Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2019-00076-01 (6390-2024) Demandante: Zoraida Ramírez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Norte de Santander Tema: Cesantías anualizadas.

Sanción moratoria docente. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones y no se condenó en costas.

ANTECEDENTES La señora Zoraida Ramírez instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Norte de Santander, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos; fictos o presuntos configurados el 26 de julio y 22 de agosto de 2018, el primero causado por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el segundo por el departamento de Norte de Santander frente a las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) 1995, 1996, 1997.

Igualmente, la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a las demandadas a pagar a la señora Zoraida Ramírez las cesantías con sus intereses por los años 1995, 1996 y 19971. Al igual que la sanción moratoria consagrada en las Leyes 91 de 1989, 344 de 1996, en su artículo 13 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998.

Los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del inciso 4° del CPACA. Pagar las costas del proceso, en caso de que se oponga a las pretensiones.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que labora como docente en el departamento de Norte de Santander desde el 2 de junio de 1995 y el departamento de Norte de Santander no le consignó en el plazo legal las cesantías correspondientes a los años 1995, 1996 y 1997, con lo cual se causó una sanción moratoria.

Que el 25 de abril y 21 de mayo de 2018 presentó reclamaciones administrativas para obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción. Que la Nación – Ministerio de Educación- FOMAG y el departamento de Norte de Santander no dieron respuesta a lo pedido configurándose los actos fictos acusados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política, 13 y 15 de la Ley 344 de 1996, 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000;

Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. Como sustento manifestó que las cesantías constituyen un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible las cuales deben pagarse en forma completa y oportuna lo cual no ocurrió en su caso. Que el legislador y la autoridad 1 Consagrados en la Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996, artículo 13 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 y la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 en sus artículos 99 numeral 3, 101 y 102.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas de los trabajadores. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 24 de abril de 2019 y notificadas las demandadas, solo contestó la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” quien se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito i) “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico – pago de la sanción moratoria”, (ii) “inexistencia de las obligaciones reclamadas a cargo del fomag”, (iii) “prescripción”, (iv) “frente a las costas” y (v) “genérica.

El 26 de julio de 2021 se realizó la audiencia inicial y en auto del 29 de noviembre de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones al considerar que ni el departamento Norte de Santander, ni el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” tenían la obligación legal de responder por las pretensiones de reconocimiento y pago de las cesantías de la señora Zoraida Ramírez durante los años 1995, 1996 y 1997, ni por el pago de la sanción moratoria ante la no consignación de dicha prestación. Que no hay duda alguna en cuanto a que tenía derecho al pago de las cesantías anualizadas por los años solicitados, pero tal responsabilidad le correspondía al empleador el cual para la época era el Municipio de Toledo, (frente a quien no se presentó reclamación administrativa y tampoco fue demandado en este asunto).

Que no está probado que la señora Zorayda Ramírez hubiese estado afiliada en dichas fechas al Fondo FOMAG, por ello no puede pretenderse su responsabilidad. Finalmente manifestó que, al no prosperar la pretensión de pago del auxilio de cesantías respecto de las entidades demandadas, tampoco puede resultar procedente la pretensión de pago de la sanción moratoria por la omisión en consignar de manera oportuna dicha prestación. Y si en gracia de discusión se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) entrara a su análisis no podría accederse por cuanto se encuentra prescrita al no ser reclamada en los términos establecidos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación manifestando que las pruebas demuestran que la docente ha laborado para el departamento de Norte de Santander y el municipio de Toledo desde el 2 de junio de 1995. Que no se han consignado las cesantías correspondientes a los años 1995, 1996, 1997 dentro del plazo fijado en las normas que rigen la materia, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación, que, por tanto, le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías y la sanción moratoria correspondiente.

Se refirió al proceso de descentralización de la educación, en especial, hizo énfasis en las Leyes 60 de 1993 la cual asignó los recursos del sistema general de participaciones (SGP) y 715 de 2001 que reglamenta la distribución, estableciendo responsabilidades específicas para los diferentes niveles de gobierno en la financiación y gestión de la educación. Concluyó que el municipio de Toledo es un ente territorial que no se encuentra certificado en salud y educación, por lo que se encuentra imposibilitado para asumir la carga prestacional de las cesantías reclamada por la actora.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. Las partes guardaron silencio y el señor agente del Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) Los problemas jurídicos se contraen a determinar: I) si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1995 a 1997 y, a los intereses sobre las mismas.

En caso positivo, II) si las entidades demandadas son las encargadas de dicho reconocimiento o si le asiste razón al Tribunal al considerar que el responsable es el municipio de Toledo, quien no fue parte en el proceso. III) si la parte actora tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas. El Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”2 Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibidem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante, lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por la correspondiente Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: 2 Sentencia SU332/19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” A su vez, la Ley 812 de 20033, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, que estableció: “Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las 3 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. Resolución del caso concreto La pretensión de la parte actora está relacionada con las cesantías de las anualidades 1995 a 1997 y su correspondiente sanción moratoria por no consignación, las cuales fueron negadas por no ser las entidades demandadas las responsables de dichos pagos.

Según los documentos visibles a folio 10 de los anexos de la demanda se corroboró que la señora Zorayda Ramírez se vinculó en provisionalidad mediante Decreto 048 de junio 1 de 1995 al municipio de Toledo, por lo que, conforme al marco normativo expuesto en el acápite anterior goza del régimen de cesantías anualizadas. Ahora, según el recurso interpuesto se asegura que su vinculación como docente en el año 1995 fue con el departamento de Norte de Santander, sin embargo, no existe prueba que acredite tal afirmación y de la cual se pueda desprender su responsabilidad frente al derecho pretendido.

Adicionalmente, la incorporación al mencionado departamento se hizo en virtud de la Ley 715 de 2001, es decir, tiempo después a las anualidades reclamadas, por lo que es claro que no es una carga prestacional que deba asumir. Por otro lado, tampoco fue allegada prueba que acredite que la actora fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para las anualidades que pretende; contrario a ello, se observan 2 certificaciones expedidas por el referido fondo4; en la primera de ellas, se dijo que la actora fue reportada por la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander, como docente territorial con pasivo prestacional, según Decreto 196 de 1995, fecha de afiliación al Fondo corresponde al 14/11/1997 en la cual se da cumplimiento a los requisitos legales de afiliación - Decreto 2370 de 1996. 4 Índice Samai 00015 y 00015, las cuales fueron allegadas en respuesta a la prueba de oficio decretada el 20 enero de 2025.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) En similares términos se dijo en la segunda certificación, en la que se informó que la docente Zorayda Ramírez fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fondo), en virtud del Decreto 196 de 1995, según consta en el Convenio Interadministrativo suscrito por Gobernador del Departamento de Norte de Santander, Alcalde Municipal de Toledo y los representantes de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Educación, quienes garantizaron su afiliación como docente territorial, fuente recursos Propios con pasivo prestacional.

Además, se dijo que, una vez validados sus aplicativos oficiales, no se evidencian cesantías reconocidas durante los años 1995, 1996 y 1997 a favor de la demandante. De acuerdo con lo anterior, la Subsección comparte la decisión de primera instancia al considerar que era el municipio de Toledo quien tenía la responsabilidad de reconocer y pagar las cesantías reclamadas por la docente y a su vez, la obligada a afiliar oportunamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003, pues tal vinculación solo se presentó el 14 de noviembre de 1997 y las cesantías e intereses a pagar comprenden las anualidades 1995 a 1997.

No desconoce la Sala que ante la acreditación de un convenio Interadministrativo suscrito entre los entes territoriales y los representantes de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Educación y en especial, si se demuestra el efectivo cumplimiento del mismo frente al pasivo prestacional acordado por parte de la entidad empleadora, se ha concluido que corresponde al Fondo Nacional del Magisterio responder por el pago de las obligaciones prestacionales reclamadas 5 en este asunto, tales supuestos no se encuentran debidamente acreditados.

Es decir, no se tiene prueba de que el municipio de Toledo en razón de algún convenio suscrito se haya relevado del pasivo prestacional y que dicha obligación deba ser efectivamente asumida por el Fondo demandado. Frente a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 configurada por el reconocimiento tardío de los años peticionados, la Sala no encuentra necesario su análisis teniendo en cuenta que las entidades aquí demandadas no son responsables del pago del auxilio de las cesantías, menos aun de la sanción moratoria causada por la no consignación de estas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, corresponde a las partes probar los supuestos de hecho que invocan para defender sus argumentos sobre la 5 Subsección A, Sentencia 23 de octubre de 2024, 54-001-23-33-000-2019-00086-01 (4933-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) legalidad o ilegalidad del acto administrativo cuya nulidad se pretende, lo cual no ocurrió en el presente asunto, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas en segunda instancia. Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 20216 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones, por las razones esbozadas en este proveído.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. 6 Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicación: 54001233300020190007601 (6390-2024) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente