11001031500020230139301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 21 de abril de 2023,1 mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo reclamado. 1.

La acción de tutela El señor Elver Alfonso Hernández Páez a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1 El 29 de junio de 2023, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, negó la solicitud de adición de la sentencia elevada por el señor Elver Hernández Páez, notificada el 10 de julio de 2023. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.

Pretensiones En protección de los derechos reclamados solicita: PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON EL DEFECTO SUSTANTIVO 1.1 Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable Tribunal Administrativo, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LAS NORMAS EN LAS QUE DEBÍA FUNDARSE. 1.2 Se declare que el defecto sustantivo se estructura porque el Honorable Tribunal Administrativo, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 1.3 Declarare que la interpretación correcta del artículo 11 del decreto 1794 de 2000 puede darse en el siguiente sentido: EL SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES QUE TENGA UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE (DE VIGERE TENER VIGOR ES DECIR QUE ESTÉ EN VIGOR), pese a no estar declarada por ser de hecho, ENTRE LAS FECHAS DEL 1.° DE ENERO DE 2001 HASTA EL 23 DE JUNIO DE 2014, TIENE “DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE UN SUBSIDIO FAMILIAR EQUIVALENTE AL CUATRO POR CIENTO (4%) DE SU SALARIO BÁSICO MENSUAL MÁS LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD”. 1.4 Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable Tribunal Administrativo, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 2.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable Tribunal Administrativo, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. 2.2.

Se declare que la VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable Tribunal Administrativo, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor DEBIS DARÍO BASTIDAS GARCÍA. 2.3. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 2.4.

Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 2.6.

Se declare que la VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable Tribunal Administrativo, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JARLEDY MORENO SERMA. 2.7. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 2.8.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable Tribunal Administrativo, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD de mi poderdante.

3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 3.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable Tribunal Administrativo, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. 3.2.

Se declare que la VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable Tribunal Administrativo, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, principio de interpretación conforme a la constitución. 3.3. Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable Tribunal Administrativo, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 4.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con el subsidio de familiar) sin efectos, la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Referencia: 11001 33 35 029 2020 00181 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Demandada: Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional Asunto: Prima de actividad – Incremento 20% - Subsidio familiar Digital. 4.2.

Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable Tribunal Administrativo proferir nueva sentencia en la cual se ordene declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

Así mismo le ruego Honorable Despacho que ordene al Honorable Tribunal Administrativo que en la nueva sentencia se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009.

Esto con la finalidad de evitar otro posible yerro del Honorable Tribunal y que el demandante se vea en la penosa labor de interponer una nueva acción de tutela. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) Entre el 11 de enero de 2005 y el 24 de noviembre de 2006 prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional.

Del 14 de septiembre al 30 de noviembre de 2007 se desempeñó como soldado alumno profesional y a partir del 1.º de diciembre siguiente se vinculó como soldado profesional. ii) Al convivir en unión marital de hecho2 con la señora Sandra Milena Higuera, recibió un subsidio familiar a través de órdenes administrativas de personal 1784 y 2075 de 16 de junio y 18 de agosto de 2017, respectivamente, y 1148 de 14 de febrero de 2018, sin embargo, dicha solicitud le fue concedida en cuantía del 25% con base en el Decreto 1161 de 2014, y no en el Decreto 1794 de 2000, que se encontraba vigente cuando inició su convivencia (2 de enero de 2013). iii) Con oficio 20183111931481 del 8 de octubre de 2018, el Ejército Nacional le negó el reajuste del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el incremento del salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) más el 60%, así como la inclusión de la prima de actividad. iv) A través de apoderado instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el propósito de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20183111931481 MDN-CGFM-COEJCSEJEC-JEMGF-COPER-DIPER -1-10 y, a título de restablecimiento el reconocimiento y pago: i) de la diferencia salarial del 20% dejada 2 Mediante declaración suscrita el 19 de agosto de 2016 en la Notaría Tercera de Valledupar, en la que se consignó que conviven de manera consecutiva desde el 2 de enero de 2013. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000, ii) de la prima de actividad y del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. vi) El 20 de enero de 2022, el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones formuladas. vii) El 31 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó parcialmente la providencia proferida por el juez a quo, al estimar que, en efecto, no tenía derecho al incremento del 20% del salario y a la inclusión de la prima de actividad, al no encontrarse previstos en el Decreto 1794 de 2000, que rige a los soldados profesionales y revocó lo concerniente al subsidio familiar. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante El señor Elver Alfonso Hernández Páez centró su reproche constitucional en los siguientes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: 1.3.1. Defecto sustantivo El Tribunal en la providencia objeto de reparo efectuó una interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues no tuvo en cuenta que inició su convivencia con la señora Sandra Milena Higuera en su vigencia y no en la del Decreto 1161 de 2014.

A su juicio, el haber declarado la unión marital de hecho el 19 de agosto de 2016 no era relevante en el entendido que convivió con su pareja desde el 2 de enero de 2013, momento en el que en nació a la vida jurídica el derecho a percibir el subsidio familiar. Consideró que para el caso de este tipo de uniones lo relevante es el hecho 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitutivo, esto es, el inicio de la convivencia y no así el hecho declarativo consistente en su reconocimiento a través de escritura pública 994.

Concluyó que el Tribunal debió «[a]uscultar por si la unión marital de hecho está vigente (DE VIGĒRE 'TENER VIGOR' es decir QUE ESTÉ EN VIGOR) dentro de las fechas del 1.° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014, y no por si la misma está DECLARADA, como lo hace el Despacho. Pues como se ha dicho, la unión marital de hecho no necesita estar declarada para que la misma esté vigente». 1.3.2.

Violación directa de la Constitución Inaplicó la excepción de inconstitucionalidad ante la desigualdad relativa del reconocimiento de dicho emolumento a los soldados profesionales e infantes de marina respecto de toda la fuerza pública, omisión que, a su juicio, vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución. Señaló que en su caso, existe vulneración al principio de igualdad respecto de situaciones similares con unos soldados profesionales que tenían uniones maritales de hecho constituidas antes del 23 de junio de 2014 y fueron declaradas después, por lo que devengan el subsidio de familiar con base en el Decreto 1161 del 2014; así mismo, dichos sujetos pidieron el reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, el que les fue otorgado.

Concluyó que los falladores al momento de proferir una sentencia de contenido laboral, deben tener en cuenta como criterio de interpretación la condición más beneficiosa y el indubio pro operario conforme fue establecido en la sentencia T-002A de 2017. Finalmente, trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la naturaleza del subsidio familiar y de las expectativas legítimas que durante la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tenían los soldados profesionales sobre los derechos que les asistían al momento del ingreso al Ejército Nacional. 1.4.

Actuación procesal 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tutela de la referencia, admitida por auto del 23 de marzo de 2023, ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y vinculó como tercero interesado al Ministerio de Defensa Nacional, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B,3 Alberto Espinosa Bolaños, ponente de la providencia objeto de litis, solicitó negar el amparo deprecado, por cuanto se hizo un correcto y adecuado análisis de todo el contenido del plenario, se cumplieron en debida forma todas las etapas procesales se llevó a cabo el estudio del caso en concreto tomando la normatividad que le era aplicable, así como la jurisprudencia unificada imperante sobre la materia. 1.5.2.

El Ministerio de Defensa Nacional,4 a pesar de ser notificado del presente trámite con el fin de que rindiera el informe correspondiente, guardó silencio. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 21 de abril de 2023 negó la solicitud de amparo al evidenciar que el alegado defecto sustantivo no se encontraba configurado en la medida en que los magistrados demandados realizaron una interpretación adecuada de las disposiciones invocadas por el actor y las que se avenían a su situación -Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014-, y tuvieron en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017,5 que implicaban que las cosas volvieran a su estado anterior. 3 Expediente digital de tutela. 4 Expediente digital de tutela. 5Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente radicado número 11001-03-25-000-2010-00065- 00 (0686-2010). 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que el Tribunal advirtió que el requisito estipulado en el numeral 11 del Decreto 1794 de 2000 exigía que «[…] el soldado profesional […] reportar[a] el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente», razón por la cual al señor Elver Alfonso Hernández Páez le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, pues la unión marital de hecho con la señora Sandra Milena Higuera fue declarada y puesta en conocimiento de la Administración en el año 2016,6 aunque convivieran desde el 2013.

De lo expuesto, consideró razonable el análisis efectuado en la providencia reprochada, puesto que el Tribunal aplicó la normativa que regula el subsidio familiar de los soldados profesionales, en armonía con los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017 dictada por la Sección Segunda de esta corporación y con el alcance de las pruebas obrantes en el expediente, en particular, la declaración de unión marital de hecho suscrita el 19 de agosto de 2016 por el actor y la señora Sandra Milena Higuera en la Notaría Tercera de Valledupar, en la que se estableció que conviven de manera consecutiva desde el 2 de enero de 2013.

Todo lo anterior permitía concluir, como lo hizo la providencia objeto de estudio, que si bien es cierto que el señor Hernández Páez cumplía la exigencia de tener una relación en unión marital de hecho vigente y encontrarse en servicio activo, también lo es que, conforme al segundo de los requisitos enunciados en la norma para su otorgamiento, esto es, «[…] reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio», en el plenario está probado que recibe «[…] subsidio familiar bajo la égida del Decreto 1161 de 2014 a partir de septiembre de 2016 […]», pues desde esa fecha puso en conocimiento la condición de compañeros permanentes, razón por la cual no había lugar a acceder a la pretensión de que se le concediera dicho emolumento de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En relación con el cargo de violación directa de la Constitución, por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, en relación con el reconocimiento que se hace del subsidio familiar a «[…] los soldados profesionales e infantes de marina, respecto de toda la fuerza pública […]», resulta evidente que contrario a lo afirmado por el 6 No se especificó la fecha exacta en la que el actor informó sobre su cambio de estado civil. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante, el subsidio familiar que le fue otorgado con base en el Decreto 1161 de 2014, no desconoce la Constitución, pues dicho cálculo por parte del Tribunal se efectuó con respeto de las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento de su reconocimiento. 1.7.

Impugnación El señor Elver Hernández Páez, en el mismo escrito, impugnó la sentencia proferida por el juez a quo de tutela y solicitó su nulidad. 1.7.1. Solicitud de nulidad En extenso escrito invocó los artículos 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,7 280 y 281 del CGP,8 29 de la Constitución y 187 del CPACA, por considerar que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado al proferir el fallo del 21 de abril de 2023 habría incurrido en una causal de nulidad, pues a su juicio no hizo un pronunciamiento respecto de los siguientes ítems planteados en el libelo tutelar: «i) omisión de referirse a los 21 hechos jurídicamente relevantes que sirvieron de base para el cargo denominado “violación directa de la constitución, específicamente la violación del derecho fundamental a la igualdad”, ii) motivación aparente y superflua de la sentencia con relación al cargo denominado: “Defecto sustantivo, específicamente la subregla de interpretación errónea de las normas en las que debía fundamentarse”, iii) Motivación aparente y superflua de la sentencia en relación con el 7 Artículo 55.

Elaboración de las providencias Judiciales Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: «Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley» La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios. 8 RTÍCULO 280.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo denominado “violación directa de la constitución, específicamente violación del derecho fundamental de la igualdad”, y iv) falta de resolución de las pretensiones que se le pidieron en la acción de tutela».

(transcripción literal) Como sustento de su dicho se refirió: -En la acción de tutela se narraron unos hechos relevantes relacionados con el trato discriminatorio por parte del Tribunal respecto del señor Elver Hernández, en los casos relacionados con los señores Deibis Darío Bastidas García, John Jairo Mayorga Valbuena y Jarledy Moreno Serna, a quienes le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000. -No se refirió a lo que se impetró respecto del cargo relacionado con el defecto sustancial, esto es, que el Tribunal hizo «una interpretación errática de la norma sustancial y desconoció el contenido de la palabra VIGENTE». -No se pronunció sobre la pretensión relacionada con que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al cual se le podía dar el siguiente sentido: «EL SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES, QUE TENGA UNA UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE (DE VIGÉRE ´TENER VIGOR´ ES DECIR QUE ESTÉ EN VIGOR), pese a no estar declarada por ser de hecho, ENTRE LAS FECHAS DEL 1.° DE ENERO DE 2001 HASTA EL 23 DE JUNIO DE 2014, TIENE “DERECHO AL RECONOCIMIENTO MENSUAL DE UN SUBSIDIO FAMILIAR EQUIVALENTE AL CUATRO (4%) POR CIENTO DE SU SALARIO BÁSICO MENSUAL MÁS LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD”» 1.7.2.

Impugnación Luego de reiterar extensamente iguales argumentos a los planteados en el libelo tutelar, sustentó: i) A su juicio, el requisito exigido por el Tribunal de poner en conocimiento del Comando de las Fuerzas Militares el cambio de su estado civil, no es una justificación suficiente para que no ser beneficiario del subsidio familiar, por cuanto entre el 30 de septiembre de 2009 -fecha en la que se publicó el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, en 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el diario oficial 47.488- hasta el 23 de junio de 2014, fecha en la que empezó a regir el Decreto 1161 de 2014, no existía tal obligación pues el inciso segundo del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, en este periodo de tiempo estuvo derogado. ii) Citó un caso de similares condiciones fácticas contenido en la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 11001 03 15 000 2021 07051 01, sin invocar el desconocimiento del precedente. iii) Estaba impedido para solicitar el reconocimiento del subsidio de familia antes del 23 de junio de 2014, pues dicha prestación social no existía en el ordenamiento jurídico para esa fecha, y fue precisamente con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que se dio la posibilidad de solicitar tal prestación con base en la nueva reglamentación. iv) El requisito sustancial para acceder al subsidio de familiar es que el soldado sea casado o con unión marital de hecho vigente, y el requisito formal, es reportar el cambio de estado civil, pero al encontrarse derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento, realidad que debió primar en la providencia objeto de litis. v) Reiteró que la sentencia proferida por el Tribunal adolece de defecto sustantivo porque contraría el contenido del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, norma que establece un elemento temporal, es decir, su aplicación a partir de su vigencia -entre el 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014- dentro del cual el soldado profesional debe tener una unión marital de hecho vigente, sin que exija que entre dichas fechas exista una unión marital declarada. vi) Insistió en el argumento señalado en la solicitud de nulidad relacionado con la vulneración del principio de igualdad respecto de las situaciones fácticas -idénticas a las suyas- de los señores Deibis Darío Bastidas García, John Jairo Mayorga Valbuena y Jarledy Moreno Serma, que al ser desconocidas estructuran el defecto de violación directa de la Constitución. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal virtud, señaló que el «Despacho, en la sentencia, desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la PRESUNCIÓN DE DISCRIMINACIÓN, a favor de mi poderdante, y en contra de la entidad TUTELADA quien debía probar que el trato desigual que ofrece a mi poderdante, denunciado en los hechos y fundamentos del cargo denominado VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD, está basado en un criterio objetivo y exento de violación del derecho fundamental de la igualdad en cabeza del demandante». vii) Finalmente consideró desconocidas las sentencias C-022 de 1996, C-862 de 2008, y C-536 de 201516, conforme a las cuales: «la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad».

Solicitó como pretensiones adicionales, las siguientes: 1. Se declare la nulidad de la sentencia, por ser violatoria del derecho fundamental del debido proceso, pues no respetan las garantías de la “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” señaladas en el artículo 55 de la Ley Estatutaria De Administración De Justicia; en los artículos 280 y 281 de Código General del Proceso, y en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, de forma especial, del principio de la congruencia y motivación de la sentencia. 2.

Pretensión subsidiara a la anterior: se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo 287 del Código General Del Proceso, y adicione a la sentencia de segunda instancia lo siguiente: 2.1. Se pronuncie de forma clara y expresa sobre todos y cada uno de los 21 hechos que fueron narrados en la demanda de la acción de tutela. 2.2. La motivación y resolución de todas y cada una de las pretensiones de la acción de tutela. 2.3.

Se pronuncie y motive, de forma completa y exhaustiva, sobre todas y cada una de las tres causales específicas de tutela contra providencia judicial enunciadas en la demanda, esto es: i. denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LAS NORMAS QUE DEBÍA FUNDAMENTARSE; ii. La denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD; iii.

Y la denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. 3. En caso que ninguna de las anteriores pretensiones sea resueltas de forma favorable, se le ruega, encarecidamente que: 3.1. Declara que en la sentencia de segunda instancia se estructura la causal especifica de tutela contra providencia judicial denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LAS NORMAS QUE DEBÍA FUNDAMENTARSE. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Declara que en la sentencia de segunda instancia se estructura la causal especifica de tutela contra providencia judicial denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD. 3.3. Declara que en la sentencia de segunda instancia se estructura la caula especifica de tutela contra providencia judicial denomina VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. 4.

Como consecuencia natural de lo anterior, se le ruega encarecidamente al Despacho REVOQUE, por los cargos aquí analizados el numeral PRIMERO, de la sentencia que en su tener literal dice: “Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, invocados por el señor Élver Alfonso Hernández Páez, por las razones expuestas en las consideraciones” 5.

Una vez accedido a lo inmediatamente anterior se proceda a amparo los derechos fundamentales del demandante, y se accedan a la totalidad de las pretensiones señaladas en el escrito inicial de la acción de tutela. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,9 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al proferir la sentencia del 31 de octubre de 2022, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001 33 35 029 2020 00181 9 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 00 [01], interpuesto contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional, -Ejército Nacional. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de este medio de amparo, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello, el artículo 6.º numeral 1.° del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional10 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observancia estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También es viable el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4.2.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia 10 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras muchas. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual la tutela de la referencia reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y fueron desarrollados los argumentos para respaldar dicho cargo, así como los defectos que, en su criterio, se configuraron en la decisión objeto de litis.

La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 20 de enero de 2022 por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 31 de octubre de 2022, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 17 de marzo de 2023,11 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas, que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 11ttps://samai2.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202301393001100103 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

El 5 de agosto de 2020, a través de apoderado el señor Elver Alfonso Hernández Páez radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional, con el propósito de que se declarara la nulidad del Oficio 20183111931481 del 8 de octubre de 2018 -expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional- a través del cual, negó el reconocimiento del subsidio familiar y la diferencia salarial del 20% y el pago de la prima de actividad y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000 de la prima de actividad de acuerdo a los porcentajes establecidos para los oficiales y suboficiales, y el pago del subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.4.2.

El 22 de enero de 2022, el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al efecto decidió:

PRIMERO. -DECLARAR la existencia y nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión del silencio de la entidad demandada MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL frente a la petición presentada por el señor Elver Alfonso Hernández Páez - el 27 de abril de 2018, con la cual pretendía el reconocimiento y pago del reajuste del 20% del salario básico de acuerdo a lo establecido en la Ley 131 de 1985 y la prima de Actividad, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. -DECLARAR no probada la excepción denominada “Inepta demanda por no atacar el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar (Preposición jurídica incompleta)” por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO. -DECLARAR probadas las excepciones de fondo denominadas “Excepción de carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada” – relacionada con la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento del incremento y pago de la diferencia salarial del 20% del salario básico de acuerdo a lo señalado en la Ley 131 de 1985, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO. -DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20183111931481 del 08 de octubre de 2018, por medio del cual el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, resolvió en forma desfavorable la solicitud del reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000 elevada por el demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia:

QUINTO. - Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL a efectuar el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.065.233.000, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 2 de enero de 2013, fecha a través en la cual el demandante declaró Unión Marital de Hecho con la señora Sandra Milena Higuera – según Escritura Pública No. 0994 del 19 de agosto de 2016 ante la Notaría 3 de Valledupar - Cesar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO. - Como restablecimiento del Derecho también se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL a PAGAR las diferencias en dinero que resulten del reconocimiento y pago del subsidio Familiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SÉPTIMO. - Como restablecimiento del Derecho, también se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL procederá a PAGAR al señor ELVER ALFONSO HERNÁNDEZ PÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.065.233.000, sobre las diferencias canceladas por concepto de subsidio Familiar inicialmente reconocido a través del Decreto 1161 de 2014, y continuará reconociendo y pagando al actor el mencionado subsidio Familiar conforme al porcentaje señalado en el Decreto 1794, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO. - A la anterior condena se le dará cumplimiento dentro de los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes.

NOVENO. – DECLARAR que ha operado el fenómeno de Prescripción respecto de las sumas adeudadas por los anteriores conceptos que se hayan causado con anterioridad al 27 de abril de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

DÉCIMO. -NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […] 2.4.3. El 31 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, resolvió:

PRIMERO. -CONFIRMAR los numerales 1, 2, 3, 10 11 de la sentencia con calenda veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Oral - Sección Segunda, se negaron las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. -REVOCAR los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 la sentencia con calenda veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), en lo que corresponde al reconocimiento del subsidio familiar, para negar las pretensiones en este aspecto, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […] 2.5. Análisis de la Sala 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

Cuestión previa Antes de pronunciarnos respecto del fondo del asunto, la Sala atenderá la solicitud de nulidad elevada por el accionante en los siguientes términos: La Corte Constitucional tiene establecido que «las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador -y excepcionalmente el constituyente- les ha atribuido la consecuencia -sanción- de invalidar las actuaciones surtidas.

A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso».12 De igual forma, ha precisado que en materia de nulidades en los procesos de tutela se aplicará en lo pertinente el Código General del Proceso, de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de 1992. 13 Conforme a tal remisión, el artículo 133 del CGP, establece las diferentes causales de nulidad, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 12 T-125 de 2010 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Decreto 306 de 1992 «Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991» Artículo 4° De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991.

Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. […]. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8.

Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece». Resulta oportuno precisar que las normas que regulan las nulidades procesales se rigen por el principio de taxatividad de las causales que las configuran, aspecto en el cual la legislación colombiana, siguiendo a la francesa en su apego a la ley, adoptó el precepto pas de nullité sans texte,14 según el cual «las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas».15 Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, la ley ha reservado la configuración de las nulidades exclusivamente a los eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado, siempre y cuando estén consagradas en una cualquiera de 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 24 de enero de 2019, expediente radicado núm. 73001-31- 03-001-2009-00001-01.

M. P. Luis Alonso Rico Puerta. 15 Consejo de Estado, 18 de abril de 2016, Auto 520001-23-31-000-2011-00249-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa «[e]n efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad «según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca» y «son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes»;

Sentencia T-215 de 2010 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub «significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso». 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las causales taxativas establecidas,16 de manera que no queda al arbitrio del juez o de las partes la identificación de estos vicios.

En ese orden de ideas, como se puede advertir la solicitud de nulidad se sustenta en los artículos 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 280 y 281 del CGP, 29 de la Constitución y 187 del CPACA, preceptos que resultan a todas luces improcedentes e inaplicables respecto de la materia impetrada, en cuanto el principio de taxatividad de las causales de nulidad y la proscripción de la analogía resultan ser parámetros ineludibles y, por lo mismo, vinculantes para resolver el presente caso, de modo como es evidente que no se alegó y menos probó alguna de las causales contenidas en el artículo 133 del CGP, es preciso declarar improcedente la petición de nulidad elevada. 2.5.2.

Caso concreto Procede, por consiguiente, asumir la Sala el conocimiento del fondo del asunto respecto del defecto sustantivo y la presunta violación directa de la Constitución alegados por el accionante. 2.5.2.1. Defecto sustantivo Se tiene aceptado que no corresponde al juez constitucional establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar si la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitime como tal,17 razón por la cual su competencia «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad».18 16 Al respecto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: «Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente- les ha atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las actuaciones surtidas.

A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso». Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2006. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-709 de 2010. 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, el señor Elver Alfonso Hernández Páez alega que en la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en un defecto sustantivo, al no reconocerle el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo la consideración de que como esa norma rigió hasta el 3 de junio de 2014, desconoció los efectos ex tunc de la declaración de nulidad del Decreto 3770 de 2009, sin tener en cuenta además que el derecho objetivo a percibir ese beneficio se consolidó el 2 de enero de 2013, esto es, en la fecha que inició la convivencia con la señora Sandra Milena Higuera, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

En este contexto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, centró el estudio del caso en el ámbito normativo19 y jurisprudencial,20 respecto de la pretensión de reconocimiento del subsidio familiar en calidad de soldado profesional al señor Elver Hernández Páez, y determinó, de manera argumentada, que no le era aplicable el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 toda vez que así el accionante hubiera expresado «que la convivencia se dio entre tanto entraba en vigor lo dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, es evidente que aquella se constituyó de manera posterior a la norma, por lo tanto, no se cumplió el requisito exigido por ley para su declaratoria».

Argumentó el Tribunal que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, en sentencia del 8 de junio de 2017 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, norma que en su inciso segundo exige que el soldado profesional reporte el cambio de su estado civil para el reconocimiento del subsidio familiar «a partir de su inicio», de conformidad con la reglamentación vigente.

Sobre el particular, el Tribunal en la providencia objeto de litis, discurrió como sigue: 19 i) Ley 131 de 1985 (artículos 1.°, 2.°, 3.° 4.° y 5.°), ii) Decretos 1793 (artículos 1.°, 3.°, 4.°, 5.° y 38) y 1794 de 2000 (artículo 1.° y 2-°). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de junio de 2017, expediente radicado número 11001 03 15 000 2017 00065 00. «en la cual estimó la competencia para la expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los Soldados e Infantes de Marina Profesionales, resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 200». 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro de los hechos demostrados, se tiene la constitución de la Unión Marital de Hecho de manera legal y formal a partir del 19 de agosto de 2016, indicando que iniciaron su convivencia a partir del 2 de enero de 2013.

La entidad accionada, dentro de su recurso de alzada, pone de presente que la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar bajo la égida del Decreto 1794 de 2000 se dio el 19 de agosto de 2014. Asimismo, se observa que el demandante prestó su servicio militar por el período comprendido entre el 11 de enero de 2005 [y el] 24 de noviembre de 2006, posterior a un lapso de 9 meses y 18 días, se vinculó a la institución desde el 14 de septiembre de 2009 como Alumno Soldado Profesional - hasta el 30 de noviembre de 2007- y, acorde a la certificación dada en el acápite probatorio, al 10 de diciembre de 2020 seguía prestando sus servicios como Soldado Profesional-estatus adquirido a partir del 1º de diciembre de 2007.

Ha venido percibiendo al subsidio familiar bajo la égida del Decreto 1161 de 2014 a partir de septiembre de 2016, esto es, desde que se pone en conocimiento la condición de compañeros permanentes. […] Así las cosas, es evidente para esta Sala que como consecuencia de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y los efectos ex-tunc de la misma, le hubiese asistido al actor el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el porcentaje del 4% más la prima de antigüedad, si se hubiese constituido dentro su vigencia, lo que no fue así; en ese sentido, se ha demostrado la percepción de la partida bajo el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, es decir, […] desde que se puso en conocimiento de la condición y esta se reconoció acorde la norma.

En el presente caso, el Tribunal consideró que si bien el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, recobró vigencia debido a la declaración de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, norma que así como el Decreto 1161 de 2014, establece el requisito para el reconocimiento del subsidio familiar es a partir del momento en que el soldado reclamante reporte el cambio de su estado civil, para efectos de consolidar el derecho.

Por todo lo anterior, esta Sala de Subsección considera que la providencia controvertida, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, está suficientemente argumentada en cuanto a lo demandado por el señor Hernández Páez y, acató la normativa vigente a la consolidación de su derecho, sin que, de otra parte, se hubiera acreditado un trato discriminatorio ni el desconocimiento de sus derechos fundamentales, lo que descarta la vulneración alegada. 23 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conviene reiterar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado. 2.5.2.2.

Violación directa de la Constitución Ahora bien, el accionante en el libelo tutelar alegó como vulnerado el derecho constitucional a la igualdad, en tanto su situación fáctica, es idéntica a la de los señores Deibis Darío Bastidas García,21 John Jairo Mayorga Valbuena22 y Jarledy Moreno Serna,23 a los que se les reconoció el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mientras que en su caso no fue tenida en cuenta para los mismos efectos.24 Efectuado el estudio correspondiente de cada caso, la Sala advierte que las Secciones A, E y C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tuvieron en cuenta para el reconocimiento del subsidio familiar las fechas en que cada uno inició la unión marital de hecho.

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B de dicha corporación en la providencia objeto de estudio, tuvo en cuenta que si bien el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia debido a la declaración de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esa norma así como el Decreto 1161 de 2014, supeditaron el reconocimiento del subsidio familiar a partir de la fecha en la que el soldado reclamante reporta el cambio de su estado civil, para efectos de consolidar el derecho.

En consideración a lo expuesto la Sala estima que contrario a lo planteado por el accionante, lo resuelto en la sentencia adoptada por el Tribunal no constituye una 21 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2021, expediente radicado número 2018-00039-01, 22 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda.

Subsección E, sentencia del 18 de octubre de 2022, expediente radicado número 1100 33 35 015 2020 00183 01. 23 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, sentencia del 5 de octubre de 2022, expediente radicado número 11001 33 35 028 2020 00021 01. 24 Anexó los correspondientes fallos. 24 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transgresión del ordenamiento jurídico ni una escogencia errónea de la norma; en efecto, resulta evidente que el juez de instancia consideró que si bien era cierto que el demandante cumplía la exigencia de tener una relación anterior en unión marital de hecho y se encontraba en servicio activo, también lo es que el cumplimiento del segundo requisito -reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio- no se probó, razón por la cual dicho emolumento debía percibirse bajo el amparo del Decreto 1161 de 2014, esto es, ceñirse a lo dispuesto en el precepto que regía para el momento en que se comunicó dicho hecho.

Conforme a lo señalado en líneas precedentes, se precisa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no desconoció ningún precepto constitucional, ni realizó una interpretación de la normatividad contraria a la Constitución, como tampoco dejó de aplicar una disposición legal desconociendo el precedente constitucional, supuestos que no se concretaron en el sub lite; por el contrario, atendió el deber que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4.° de la Constitución. En este estado de cosas, es preciso concluir que la sentencia enjuiciada sustentó con suficiencia -conforme a la normatividad vigente y a la jurisprudencia- la pretensión relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar, sin que, de otra parte, se hubiere demostrado que la actuación estuviera incursa en una causal de procedibilidad de la acción de tutela que vulnere los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, o que el ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, hubiere sido desbordada.

Finalmente, se tiene que aunque el accionante trae a colación la sentencia de tutela del 7 de abril de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se conoció un caso con circunstancias fácticas y jurídicas similares al presente y se ampararon los derechos fundamentales deprecados, considera la Sala que no se puede tener como referente para la resolución del asunto, debido a que los fallos de tutela no constituyen precedente judicial, ya que sus efectos son inter partes, es decir, no tienen consecuencias más allá del caso objeto de controversia, de manera que las consideraciones allí planteadas solo sugieren un antecedente jurisprudencial que no 25 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obliga al operador jurídico.25 En este estado de cosas, la Sala estima que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada no incurrió en una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte accionante. 3.

Conclusión Con fundamento en los argumentos precedentes, se declarará que la presente acción de tutela no superó el requisito general de relevancia constitucional y, en tal sentido, confirmará la decisión proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación que negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados, y negará la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Declarar improcedente la solicitud de nulidad de la sentencia proferida el 21 de abril de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B elevada por el accionante.

Segundo: Confirmar la sentencia proferida el 21 de abril de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Elver Alfonso Hernández Páez, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 25 De conformidad con el artículo 271 del CPCA “…corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.” 26 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01393 01 Demandante: Elver Alfonso Hernández Páez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.