25000234200020180034202 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) DEMANDANTE: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 DEMANDADO: Ligia Cecilia Prieto Beltrán Tema: Lesividad.

Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional – Derecho adquirido. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), instauró demanda en contra de la señora LIGIA CECILIA PRIETO BELTRÁN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (lesividad), con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de la Resolución 2414 del 4 de junio de 1993, por medio de la cual, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció y ordenó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor de la demandada. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a restituir a la entidad de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas sin tener derecho. 1 En adelante UGPP. 2 Folio 2, C2.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) HECHOS3 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la demandada nació el 19 de junio de 1938 y durante su vida laboral se desempeñó como docente en la secretaría de educación de Bogotá entre el 1. ° de junio de 1962 y el 1. ° de marzo de 1964.

Posteriormente, fue vinculada por la Secretaría de Educación de Cundinamarca del 21 de febrero de 1964 al 3 de mayo de 1970 y; nombrada por el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 1598 de 1970, a partir de la cual prestó la labor desde el 17 de marzo de 1970 hasta el 20 de abril de 2003, cuyo último cargo fue en la Institución Educativa Andrés Bello en la ciudad de Bogotá D.C. Que mediante la Resolución 2414 del 4 de junio de 1993, la extinta Cajanal otorgó el reconocimiento de la pensión gracia, en una cuantía de $77.688,60 efectiva a partir del 19 de junio de 1988, con efectos fiscales al 26 de julio de 1988 por prescripción trienal.

Que, de igual manera, a la señora Ligia Cecilia Prieto Beltrán, le fue reconocida pensión de vejez y en virtud a una orden judicial, le fue reliquidada la misma. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 5 de julio de 20184, notificada a la señora Ligia Cecilia Prieto Beltrán5. La solicitud de medida cautelar fue concedida en auto del 19 de septiembre de 20186.

Por su parte, la demandada presentó memorial de contestación7, en el cual se opuso a las pretensiones, al precisar que el reconocimiento de la pensión gracia fue con fundamento en los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes. Propuso como excepciones que las denominó: (i) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados;

(ii) buena fe y confianza legítima. En la audiencia inicial8, fijó el litigio estableciendo el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, consideró que las excepciones serían resueltas con el fondo del asunto, ordenó incorporar las pruebas allegadas, corrió traslado para alegatos en concordancia con los artículos 179 y 180 3 Folios 3 y 4. 4 Folio 489. 5 Folio 490. 6 Folios 35 a 44 del cuaderno de medidas cautelares. 7 Folios 503 a 511. 8 Del 6 de febrero de 2019.

Folios 526 a 528. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) del CPACA. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dictó sentencia del 2 de octubre de 2019 a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad de los actos reprochados y negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe, con fundamento en lo siguiente: Que, de conformidad con la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, el beneficio de la pensión gracia no puede extenderse a los docentes vinculados a los planteles nacionales, sobre los cuales el Ministerio de Educación Nacional efectúo su nombramiento y que no hayan cumplido 20 años de servicio territorial; dado que dicha prestación fue un beneficio creado por el legislador para los maestros de primaria y secundaria nacionalizados o territoriales.

Que, de acuerdo con el material probatorio allegado, la señora Ligia Prieto prestó sus servicios de docente a favor del Distrito de Bogotá entre el 1. ° de junio de 1962 y el 1. ° de marzo de 1964 y con el Departamento de Cundinamarca como maestra de primaria del 21 de febrero de 1964 al 20 de febrero de 1967 y de secundaria desde el 21 de febrero de 1967 al 30 de mayo de 1970.

Que posteriormente, hizo parte del programa de los planteles nacionales según certificado de la Dirección de Personal de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá, donde se desempeñó como profesora de enseñanza secundaria del Colegio Nacional Sergio Arboleda y en otras instituciones del mismo orden entre el 17 de marzo de 1970 hasta la fecha de su retiro, 21 de abril de 2003.

Que ese último lapso no pudo ser incluido para acreditar los 20 años exigidos para la pensión gracia dado que fue un servicio del orden nacional en atención a la naturaleza del instituto donde laboró y acreditó la mayoría del tiempo. Sobre el rembolso de las sumas de dinero percibidas por la demandada, consideró que no había lugar, en virtud del artículo 83 de la Constitución Política de Colombia donde se presume la buena fe de los particulares en sus actuaciones y al no haber sido desvirtuada, consideró que la señora Ligia Cecilia Prieto no obró de mala fe al reclamar el derecho.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada10 presentó escrito de apelación en el que solicita revocar la 9 Folios 579 a 587. 10 Folios 591 a 608. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) sentencia en favor de la docente, al considerar que al momento en que la extinta Cajanal reconoció el derecho, fue en aplicación al principio de favorabilidad al acoger el criterio de incluir los tiempos desempeñados de carácter nacional, según la interpretación que asumió del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, siendo un derecho que ha percibido de manera legal, por más de 30 años.

Que el a quo al resolver la primera instancia, no previó las condiciones actuales de la demandada, quién tiene 80 años y que, dado a las dolencias propias de su edad, no puede desconocerse el principio de confianza legítima sobre un derecho reconocido y obtenido sin intermediación de actuaciones fraudulentas ni de mala fe. Por lo que debe ser analizada la situación como sujeto especial de protección constitucional dado que no puede ser privada de su mesada pensional, afectando sus garantías del mínimo vital, vida digna y salud, entre otros, configurándose un perjuicio irremediable, porque no cuenta con el apoyo económico de sus familiares ni amigos para su manutención ni los gastos médicos que requiere, dado que depende únicamente del ingreso que sufraga en este momento de las mesadas pensionales percibidas por concepto de pensión jubilación y gracia, mismas que requiere debido a las condiciones actuales de su vida.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La UGPP presentó escrito de alegatos11 en el que reiteró los argumentos de la demanda. Asimismo, la parte demandada a pesar de que advirtió en SAMAI allegar los alegatos12,no fue aportado documento alguno. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto13, en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, porque no tiene vocación de prosperar el argumento relacionado con el reconocimiento a la pensión gracia en los docentes nacionales, puesto que no ha existo fundamento jurídico alguno que así lo permitiera.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si los períodos de labor de la demandada como docente desde el 17 de marzo de 1970 hasta el 21 de abril de 2003, lo fue bajo una vinculación del orden nacional que no pueda ser tenida en cuenta para consolidar la pensión gracia. 11 Índice 14 de SAMAI. 12 Índice 15 de SAMAI. 13 Índice 15 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados, «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»14. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de 14 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto. Por su parte, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año».

De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos, «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199715 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201816 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones, «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. 15Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 16 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una delegación mediante la cual dichas autoridades posesionan a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202217 la Sección Segunda también fijó como regla 17 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

Resolución del caso concreto En primer lugar, se destaca que en esta instancia la única parte que recurrió es la demandada quien, en su alzada, no pretende discutir sobre la vinculación nacional que fue desempeñada por la mayoría del tiempo en que estuvo al servicio de la docente; sino que pretende que se evalúe el reconocimiento de la prestación a su favor en virtud a su edad y condición actual, esto es por la presunta existencia de un derecho adquirido al percibir la pensión gracia, por más de 30 años.

Por tal razón, los reparos que pueden ser analizados por la Subsección en la presente oportunidad, son exclusivamente los relacionados con dichas pretensiones, ello en el entendido de que tanto la parte activa como pasiva se encuentran conformes con la anulación de las manifestaciones censuradas. En segundo lugar, pese a que el centro de discusión no radica en determinar si los períodos de labor de la demandada como docente oficial bajo vinculación territorial y nacionalizada equivale a 20 años, porque ella misma lo acepta, resulta necesario aclararse para efectos de sustentar la improcedencia en el reconocimiento de dicha pensión cuando no se cumplen los requisitos.

Pues bien, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas citadas disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial.

Luego, aun si se trata de una docente vinculada por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Así las cosas, la Sala advierte que a la señora Ligia Cecilia Prieto le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 2414 del 4 de junio de 1993.18 Para el efecto, se encuentra demostrado que la entonces Cajanal tuvo en cuenta los tiempos laborados por aquella como docente territorial entre el 1.° de junio de 1962 al 1.° de marzo de 1964; del 2 de marzo de 1964 al 3 de mayo de 1978 y con vinculación nacional desde el 4 de mayo de 1978 hasta el 9 de octubre de 1998, esto es, por un tiempo aproximado de 28 años, lo cual permitiría, en principio, establecer que el educador cumplía uno de los requisitos esenciales para ser beneficiario de la prestación en comento.

No obstante, al analizar el tipo de relaciones legales y reglamentarias que tuvo la accionada a lo largo de su historia laboral, se desprende que esta, pese a que acreditó una vinculación presuntamente territorial durante aproximadamente 6 años (tiempo que no es objeto de discusión), también lo es que a partir de 1970 y hasta la fecha de su retiro, ostentó la calidad de nacional, como procederá a señalarse: - Vinculación nacional del 17 de marzo de 1970 hasta el 21 de abril de 2003 Como se destaca del plenario, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral19 expedido por el jefe del grupo de hojas de vida el 1. ° de junio de 2005, advierte que fue vinculada mediante la Resolución 1598 de 1970, y se desempeñó como docente nacional entre el 17 de marzo de 1970 y el 21 de abril de 2003, siendo el último lugar donde se desempeñó, la Institución Educativa Andrés de Bello de Bogotá, tal como se observa en la imagen: 18 Folios 56 a 58. 19 Folio 337.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) Lo anterior, Lo anterior se afirma aun en la medida en que, si bien no se encuentra en el proceso la copia de los actos administrativos de nombramiento de la demandada como maestra desde las aludidas fechas, lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo relacionado con la prueba de calidad de docente territorial, mismas circunstancias que pueden adaptarse al validar la vinculación de docente nacional o nacionalizado, pues la regla que dispuso permite adaptar otros medios de prueba para resolver el caso, tal como lo advirtió en la regla que se relaciona: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) Por ello, tal como lo afirman las partes la mayoría del tiempo desempeñado por la maestra lo fue, con una vinculación nacional donde ocupó plazas que hacían parte de instituciones educativas a nivel nacional y, por tanto, la docente ostentó tal calidad.

Dichos educadores son aquellos que fueron nombrados directamente por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación, o por los gobernadores y alcaldes del país en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades podían administrar las plantas del personal docente de las instituciones educativas nacionales y nacionalizadas conforme al artículo 9 de la Ley 29 de 1989.

Lo anterior, es suficiente para confirmar por este aspecto la sentencia impugnada, pues es evidente que la demandada no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia. Ahora, del escrito de apelación presentado por la parte demandada puede extraerse que argumenta la existencia presuntamente de un derecho adquirido a su favor en cuanto al reconocimiento de la pensión gracia, pues la ha devengado por más de 30 años, con lo cual, desconocer tal situación afecta el principio de respeto por el acto propio y la confianza legítima e incurre en la vulneración de las garantías constitucionales, configurando un perjuicio irremediable a la señora Ligia Cecilia Prieto.

Al respecto, resulta necesario precisar que la noción de derechos adquiridos como la presenta la parte demandada, dista en cuanto a la verdadera naturaleza y esencia de tales prerrogativas, en razón a que el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la accionada se configuró más como una situación jurídica aparentemente consolidada20 y no como un derecho adquirido en sí mismo, tal como puede diferenciarse a partir de las definiciones y conceptos que en lo atinente a la materia ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el punto, la Corte Constitucional21 en cuanto a la definición de derechos adquiridos señaló lo siguiente. «La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas. A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos;

(ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la 20 La tesis sobre las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas ha sido desarrollada por esta Subsección en providencias que resuelven recursos de apelación en contra de decisiones que decretaron medidas cautelares de suspensión provisional, tal como se planteó en auto del 4 de junio de 2020 dictado en el proceso con radicado: 23001-23-33-000-2013-00163-01 (4754-2018); así como en sentencias dictadas por esta misma Sala como las del 25 de febrero de 2021 (4417-2017) y del 9 de junio de 2022 (0327-2020). 21 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-983 del 1.° de diciembre de 2010. Expediente: D-8171. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas.» (Subrayado fuera de texto).

Pues bien, a partir de una interpretación adecuada frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, se puede inferir que aquel exige como requisito indispensable para su estructuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento automático o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada.

Solo el cumplimiento de lo anterior permitiría que el referido derecho se encuentre debidamente garantizado por el ordenamiento vigente al momento de validar dichos presupuestos, y del mismo modo lo haría plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones para su configuración. Esto se diferencia de una simple expectativa legítima sobre la cual el administrado solo creía posible llegar a adquirir un derecho en algún momento, o incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada que el Consejo de Estado22 ha desarrollado de la siguiente forma. «[…] En cuanto a este último fenómeno en mención, se puede afirmar que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo normativo o particular que ha generado en el implicado una creencia o confianza de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento de ambas partes, adolece de serios vicios de ilegalidad como aquellos contemplados como causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.

Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia), y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá e incluso deberá dejar de reconocer su eficacia. […]». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2022.

Radicado 25000-23-42-000-2017-04665-01 (2815-2020). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) Como se extrae de este lineamiento jurisprudencial, quien ha estructurado a su favor un derecho bajo las condiciones referidas anteriormente, efectivamente tendrá creada a su favor una situación jurídica consolidada, pero necesariamente de forma aparente, ello por cuanto para que exista un derecho adquirido inmutable ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca avalarían una ilegalidad que afectaría otras garantías que priman sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular.

Además, en desarrollo a lo regulado en el artículo 58 de la Carta Superior, los lineamientos de la Corte Constitucional, han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen, toda vez que lo que sucede en eventos como el particular, no es un cambio en la regulación por expedición de una nueva normativa o línea jurisprudencial, sino la anulación por ilegalidad de la decisión que concedió irregularmente la prestación al no haberse acreditado en debida forma los requisitos exigidos en la ley para el efecto.

Por lo tanto, no sería viable estimar que por haberse reconocido el pago de una pensión gracia por varios años, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica, más aún cuando no se ha configurado en este caso el fenómeno de la caducidad del medio de control por tratarse de un asunto en el que se debate una prestación periódica23.

De este modo, si se asumiera la posición de la docente sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable, dicho argumento solo sería adecuado si se evidenciara que su derecho fue obtenido en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.

Es decir, aquella argumentación de la parte pasiva no encuentra respaldo en esta oportunidad ante una circunstancia completamente diferente a la descrita, como lo es en este caso la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que le otorgó la pensión gracia por no haber colmado una de las exigencias fundamentales para su concesión, puntualmente la de haber laborado como educadora por 20 años bajo vinculaciones territoriales o nacionalizadas, pero de ninguna manera nacional.

En conclusión, el pago de la pensión gracia a favor del señor Torres Velásquez no era un derecho adquirido, sino una situación jurídica aparentemente consolidada 23 De acuerdo con el artículo 164, numeral 1. ° literal c) del CPACA. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) que era perfectamente verificable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad como lo hizo la UGPP.

Por los argumentos antes expuestos, tampoco hay lugar a considerar que dicha declaratoria del acto reconocido ilegalmente genera una trasgresión a los derechos fundamentales y configura un perjuicio irremediable a la accionada, porque se reitera, el acto puede ser objeto de control de legalidad sin que el resultado desfavorable para la parte genere afectación alguna, por el contrario, deben cesar los efectos de dichos pagos que fueron percibidos sin haber tenido derecho.

En consecuencia, hay lugar a confirmar lo resuelto por el tribunal en primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en costas de segunda instancia    Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: (25000-23-42-000-2018-00342-02 (0429-2021) F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia apelada que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Segundo: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a ambas partes, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia. Tercero: RECONOCER personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón en calidad de representante de la firma LYDM CONSULTORÍA & ASESORÍA JURÍDICA S.A.S, portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 23 de la plataforma SAMAI.

Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente