Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar Tema: Incorporación de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional al cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial.

Ley 1765 de 2015. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. En esta oportunidad se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2021, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 2. Pretensiones. Con la demanda se solicitó anular el oficio 0818 MD-DEJPM-GAP de 13 de junio de 2016, por medio del cual se negó el nombramiento en propiedad del señor Víctor Manuel Toloza Parada, como secretario en la Justicia Penal Militar. 3. Como restablecimiento del derecho se exigió: i) el nombramiento en los términos antes señalados y; ii) el reconocimiento y pago del «mayor valor dejado de percibir» como secretario de la Justicia Penal Militar, con sus respectivas primas y bonificaciones inherentes al cargo en mención. 4.

Hechos. Mediante la orden interna de personal nro. 045 del 29 de febrero de 2008, la cual tuvo efectos a partir del 22 de enero de ese calendario, el señor Víctor Manuel Toloza Parada fue designado como sustanciador en el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar. No obstante, cumplió con algunas de las funciones propias de la secretaría. Adicionalmente, en diversas ocasiones fue nombrado secretario en algunas cortes marciales y reemplazó al titular del empleo por vacaciones, permisos e incapacidades médicas. 5.

El 28 de junio de 2010, fue trasladado al Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar, donde continuó desarrollando las mismas labores, y, además, también reemplazó al secretario en sus ausencias. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Posteriormente, gracias a su buen desempeño y en consideración a sus estudios en derecho, el demandante fue trasladado a la Fiscalía 147 Penal Militar para ejercer como sustanciador, donde nuevamente se le asignaron tareas actividades inherentes al cargo de secretario e igualmente, lo sustituyó en varias ocasiones. 7. Desde noviembre de 2014, y hasta la fecha de presentación de la demanda, el actor ha venido desempeñándose de manera ininterrumpida como sustanciador y secretario ad hoc en la Fiscalía 146 Penal Militar, situación acreditada en el Formulario II o folio de vida de la Policía Nacional. 8.

Asimismo, desde el año 2015, cada quince días, viene representado a la Justicia Penal Militar, adelantando capacitaciones a los policías de esa jurisdicción sobre prevención del delito y otros temas. 9. Con el fin de concursar en la convocatoria para auxiliar judicial del Tribunal Superior Militar, presentó los documentos allí exigidos.

No obstante, su postulación fue rechazada bajo el argumento que no hacia parte de la Jurisdicción Penal Militar, pese a que en los documentos se encontraba una certificación expedida por el fiscal Rafael Octavio Mora, en la que constaba dicha condición. 10. A su vez, la titular del Juzgado de Policía Metropolitana de Bogotá (JIMBO), solicitó en diversas ocasiones la vinculación de personal de apoyo, entre ellos, el demandante.

Sin embargo, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar no resolvió estas peticiones. 11. Finalmente, el señor Toloza Parada radicó una petición ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, solicitando que se definiera su situación administrativa y se le reconociera formalmente como secretario, en razón de su experiencia en la jurisdicción. No obstante, la autoridad demandada negó lo pedido mediante el acto administrativo acusado, decisión que fue confirmada al resolverse desfavorablemente los recursos de reposición y apelación presentados por el interesado. 12.

Fundamentos de derecho. Se señalaron como infringidas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 230 de la Constitución Política; Ley 1765 de 2015 y el Decreto 4484 de 2008. Al desarrollar el concepto de violación expuso lo siguiente: 13. Desde su asignación a la justicia penal militar, la aspiración del demandante ha sido la de obtener el nombramiento formal como secretario dentro de esta jurisdicción, con el reconocimiento de la correspondiente remuneración salarial derivada de las funciones que de facto ha desempeñado. 14.

Con la expedición de la Ley 1756 de 2015, se dispuso, entre otros aspectos, que los miembros de la fuerza pública que desempeñaban actividades en los despachos de la Jurisdicción Penal Militar, serían incorporados automáticamente a la misma, sin necesidad de acreditar requisitos adicionales. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.

Existen cargos en esa jurisdicción ocupados por personas sin formación en derecho o áreas afines, pero que, en virtud de la experiencia acumulada, han sido ratificadas en sus empleos por decisión de la propia Justicia Penal Militar. Tal circunstancia evidencia un trato desigual frente al actor, quien, pese a haber ejercido los cargos de sustanciador y secretario con altos estándares de eficiencia y excelencia, nunca ha sido nombrado formalmente ni ha recibido la remuneración correspondiente al último empleo en cita. 16.

Aunque en un principio fue vinculado como personal de apoyo, la naturaleza de sus funciones se transformó progresivamente, pues dejó de cumplir tareas simples o accesorias para asumir labores especializadas y calificadas. Lo anterior en razón a que ha adquirido conocimientos propios de la jurisdicción penal militar y se ha preocupado por capacitarse de manera constante en el área del derecho. 17.

Resulta contradictorio que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, al responder la solicitud elevada por el actor, haya desconocido el cargo de sustanciador e insinuado la necesidad de acreditar requisitos adicionales para el empleo de secretario, pese a que por más de ocho (8) años el uniformado ha sido designado como secretario ad hoc y como secretario de cortes marciales, lo que acredita de manera suficiente su idoneidad para ejercer el empleo. 18.

En conclusión, resulta indiscutible que una persona que desempeña un cargo en igualdad de condiciones a sus compañeros, se le niegue el nombramiento, que en este momento es “una simple formalidad”, toda vez que, reitera, las funciones de secretario las viene cumpliendo a cabalidad, inclusive desde que se incorporó a la Justicia Penal Militar. 19.

Contestación de la demanda1. Dentro de la oportunidad de ley, la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tales fines, argumentó lo siguiente: 20. El acto administrativo enjuiciado goza de presunción de legalidad, en tanto se acreditaron los elementos jurisprudencialmente exigidos para su expedición, a saber: competencia, oportunidad y motivación suficiente. 21.

En consecuencia, no resulta viable acceder a lo solicitado por el demandante, máxime cuando no se hizo alusión a una posible configuración de una desviación de poder o falsa motivación en la decisión administrativa. 22. Está acreditado que el señor Toloza Parada ostenta el grado de subintendente en la planta global de la Policía Nacional.

Precisamente por la flexibilidad de dicha planta, la institución policial dispone de varias facultades, entre ellas, la de «prestar 1 PDF 07ContestaciónDemanda contentivo de la carpeta «5ED_ONEDRIVE_1_2382022» del expediente digital. El cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoyo con todas las unidades de personal a otras instituciones», como sucede en el caso de la Justicia Penal Militar. 23.

De conformidad con lo dispuesto en la Resolución 4125 de 2012, el cargo de sustanciador no se encuentra creado dentro de la planta de personal de los empleados públicos del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar. 24. En ese orden de ideas, el apoyo que presta un miembro de la Policía Nacional en otra institución no implica, por sí mismo, un cambio en la naturaleza de sus funciones, ni constituye un nombramiento formal, ni mucho menos da lugar a una modificación de su asignación salarial. 25.

Aunado a lo anterior, los artículos 65 y 66 de la Ley 1765 de 2015 disponen que la Dirección Ejecutiva de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial puede solicitar a las fuerzas, de acuerdo con las necesidades del servicio, apoyo para el desempeño de labores adicionales cuando no se cuente con el personal suficiente para cumplir con las funciones misionales, como ocurre en el caso de marras.

No obstante, esa prerrogativa no lleva implícita la obligación del nombramiento del servidor que realiza las labores de apoyo. 26. Sentencia de primera instancia2. El 12 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. Con tales fines, luego de referenciar los acápites de «Justicia Militar y Policial» y «Principio “a trabajo igual, salario igual” y nivelación salarial», precisó lo siguiente: 27.

El demandante es intendente del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que desde el año 2008 ha prestado sus servicios como sustanciador y secretario ad hoc en diferentes juzgados y fiscalías de la Justicia Penal Militar y Policial. No obstante, esa situación es producto de una comisión en dicha jurisdicción y en atención a la planta global de la institución policial. 28.

Lo anterior significa que, a pesar de que el señor Víctor Manuel Toloza Parada se encuentra prestando apoyo a la Justicia Penal Militar desde el año 2008, no hace parte de esa jurisdicción, debido a que no está probado el cambio de fuerza o especialidad. 29. Contrario a lo afirmado por el demandante, el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015 no ordenó la incorporación automática de los miembros de la fuerza pública al cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, sino que otorgó una prerrogativa especial para quienes venían desempeñándose como servidores en esa jurisdicción. Sin embargo, en todo caso, y con tales fines, se debían satisfacer los requisitos generales del artículo 68 ibidem, tal como lo ordenó el Consejo de Estado en el fallo del 25 de marzo de 2021.

En el caso actual no obran pruebas que 2 PDF 020Sentencia1ai_sentencia ibidem. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acrediten el cumplimiento de esas exigencias, por lo que no prospera la pretensión de incorporación. 30.

Tampoco es procedente la nivelación salarial, pues el actor pertenece a la Policía Nacional y su trabajo en los juzgados y fiscalías devino de una comisión otorgada para prestar sus servicios en la justicia penal militar. 31. Adicionalmente, el juez 186 de Instrucción Penal Militar indicó en el oficio 291 de 17 de junio de 2019 que, de acuerdo con la normativa de la Justicia Penal Militar, los despachos de esa jurisdicción solo tienen como personal, a parte del funcionario, un secretario, razón por la que se presta apoyo a los despachos con personal de la institución policial.

Por lo anterior, el demandante prestó apoyo a las funciones del secretario, pero nunca asumió la responsabilidad propia de los servidores del despacho, por no ser miembro de la Justicia Penal Militar. 32. En suma, está acreditado que el actor prestó apoyo como secretario, cuando el titular se encontraba en vacaciones en los años 2015, 2016, 2017 y 2018. 33.

Respecto a la declaración de los testigos, el a quo estableció que el demandante como uniformado de la Policía Nacional, prestó sus servicios como personal de apoyo en la Justicia Penal Militar, por solicitud de la misma jurisdicción, ante el cúmulo de procesos y la falta de personal. Que el intendente Toloza Parada ha colaborado en labores secretariales, e incluso se le ha designado como secretario ad hoc, según lo afirman quienes fungieron como jueces y fiscales en los despachos en los que ha trabajado, y que tal designación ha sido durante las ausencias temporales de los secretarios titulares. 34.

Frente a los supuestos enlistados por el Consejo de Estado para probar la nivelación, tampoco se cumplen puesto que: i) el demandante no hace parte de la Justicia Penal Militar; ii) pese a prestar apoyo a la jurisdicción especializada, continuó ejerciendo labores con la Policía Nacional, entre estas, la vigilancia; iii) en los despachos de juez y fiscal no existía el cargo de secretario y; iv) las labores como secretarios no eran permanentes, sino que se cumplían en ausencia del titular. 35.

Recurso de apelación3. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en los siguientes términos: 36. El Decreto Ley 1791 de 2000 y las leyes 940 de 2005 y 1033 de 2006 no son aplicables al caso de marras. En cuanto a las dos primeras normas, es claro que no se dirigen al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, la tercera, solo tiene por destinatarios a los empleados públicos no uniformados. 37.

Todo el personal policial que ejerce funciones secretariales se encuentra en comisión, pero no se apartan de su labor principal de policía. Para el ejemplo, 3 PDF 022_MemorialWebRecurso-recursodeapelación ibidem. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestó que la secretaria de planta de la fiscalía 146 es psicóloga de profesión y pese a no tener conocimiento jurídico, ha desarrollado su actividad en comisión por más de 15 años; similar situación ocurre con el secretario de la Fiscalía 151 Penal Militar, quien es ingeniero de sistema.

Por ello, es claro que para desempeñar dicho cargo solo se exige la experiencia y mal se haría en requerir requisitos para ejercer la actividad cuando entró en vigencia la Ley 1765 de 2015. 38. Sobre la interpretación realizada por el tribunal frente al artículo 64 de la norma en mención, el señor Toloza Parada se encontraba como el resto de los secretarios uniformados, pero recibiendo el salario como intendente y no como secretario judicial.

Tanto es así que cuentan con un coordinador, con quien deben formar y rendir obediencia, gestionar sus vacaciones con la Policía Nacional, entre otras situaciones. 39. Según su juicio, no debió ser tenida en cuenta la providencia del Consejo de Estado, por cuanto no es una decisión con efectos erga omnes y, además, la situación fáctica es diferente a la del accionante. 40.

El a quo reconoció que las labores que desempeñó el uniformado en los juzgados y fiscalías en la Jurisdicción Penal Militar, están relacionadas con el apoyo en la sustanciación de procesos penales militares y en labores secretariales, ante las ausencias de los titulares por vacaciones. Sin embargo, en la presencia del titular, el intendente no se apartaba de las labores del despacho Judicial, pues debía seguir con las labores de sustanciación que corresponden al secretario judicial de la Justicia Penal Militar, incluso, adelantando actividades de archivo y gestión documental como secretario ad hoc de la Fiscalía 147 Penal Militar, sin descuidar las labores ejercidas en la Fiscalía 146 Penal Militar. 41.

Es decir, en sus últimos años, cumplía sus funciones en las dos fiscalías ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá, pues en la Fiscalía 147, mientras estuvo como secretario en propiedad el señor subintendente Javier Andrés Alfonso Martínez, permaneció muchos meses excusado, y luego sale retirado tanto de la Policía como de la Justicia, tiempo del cual se encontraba encargado el señor Toloza Parada, tanto así que al momento en que entró a regir la Ley 1765 de 2015, el actor cumplía funciones incluso, como ya se dijo, de sustanciación de los dos despachos. 42.

En ese orden de ideas, no se debe exigir los requisitos del artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, teniendo en cuenta que el demandante, al igual que los demás secretarios se encontraban en comisión, y prueba de ello es que después de esta norma, el demandante continuó con sus laborares hasta el 23 de marzo de 2021 cuando presentó el retiro voluntario de la institución policial. 43.

De los testimonios, el tribunal solo le dio importancia al que manifestó que se desempeñaba como secretario cuando el titular no estaba, pero nada se dijo de los otros testimonios (coronel Rafael Octavio Moya Torres y la procuradora María Merceres Estupiñán Achuri), quienes manifestaron que el accionante se desempeñó Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como secretario de la Fiscalía 147, más aún después del abandono del cargo del titular, entre 2015 y 2021.

Trámite correspondiente a la segunda instancia 44. La admisión del recurso. Mediante auto de 13 de enero de 20234 se admitió el recurso de apelación. Dentro de la oportunidad de ley no intervinieron las partes ni el agente del ministerio público delegado ante esta corporación. 45. Control de legalidad5. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: II.

CONSIDERACIONES 46. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,6 esta sala de subsección es competente para resolver el recurso de apelación. 47. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,7 el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos invocados por el recurrente, salvo que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, caso en el cual podrá resolver sin limitaciones.

En el asunto actual, esta corporación solo emitirá juicio frente a las razones expuestas en la alzada por la parte demandante, en su condición de apelante único. 48. Problemas jurídicos. De conformidad con los argumentos planteados por el recurrente, se debe establecer sí: 48.1 ¿El Decreto Ley 1791 de 2000, la Ley 940 de 2005 y la Ley 1033 de 2006 son aplicables al caso de marras? 48.2 ¿El demandante tiene derecho a la incorporación en el cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar, por haber desempeñado cargos en esa jurisdicción? 48.3 ¿El actor tiene derecho a la nivelación salarial y prestacional reclamada en la demanda frente a los secretarios de los juzgados y fiscalía de la Justicia Penal Militar? 4 Actuación visible en el índice 5 de la plataforma SAMAI. 5 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El caso concreto.

La resolución de los interrogantes planteados. 49. Primer interrogante: ¿El Decreto Ley 1791 de 2000, la Ley 940 de 2005 y la Ley 1033 de 2006 son aplicables al caso de marras? 50. El artículo 1°. Del Decreto 1791 de 2000, reguló la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. 51.

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se observa que el señor Víctor Toloza Parada ingresó a la Policía Nacional el 21 de marzo de 20028 como «alumno nivel ejecutivo» y culminó su formación el 31 de octubre del mismo año. 52. Así mismo, se avizora que a partir del 1.° de noviembre de 20029 se incorporó al nivel ejecutivo y se mantuvo en él hasta el 27 de julio de 2010.

En ese documento se mencionó que para esa época (2010) laboraba en la Justicia Penal Militar (MEBOG). 53. Lo anterior, quiere decir que el uniformado pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en ese sentido, sí le resulta aplicable el Decreto 1791 de 2000, toda vez que en su ámbito de aplicación se incluyó este sector. 54.

En cuanto a la Ley 940 de 2005, le asiste razón al recurrente, dado que esta norma es aplicable a los miembros de la fuerza pública y el personal civil que se desempeñan como funcionarios en la Justicia Penal Militar, situación que no ocurre con el demandante, pues no se acreditó el ejercicio de funciones jurisdiccionales. 55. Empero, tal circunstancia no hace variar el sentido de la decisión, toda vez que dicha norma no fue tenida en cuenta para resolver de fondo el asunto. 56.

Similar situación ocurre con la Ley 1033 de 2006, que reguló lo relativo a la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, etc. 57. Así las cosas, aunque se incluyeron unas disposiciones legales que no guardan estricta relación con el asunto debatido, el fallo sí se soportó en un conjunto normativo suficiente y aplicable al caso en concreto, junto con la valoración probatoria realizada en el proceso, que hacen conservar su validez. 58.

Segundo interrogante: ¿El demandante tiene derecho a la incorporación en el cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar, por haber desempeñado cargos en esa jurisdicción? 8 Folio 59 del PDF 02DemandayAnexos contentivo de la carpeta «cuaderno principal» del expediente digital. El cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 9 Mismo folio del pie de página nro. 9.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. Además de la vinculación del señor Víctor Manuel Toloza Parada a la Policía Nacional relacionada en la solución interrogante anterior, también quedó acreditado dentro del expediente lo siguiente: 60.

El juez de primera instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá (MEBOG), presentó ante el juez 147 de Instrucción Penal Militar de Bogotá al patrullero Víctor Toloza Parada, para que apoyara a ese despacho a partir del 1.° de julio de 201010. 61. Mediante oficio 0250/JIMBO-MEBOG del 26 de marzo de 201211, el Juzgado de primera instancia de la MEBOG, solicitó ante el inspector general de la Policía Nacional, autorizar la asignación de un personal que se encontraba en comisión en la Justicia Penal Militar desde hace aproximadamente dos (2) años, entre ellos, el demandante.

En este documento se dijo lo siguiente: «Lo anterior, teniendo en cuenta que en las diferentes auditorías realizadas por parte de los entes de control internos y externos, se presenta novedad con este personal, debido a que no cuentan con descripción del cargo y perfil, lo que no permite evidenciar la acción de mejora, para el cumplimiento de lo requerido en la norma (NTCGP 1000:2009, numeral 6.2.2 “competencia y formación)» (Énfasis de la sala). 62.

Cabe resaltar que los días 23 de abril y 10 de junio de 201312 se enviaron unos oficios similares al anterior. 63. El 27 de junio de 201213, el Juzgado 146 de Instrucción Penal Militar, requirió al juez de primera instancia MEBOG, para que autorizara el desplazamiento del señor Víctor Manuel Toloza Prada a su despacho, donde se requería como secretario ad hoc entre el 28 de junio y el 13 de julio de 2012. 64.

El fiscal 147 Penal Militar solicitó el 15 de mayo de 201414 a la subdirectora general de la Policía Nacional, la autorización para que el actor realizara de manera virtual el curso de ascenso al grado de intendente, toda vez que se encontraba como sustanciador de ese despacho. 65. En similar situación se envió petición15 al subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, para que el accionante no fuera tenido en cuenta para servicios y apoyo futuro hasta el 19 de agosto de 2014, comoquiera que se encontraba ejerciendo como secretario ad hoc en ausencia del secretario titular. 66.

A través del acta 001_/INSGE-JUPEM-FIS 147 del 9 de enero de 201516, el secretario titular de la Fiscalía 147 Penal Militar formalizó la entrega de 33 procesos al señor Víctor Manuel Toloza Parada, junto con los elementos de trabajo, para que este realizara sus labores, en atención al disfrute de vacaciones. 10 Folio 63 ibidem. 11 Mismo folio del pie de página nro. 9. 12 Folios 77 a 81 ibidem. 13 Folio 69 ibidem. 14 Folio 91 ibidem. 15 Folio 97 ibidem. 16 Folio 101 ibidem.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67. El fiscal 147 Penal Militar certificó el 1° de septiembre de 201417 que el actor «venía cumpliendo funciones como sustanciador de procesos penales en los Juzgados de Instrucción Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá y desde el 21 de mayo de 2013 a la fecha ha venido cumpliendo funciones como sustanciador de procesos penales que cursan en esta Fiscalía y se ha desempeñado de manera eficiente y comprometida». 68.

En 9 de abril de 201518 se pidió autorización al subcomandante de la Policía Metropolitana para que eximiera de los servicios al señor Toloza Parada desde el 9 hasta el 18 de abril de ese año, comoquiera que se encontraba como secretario ad hoc en la Fiscalía 147 Penal Militar, por ausencia del titular. 69. El juez 147 de Instrucción Penal Militar, en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó que el señor Víctor Manuel Toloza Parada no labora en ese despacho; sin embargo, para el año de 2012 desarrollaba labores menores en la secretaría19. 70.

Por su parte, el fiscal 146 Penal Militar afirmó que en la Fiscalía 147, el demandante desde el 23 de mayo de 2013 cumplió las siguientes funciones: Inicio Fin Cargo 23/05/2013 03/06/2013 Sustanciador 04/06/2013 09/06/2013 Secretario ad hoc 10/06/2013 31/08/2013 Sustanciador 01/09/2013 28/09/2013 Secretario ad hoc 29/09/2013 02/02/2014 Sustanciador 03/02/2014 23/02/2014 Secretario ad hoc 24/02/2014 06/04/2014 Sustanciador 07/04/2014 13/04/2014 Secretario ad hoc 14/04/2014 11/05/2014 Sustanciador 12/05/2014 25/05/2014 Secretario ad hoc 71.

Igualmente, sostuvo que desde el mes de septiembre de 2015 hasta el 10 de septiembre de 2019 (fecha del oficio) se desempeñó como sustanciador y en las vacaciones del secretario titular, ha realizado las labores de secretario ad hoc, esto es, en el mes de diciembre de los años 2015, 2016, 2017 y 201820. 72. Finalmente, la juez 186 de Instrucción Penal Militar certificó lo siguiente: «De acuerdo a la normatividad de la Justicia Penal Militar, los despachos de esta jurisdicción solo tienen como personal el Funcionario, en este caso el juez de Instrucción Penal Militar y el Secretario. 17 Folio 117 ibidem. 18 Folio 109 ibidem. 19 Folio 3 del PDF 12RespuestaRequerimientos contentivo de la carpeta «cuaderno principal» del expediente digital.

El cual puede ser descargado en la opción de «gestionar documentos» de la plataforma SAMAI. 20 Folios 4 y 5 ejusdem. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior la Policía Nacional, atendiendo las solicitudes presentadas por los funcionarios, presenta apoyos a algunos despachos… Frente a las actividades que el realizó en este Juzgado, se trató de un apoyo a las funciones del secretario, donde realiza oficios, archivo, digitaba autos de sustanciación, nunca asumiendo funciones de sustanciador de decisión alguna o de responsabilidad propia de los funcionarios del Juzgado, por como ya se anotó no ser miembro de la Justicia Penal Militar.» 73.

Pues bien, del anterior recuento es claro que el actor es miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y desde el año 2008 se encuentra en comisión en la Justicia Penal Militar, donde ha desempeñado funciones de apoyo en distintos despachos judiciales. 74. La anterior situación es posible debido a que las plantas de personal que conforman las entidades adscritas al sector defensa son globales (artículo 32 del Decreto 91 de 2007), razón por la que es factible otorgar una comisión, siempre que el servidor público y el empleo se encuentren dentro de la misma planta. 75.

En ese contexto, es correcto concluir que sí es viable desempeñar funciones en una entidad, sin dejar de pertenecer a la otra y es que, en el caso del demandante, es claro que existía una designación principal en la Policía Nacional y otra accesoria en la Justicia Penal Militar. 76. Según el apelante, su pertenencia al cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015, que establece que los miembros del nivel ejecutivo y agentes en servicio activo que se desempeñen en cargos en la jurisdicción para la fecha de su entrada en vigencia, como sucede en su caso «se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados» y que, por esa razón, no había necesidad de exigirle el cumplimiento de los presupuestos de que trata el artículo 68 del mismo cuerpo normativo, bajo el entendido de que todos los secretarios se encontraban en la misma situación administrativa. 77.

En este punto, la sala comparte el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia en relación con la interpretación dada a la Ley 1765 de 2015, toda vez que esta norma ordenó incorporar al cuerpo autónomo a quienes estaban en cargos de la jurisdicción penal militar al entrar en vigencia la ley, exonerándolos de requisitos especiales de la nueva carrera.

No obstante, dicha incorporación no opera de manera automática e incondicionada. 78. La tesis jurisprudencial dominante avalada por esta corporación21 es que los interesados debían acreditar los requisitos generales para el cambio de cuerpo 21 Sentencias de tutela con radicados 11001-03-15-000-2020-04108-01 y 11001-03-15-000-2020-04108-00.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (artículo 68 de la ley en comento) y formalizar su incorporación. En ausencia de esas exigencias, el uniformado sigue perteneciendo a la Policía Nacional, en comisión de servicios.

Pues, una incorporación automática e incondicionada iría en contravía del capítulo 2 de la Constitución Política, en especial los artículos 122 y 125 constitucionales. 79. En ese contexto, no le asiste razón a la parte demandante, puesto que no demostró el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, para el cambio de especialidad. 80.

Adicionalmente, aunque en el recurso se haya manifestado que todos los secretarios de la Jurisdicción Penal Militar se encuentran en la modalidad de comisión, no se aportaron elementos probatorios para llegar a esa conclusión, pues dentro del expediente solo reposa la designación del demandante. 81. La interpretación según la cual basta la sola experiencia en la Jurisdicción Penal Militar para considerar incorporado al servidor, sin exigencia de requisitos adicionales, desconoce el marco constitucional aplicable.

En efecto, el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015 estableció una dispensa exclusiva respecto de los requisitos especiales previstos en esa misma normativa, para quienes ya ejercían funciones en la jurisdicción al momento de su entrada en vigencia. 82. No obstante, dicha disposición en manera alguna eliminó la exigibilidad de los requisitos generales contenidos en el artículo 68 ibidem, relativos a la capacidad psicofísica, la acreditación de grado mínimo, la intachable hoja de vida y el concepto favorable de la respectiva fuerza. 83.

Así las cosas, si bien está demostrado que el actor laboró en la jurisdicción penal militar, se concluye que no tiene derecho a la incorporación en el cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar, por lo siguiente: i) se desempeñó en esa jurisdicción gracias a una comisión especial permanente regulada en el parágrafo tercero del artículo 41 del Decreto 1791 de 2000; ii) el empleo titular del señor Víctor Toloza Parada es como intendente del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; iii) no cumple con los requisitos enlistados en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015 y; iv) la comisión es una situación especial que no garantiza derechos de carrera ni la incorporación automática en el cargo de una persona, sino que se utiliza por necesidades del servicio. 84.

Por otra parte, frente a los testimonios, es importante resaltar que, a diferencia de lo afirmado por el apelante, el a quo sí tuvo en cuenta las declaraciones del señor Rafael Octavio Moya Torres y la señora María Mercedes Estupiñán. Véase que en las páginas 25 y 26 de la sentencia de primera instancia se realizó un recuento de estos dos testigos.

De hecho, el tribunal concluyó lo siguiente: «[…] [d]e los anteriores medios de prueba se puede establecer, que el demandante como uniformado de la Policía Nacional, ha estado prestando sus servicios como personal de apoyo en la Justicia Penal Militar, por solicitud de la misma Jurisdicción, ante el Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cúmulo de procesos y la falta de personal; que el Intendente Toloza Parada ha colaborado en labores secretariales, e incluso se le ha designado como Secretario Ad hoc, según lo afirman quienes fungieron como Jueces y fiscales en los despachos en los que ha trabajado el demandante, y que tal designación ha sido durante las ausencias temporales de los Secretarios titulares.» 85.

Circunstancia por la que no es acertado concluir que sólo se valoraron esas declaraciones. 86. Ahora bien, en lo relativo a la afirmación de que el actor laboró como secretario titular después del abandono del cargo del titular en la Fiscalía 147, no se tiene prueba de ello. Véase que, de conformidad con el certificado de tiempo allegado por el fiscal 147 Penal Militar de Bogotá, se observa que desde el año 2013 el actor actuó como secretario ad hoc en ese despacho en los siguientes periodos: 04/06/2013-09/06/2013; 01/09/2013-28/09/2013; 03/02/2014-23/02/2014; 07/04/2014-13/04/2014; y 12/05/2014-25/05/2014. 87.

Lo anterior significa que contrario a lo manifestado en la apelación, las labores como secretario no fueron permanentes y continuas, sino esporádicas y temporales, en reemplazo del titular, tal como lo sostuvieron los testigos y las certificaciones allegadas al expediente. 88. En relación con la providencia de tutela que se tuvo en cuenta, la sala recuerda que estas sentencias tienen en principio efectos inter partes, razón por la cual sus decisiones solo obligan a quienes intervinieron en el caso específico.

No obstante, lo anterior no impide que tales decisiones sean tenidas en cuenta como criterio auxiliar de interpretación, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política. Así, aun cuando la providencia invocada carece de fuerza vinculante general, puede ser utilizada en el presente asunto como precedente persuasivo, en tanto resuelve un problema jurídico similar y refleja una interpretación judicial que resulta relevante para la solución del caso bajo examen, sin que ello desconozca el principio de autonomía judicial ni la doctrina constitucional sobre los efectos de la acción de tutela. 89.

Tercer interrogante: ¿El actor tiene derecho a la nivelación salarial y prestacional reclamada en la demanda frente a los secretarios de los juzgados y fiscalía de la Justicia Penal Militar? 90. Sin perjuicio del análisis previamente expuesto, aclara la sala que, aunque la parte actora planteó la existencia de una diferencia salarial frente a los secretarios de las fiscalías 146 y 151 Penal Militar -fundada en que los otros no eran profesionales del derecho y sí recibían el salario como secretarios-, no obran dentro del expediente las pruebas que evidencien esa situación. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91.

Es decir, ninguno de los elementos aportados da cuenta de los secretarios que, según el recurso de apelación, tienen unas condiciones salariales y prestacionales superiores a las recibidas por el actor y además, brillan por su ausencia los certificados laborales y salariales, folios de vida -entre otros documentos- necesarios para adelantar el ejercicio comparativo para determinar si tuvo lugar o no la alegada desigualdad.

Por lo expuesto, no prospera este cargo. 92. Además, está demostrado en el folio de vida que el señor intendente realizaba labores policías, tales como capturas, vigilancia etc., sin que esté corroborado que los otros secretarios que menciona, también hayan ejercido las mismas funciones policiales, por lo que no se puede concluir que realizaron las mismas labores y por lo tanto, deberían tener el mismo salario. 93.

Condena en costas. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 94.

La pretensión del legislador fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, únicamente en asuntos de interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos en los que no se ventila un interés público, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia deberá imponer costas sobre la parte vencida en el proceso, y su liquidación y ejecución se regirá por las normas del CGP. 95.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 96. En consecuencia, se impondrán costas a la parte actora, por cuanto en la presente decisión no se acogieron los argumentos planteados en el recurso de apelación por ella presentado.

Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del respectivo tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 12 de agosto de 2021, por medio de la cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Radicado: 25000-23-42-000-2016-06187-01 (4535-2022) Demandante: Víctor Manuel Toloza Parada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Víctor Manuel Toloza Parada contra la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

SEGUNDO. CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas en esta instancia, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.