CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 27 de enero de 2022 Radicación: 41001233300020190038401. No. Interno: 1753-2021 Demandante: Carmen Perdomo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila- secretaría de educación. Asunto: Sanción moratoria régimen de cesantías anualizadas.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 2 de febrero de 2021 por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 y declaró prescritas la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de las cesantías correspondiente al año 1993 y negó las pretensiones referidas a la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Carmen Perdomo Tovar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila con la que pretende se declare la nulidad del acto ficto configurado por la omisión de dar respuesta a la petición incoada en fecha 28 de septiembre de 2018 respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 y de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías correspondiente a dicha anualidad.

Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. 3. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las accionadas al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a la vigencia 1993 y la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a dicha anualidad y el pago de los intereses moratorios según lo previsto por los artículos 192 y 195 ibídem.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda1: 4. Sostiene que labora en el departamento del Huila desde el 22 de diciembre de 1993 y a la fecha de presentación de la demanda, presta sus servicios en la referida entidad territorial. Afirma que el departamento del Huila no consignó dentro del plazo fijado en la ley, las cesantías correspondientes al año 1993. 5.

En virtud de lo anterior, es decir, con ocasión del incumplimiento en la consignación de las cesantías, el departamento del Huila está llamado a reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de la cesantía del año 1993. En razón a ello, manifiesta que el 28 de septiembre de 2018 instauró ante el departamento del Huila y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio petición tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías causadas en el año 1993 y de la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de la aludida prestación social, solicitud que no fue resuelta por ninguna de las accionadas.

Concepto de violación2. 6. De manera puntual, no invoca una causal de nulidad, sino que en forma genérica hace referencia al auxilio de cesantías, su función y naturaleza, pero sin aterrizar tales conceptualizaciones al caso de la demandante. Es así como refiriendo a la sanción moratoria, indica que los docentes tienen derecho a que se les reconozca la penalidad consagrada en la ley, pues el legislador tuvo a bien consagrar la sanción moratoria en el caso de que el empleador realizara el pago de las cesantías más allá del término legal, por lo cual, la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de dicha prestación en beneficio de los servidores públicos. 1 Folio 2 del expediente. 2 Folios 3 al 21 del expediente.

Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. 7. Enfatiza en que la indemnización por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos fue establecida mediante Ley 244 de 1995 como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador con el objetivo de resarcir los daños que se causen a este último ante el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, norma que fue modifica por la Ley 1071 de 2006 que estableció que son destinatarios de ellas, todos los servidores públicos, razón por la cual estima que los docentes tiene derecho a la referida penalidad 8.

El departamento del Huila se opone a las pretensiones de la demanda, para lo cual, indica que de acuerdo con el Decreto 965 de 1993 el departamento del Huila y el Ministerio de Educación Nacional nombraron a la demandante en calidad de docente para que ejerciera las funciones en el municipio de Palermo, por lo que, la entidad llamada a realizar el reporte y consignación de las cesantías del año 1993 es el prenotado municipio.

Aduce la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente departamento, al señalar que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el encargado de las prestaciones sociales del magisterio. Así mismo, aduce cobro de lo no debido al considerar que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990 por el solo hecho de ser designado por el alcalde o gobernador no adquieren la calidad de territorial, puesto que por disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los maestros vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones sociales y económicas se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Y finalmente, alegó el medio extintivo de la prescripción, al estimar que la actora reclamó la penalidad tres años después de su exigibilidad. Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales guardó silencio en esta oportunidad procesal. Sentencia apelada3. 9. El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de fecha 2 de febrero de 2021 declaró probada la falta de legitimación en la causa alegada por el departamento del Huila.

Así mismo, declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993, declaró prescritas la sanción moratoria por el 3 Folios 135 al 141. Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. incumplimiento en la consignación de las cesantías correspondiente al año 1993 y negó la pretensión referida a la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. 10.

Como sustento de la decisión indicó que en lo concerniente a la legitimación del ente territorial se tiene que el artículo 56 de la Ley 952 de 2005 estableció que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG mediante la aprobación de la resolución por parte de quien lo administre, el cual, en todo caso debía ser elaborado por la secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente, razón por la cual, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el departamento del Huila. 11.

Respecto de la excepción de ineptitud de la demanda, sostuvo que el acto administrativo que generó la presunta lesión sobre el derecho subjetivo, esto es, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 1993 es la Resolución No 5546 del 22 de septiembre de 2016, pues es en esta resolución que la entidad al liquidar las cesantías parciales tuvo en cuenta los valores reportados a partir del año 1994 y no los referidos al año 1993 que fue cuando inició su relación laboral, de manera que la actora al observar que no le fue incluida dicha anualidad en la mencionada resolución, debió controvertir tal decisión ya fuese en sede administrativa o en vía jurisdiccional lo cual no ocurrió, por consiguiente, debió ser la prenotada resolución el acto acusado y no el ficto que demandó. 12.

En lo atinente a la sanción moratoria reclamada, precisa el tribunal que el incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías analizadas no genera el derecho a que se reconozcan la penalidad regulada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, como lo pretende la parte actora, pues esta sanción se reconoce una sola vez por la mora en el pago de las cesantías definitivas, mientras que la sanción por mora que se configura por el incumplimiento del empleador en consignar las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero de cada año, se encuentran reguladas por la Ley 50 de 1990, de manera que no es procedente reconocer la sanción por mora en los términos solicitados por la accionante como quiera que esta la sustentó en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.

Si se admitiera que lo reclamado es la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 correspondiente a las cesantías anualizadas, las mismas se encuentran prescritas, por cuanto a partir del 15 de febrero de 1994 empezó a correr los tres años con que contaba para exigirlas, observando que solo lo hizo hasta el 28 de septiembre de 2018. Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila.

Recurso de apelación. 13. La apoderada judicial de la parte demandante interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y dirige su argumentación únicamente a controvertir lo atinente a la declaratoria de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento de las cesantías anualizadas del año 1993 que no le fueron consignadas.

Aduce que los actos administrativos acusados fueron aquellos que negaron el reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993 que es la pretensión principal de la demanda. Indica que si bien es cierto la Resolución 5546 de 2016 reconoce y ordena el pago de las cesantías a la docente, también lo es que no se está pretendiendo la nulidad de ese acto administrativo sino de aquellos que negaron el reconocimiento y pago de unas cesantías que no fueron consignadas.

Finalmente, hace un recuento acerca de la naturaleza jurídica de las cesantías. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 14. Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal. El Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema Jurídico. 16.

El problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si en el presente caso se configura la excepción de inepta demanda declarada por el a quo respecto del reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993, por no haber demandado la actora la Resolución 5546 del 22 de septiembre de 2016 que le reconoció cesantías parciales a partir del año 1994 o si en su defecto, al tratarse de una prestación periódica teniendo en cuenta que el vínculo se encuentra vigente, la demandante Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. puede acusar los actos fictos que le negaron el reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993 que no le fue incluida en la resolución anterior.

En aras de resolver el problema jurídico planteado, se analizará la naturaleza de las cesantías y con base en ello, resolver el caso concreto. De la naturaleza del auxilio de cesantías. 17. Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador y su creación estuvo encaminada a que constituyeran un auxilio para el trabajador que quedara cesante.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos regímenes para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. 18. En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado, de conformidad con las leyes 6ª del 19 de febrero de 19454 y el Decreto 1160 del 28 de marzo de 19475.

Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 del 26 de diciembre de 19686 y más adelante por la Ley 50 del 28 de diciembre de 19907 disponiendo que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. 19.

Ahora, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, esta Corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

Entonces, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico 4 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 5 “Sobre auxilio de cesantía.” 6 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones 7 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo.

Sobre el particular se ha explicado8: «[…] Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías…». 20.

No obstante y a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda y por tal motivo, era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica.

Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica y aunque esta haya sido objeto de liquidación parcial, puede ser reclamada con posterioridad, precisamente por su carácter periódico. Solución del caso. 21. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la demandante se encuentra facultada para demandar los actos fictos a través de los cuales le fue negada las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993, pese a que mediante Resolución 5546 de 2016 de manera previa le fue reconocida cesantías parciales a partir del año 1994 y por consiguiente, si los actos fictos que le niegan el derecho reclamado es susceptible de control judicial. 22.

En el asunto bajo estudio la demandante alega la configuración del silencio administrativo negativo, toda vez que la parte accionada incumplió el deber de responder las peticiones radicadas en fecha 28 de septiembre de 2018 ante el Fondo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente: 76001 23 33 000 2014 00498 01 (3751-2014), auto de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218-2016).

Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila respectivamente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondiente al año 1993. En efecto, del escrito petitorio se observa que la accionante solicitó lo siguiente9: «[…] El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan […] causadas en el año 1993 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.

Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que no se cancelaron las cesantías en debida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías adeudadas, teniendo de presente que aún subsiste la relación laboral…». 23. A su turno, se observa que a folio 41 al 44 del expediente, reposa copia de la Resolución 5546 del 22 de septiembre de 2016 a través de la cual, la secretaría de educación del departamento del Huila le reconoce a la señora Carmen Perdomo Tovar la suma de $34.515.119.oo por concepto de cesantías parciales liquidadas desde el año 1994 a 2015, a pesar de que en dicho acto administrativo se dejó consignado que la actora contaba con 22 años y 8 días de vinculación en su rol de docente al servicio de la educación departamental, periodo comprendido del 22/12/1993 al 30/12/2015. 24.

Conforme lo expuesto, se tiene que en efecto a la señora Carmen Perdomo Tovar le fue reconocida cesantías parciales a través de la Resolución 5546 del 22 de septiembre de 2016, la cual fue liquidada a partir de la anualidad 1994 a 2015, es decir, que en la prenotada resolución no le fue incluido los días laborados en la vigencia 1993, es decir, del 22 al 31de diciembre de dicha anualidad. 25.

Entonces, es claro que la demandante en fecha 1 de agosto de 2016 elevó solicitud de reconocimiento y liquidación parcial de sus cesantías con destino a reparación locativa10, la cual le fue resuelta a través de la Resolución 5546 del 22 de septiembre de 2016 siendo liquidada la aludida prestación a partir de la anualidad 1994 a 2015, decisión que en su artículo cuarto consagró que contra dicho acto administrativo procedía el recurso de reposición, de manera que, si a la actora en la liquidación parcial de sus cesantías no le había sido incluido los días laborales del 22 al 31 de diciembre de 1993, debió interponer el medio de impugnación que procedía contra la mencionada resolución a fin de que la administración se pronunciara respecto de tal 9 Ver folio 27 del expediente. 10 Ver Resolución No 5546 de 2016- folios 40 al 43.

Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. yerro y de esa manera, obtener la autorización de sus cesantías parciales en debida forma o en su defecto, acudió ante la jurisdicción a controvertir la prenotada resolución. 26. No obstante lo anterior, la sección segunda en esta materia ha prohijado la tesis según la cual, mientras subsista la vigencia del vínculo laboral del reclamante en tratándose de cesantías anualizadas, la parte interesada puede provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el reconocimiento de las cesantías correspondiente a la vigencia que no le ha suido reconocida y la entidad demandada está en la obligación de emitir una respuesta oportuna y de fondo respecto de lo solicitado.

Así las cosas, en el presente caso, ante la omisión de la administración de dar respuesta a la petición incoada por la demandante tendiente al reconocimiento de las cesantías anualizadas correspondientes a los días laborados del 22 al 31 de diciembre de 1993, los actos fictos se erigen como aquellas decisiones que por ficción legal, niegan el derecho pretendido el cual es susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción a través del medio de control ejercido, por lo tanto, resulta válido discutir el periodo o anualidad de cesantías que no le fue reconocida en Resolución 5546 de 2016, puesto que el auxilio de cesantías se considera como una prestación periódica mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del servidor público, observando la Sala que la demandante para la fecha en que instauró la reclamación administrativa e inclusive, para la época en que interpuso la demanda objeto de estudio, se halla prestando su servicio al departamento del Huila. 27.

Una vez dilucidado lo anterior, procede la Sala a valorar las pruebas que reposan en el plenario tendiente a establecer si la demandante tiene derecho a que le sea reconocido y consignado las cesantías correspondientes al año 1993. Es así como se observa que la parte actora acreditó su vinculación con el acta de posesión de fecha 22 de diciembre de 199311 como educadora CDR de Rio negro – Iquira.

Así mismo, allegó copia de la Resolución 5546 del 22 de septiembre de 2016 a través de la cual, la secretaría de educación del departamento del Huila le reconoce a la señora Carmen Perdomo Tovar la suma de $34.515.119.oo por concepto de cesantías parciales liquidadas desde el año 1994 a 201512. 28. Al valorar las pruebas antes descritas, la Sala observa que se carece de soporte que pruebe que el Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio haya 11 Folio 40 del expediente. 12 Folios 41 al 44.

Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila. consignado las cesantías correspondientes a la anualidad reclamada, por lo que a la demandante le asiste el derecho a que le sea reconocido y consignado el valor de las cesantías correspondientes a los días laborados del 22 al 31 de diciembre de 1993 toda vez que acreditó haber tomado posesión del cargo de educadora en fecha 22 de diciembre de dicha anualidad. 29.

Así las cosas, la Sala revocará el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 2 de febrero de 2021 por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 y en su lugar, declarará la nulidad parcial del acto ficto que negó dicha pretensión y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho ordenar a la nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio reconocer y consignar las cesantías correspondiente al lapso comprendido del 22 al 31 diciembre del año 1993.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - Revocar el ordinal tercero de la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila de fecha 2 de febrero de 2021 en cuanto declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 para en su lugar, declarar la nulidad parcial del acto ficto configurado por la omisión de dar respuesta a la petición incoada en fecha 28 de septiembre de 2018.

SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho ordenar al Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio reconocer y consignar las cesantías de la docente Carmen Perdomo Tovar correspondientes al lapso comprendido del 22 al 31 diciembre del año 1993, suma que deberá reportarse en forma actualizada y dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

TERCERO. - Confirmar en todo lo demás la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila de fecha 2 de febrero de 2021. Demandante Carmen Perdomo Tovar Expediente: 1753-2021 Demandados: Fomag y departamento del Huila.

CUARTO. - Por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen, previa las anotaciones en el sistema de gestión judicial. Notifíquese y cúmplase SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http:/relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.