exigidos por la aclaración del Criterio Unificado en cuanto al propósito y funciones del cargo, y ii) no corresponden al código interno 20606241, razón por la cual, en principio, no procede realizar un análisis de equivalencias entre tales empleos y el que fue ofertado en la convocatoria 429 de 2016.

Por tanto, desvirtuar la motivación expuesta por la demandada correspondía a una carga argumentativa que el demandante no atendió en la solicitud de medida cautelar, por lo que resultará necesario un análisis de fondo propio de una etapa posterior del proceso. e) Ahora bien, según la entidad demandada, en el manual de funciones el código interno del empleo ofertado, que corresponde al número 20606241, solo aplica para una vacante, la cual ya se encuentra ocupada por el elegible nombrado en período de prueba DUGLAS ÁLVAREZ BUSTOS.

Este aspecto tampoco aparece desvirtuado, en esta etapa del proceso, por el demandante nie emerge de las pruebas aportadas. f) Así las cosas, en el acto demandado la entidad concluyó que las vacantes ofertadas con posterioridad a la Convocatoria 429 de 2016- Antioquia, objeto de análisis de la OPEC 44930, no cumplen con los requisitos exigidos en el «CRITERIO UNIFICADO vigente de la CNSC del 16-01- 2020», ello por cuanto no tienen el mismo código, ni coinciden en el propósito ni funciones para ser catalogados como “mismos empleos”, aspectos que no fueren desvirtuados por el demandante en la carga argumentativa que le correspondía en la solicitud de medida cautelar.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 De acuerdo con lo anterior, para este momento se tiene establecido que la parte demandante no realizó la carga argumentativa necesaria para demostrar la infracción de las normas superiores invocadas como transgredidas.

Además, del análisis preliminar del material probatorio que obra en el expediente, la Sala, prima facie, observa que la entidad demandada dio cumplimiento a la Resolución CNSC -20192110076365 del 18-06-2019, por la cual la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer la única vacante existente para el cargo de «líder de programa grado: 6, código: 206 número OPEC: 44930 -Alcaldía de Medellín -OPEC Nov 2016», dentro de la cual el demandante se encontraba en segundo lugar.

En suma, del análisis sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida no se logra advertir una transgresión como lo exige el artículo 231 del CPACA. En efecto, de la simple confrontación entre el acto acusado, y las normas citadas como infringidas, esto es, los artículos 4, 13, 29, 122, 126 Constitucionales, artículo 2.2.1.1.2.3 del Decreto 1083 de 2015, Ley 909 de 2004 y Ley 1960 de 2019, junto con el análisis de los documentos aportados, la Sala no observa una violación que imponga decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

El análisis de legalidad en el presente caso, implica un estudio de fondo sobre aspectos fácticos y jurídicos que no corresponde abordar en esta etapa procesal sino en la sentencia que ponga fin a la presente litis, pues será menester valorar documentos como el manual de funciones, el acuerdo de la convocatoria, efectuar el estudio de las equivalencias de los cargos ofertados con los generados con posterioridad a la convocatoria, lo que que va más allá de la simple confrontación entre el acto y las normas presuntamente infringidas.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En consecuencia, en este momento o etapa procesal, los argumentos de la parte demandante relacionados con la supuesta transgresión de los artículos 4, 13, 29, 122, 126, Constitucionales, artículo 2.2.1.1.2.3 del Decreto 1083 de 2015, Ley 909 de 2004, Ley 1960 de 2019, Acuerdos y Criterios Unificado de la Comisión Nacional de Servicio Civil, no son suficientes para que prospere la medida cautelar solicitada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que disposiciones como la Ley 1960 de 2019, y los acuerdos y criterios de la CNSC en que el demandante funda sus pretensiones, fueron expedidos con posterioridad a la convocatoria 429 de 2016, por lo que no se muestra palmario que al señor Castañeda Ríos le asista derecho a ser nombrado en alguno de los 11 cargos vacantes que no fueron ofertados en la citada convocatoria, y que surgieron con posterioridad a ella, ni tampoco que se cumpla el criterio de equivalencia entre estos y el empleo para el cual concursó. Todos estos son aspectos que deberán analizarse de manera pormenorizada en la sentencia, luego de surtido el debate probatorio y del análisis de los efectos en el tiempo de la Ley 1960 de 2019 respecto de la convocatoria 429 de 2016.

La Sala pone de presente que la decisión que en esta providencia se adopta, no implica prejuzgamiento, tal como lo señala el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio ab initio, inaugural, respecto de la legalidad del acto acusado, por lo que será con la totalidad del acervo probatorio, que se realizará un estudio integral sobre la legalidad del acto acusado.

En consecuencia, dado que los argumentos de apelación formulados por la parte demandante no están llamados a prosperar, Radicado: 05001-23-33-000-2021-00911-01 Número Interno: 4130-2022 Demandante: Jorge Iván Castañeda Ríos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 la Sala confirmará el auto proferido el 11 de mayo de 2022, por medio de cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala quinta, negó la suspensión provisional del acto demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 11 de mayo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó la suspensión provisional del oficio 202030198811 del 06 de julio de 2020, que negó el nombramiento en periodo de prueba del demandante Jorge Iván Castañeda Ríos en el cargo de “líder de programa nivel profesional, código 206 grado 6”, con fundamento en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y efectuar las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado