Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 680012333000-2018-00050-01 Nº Interno: 3539-2023 (expediente digital) Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor Pedro Eduilfer Remolina López, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 2376 del 24 de julio de 2017, mediante la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) niega las peticiones de reconocer la existencia de vínculo laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral […] desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 23 de noviembre de 2016»: (i) correspondiente pago de emolumentos salariales, prestaciones legales y extralegales, aportes a seguridad social e indemnizaciones, causados desde que se hacen exigibles hasta el momento en que efectivamente se proceda a cancelarlas;
(ii) que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando como instructor grado 13 de la entidad, en iguales condiciones de trabajo al momento de la desvinculación; (iii) se declare que no ha existido solución 1 Sala conformada por los Magistrados Francy del Pilar Pinilla Pedraza, Iván Fernando Prada Macías y Julio Edisson Ramos Salazar. 2 Expediente electrónico 2 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA de continuidad en la prestación del servicio, desde el inicio de su vinculación hasta cuando sea reintegrado o reincorporado a sus labores; iv) reconocer y pagar la indemnización moratoria, por no cancelación oportuna de las prestaciones legales a que tiene derecho; v) Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia dentro de los términos y condiciones establecidos en el artículo 192, 193, 195 del CPACA y el pago de las costas y agencias en derecho que se generen por este proceso.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Pedro Eduilfer Remolina López prestó sus servicios laborales de manera personal e ininterrumpida para el SENA de manera subordinada, y recibiendo una remuneración; todo en sucesivas órdenes de prestación de servicios, desde diciembre 29 de 2006 hasta noviembre 23 de 2016.
Señala, que el objeto de cada uno de los contratos, durante todo el tiempo de esta relación fue como Instructor, para “impartir formación en las diferentes áreas del programa de formación titulada y complementaria” del “Centro de Servicio Empresarial y Turístico” SENA Regional Santander. Indicó que los servicios fueron prestados en forma ininterrumpida y sin solución de continuidad, realizando labores inherentes al cargo de Instructor Grado 13, con eficiencia, responsabilidad y calidad, tareas idénticas a los demás instructores de Planta, con una jornada de 8 horas diarias y 48 a la semana en las instalaciones de la entidad y con los equipos de la misma; disponibilidad que no le permitía modificarla a su arbitrio pues estaba sujeta a hora específica de llegada y hora estricta de salida.
Mediante petición elevada el 23 de junio de 2017, solicitó el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, siendo contestada de manera desfavorable a través de la Resolución 2376 del 24 de julio de 2017. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas refiere el artículo 53 de la CP, Código Sustantivo del Trabajo, artículos 233 y siguientes;
Ley 1437 de 2011 artículos 138, 192, 193 y 195. 3 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA Expresó que el empleado utilizó la figura de contrato de prestación de servicios profesionales, regulado por la Ley 80 de 1993, dada la manifiesta y permanente subordinación, sin ninguna autonomía en el cumplimiento de la actividad contratada, para esconder la relación laboral, ya que se presentaron los elementos de la relación laboral, actividad personal, subordinación y remuneración, máxime cuando se desempeñan funciones propias de la misión del SENA, llamado a dar ejemplo de cumplimiento de la Ley. 2.
Contestación de la demanda3. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que las partes eran conocedoras del acuerdo del contrato de prestación de servicios voluntades, el cual es regulado por el estatuto de contratación estatal y no por el código sustantivo del trabajo, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar.
Señaló que, el desarrollo de un contrato de prestación de servicios no necesariamente debe realizarse por fuera de las instalaciones de la entidad contratante, nada más absurdo y alejado de la realidad cotidiana, lo es también que no pueda recibirse instrucciones de cómo deben los contratistas desarrollar el contrato, más aún cuando la ley impone la asignación de un supervisor que debe estar vigilante del cumplimiento del objeto y de otras obligaciones legales que le nacen al contratista.
Propuso las excepciones de inexistencia de contrato realidad y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas); reconoció la relación laboral del periodo comprendido desde el 29 diciembre de 2006 hasta el 23 de noviembre de 2016, ordenó el pago de prestaciones sociales devengadas por un instructor que desempeñe similar labor y que esté vinculado mediante relación legal y reglamentaria a la entidad, liquidadas con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud 3 Expediente electrónico 4 SAMAI – expediente electrónico. 4 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA de los contratos de prestación de servicios.
De la misma forma a efectuar los pagos de cotización correspondientes a pensión, y si existe diferencia correspondiente entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se cotice en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema; en la eventualidad de que no se hubiesen hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de completar o cancelar el porcentaje que le corresponde como trabajador.
Declara la excepción de prescripción del 31 de enero de 2009 hacia atrás y negó la sanción moratoria. Manifestó que se desvirtúan los requisitos señalados por el Consejo de Estado para que exista una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, ya que el demandante no era autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, y al haberse extendido el contrato por alrededor de 8 años, es apenas evidente que sus obligaciones no eran simples labores ocasionales, sino permanentes.
Por lo que se desnaturaliza la contratación de prestación de servicios. Además, fue un hecho notorio que la labor desarrollada por el accionante es misional e inherente a la entidad demandada, pues esta tiene dentro de su planta de personal cargos de instructores que realizan las mismas funciones que desarrolló el demandante. 4. El recurso de apelación5. 4.1.
Entidad demandada – SENA6 Presenta recurso de apelación la entidad, por cuanto se encuentran en desacuerdo con la sentencia, porque no existe prueba suficiente ni categórica que lleve a demostrar la existencia y materialización de la subordinación y dependencia; además del escaso y débil material probatorio arrimado al proceso, el juez de instancia, no solo realizó una indebida valoración probatoria sino que además realizó una interpretación errónea de los medios de prueba, toda vez que les dio una connotación y un alcance que no tienen y distan de la realidad fáctica y de los postulados que sobre este tema ha dispuesto el Honorable Consejo de Estado desde la sentencia de unificación del año 2016, y en su más reciente jurisprudencia, en los años 2018, 2019, 2020, la sentencia de unificación CE-SUJ2-025-21, del 09 de septiembre de 2021, y las más recientes del año 2022, sobre la figura del contrato 5 Expediente electrónico - OneDrive – recurso de apelación archivo 29 6 SAMAI – expediente electrónico 5 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA realidad, incluso frente a múltiples demandas instauradas contra la misma entidad demandada: El SENA.
Primero se hace un recuento normativo referente a la naturaleza jurídica de la entidad demandada y forma de vinculación del demandante con el SENA, el cual considera que la vinculación del demandante utilizando la contratación prevista en el artículo 32, numeral 3°, inciso final, del Estatuto General de la Contratación Pública, lleva consigo la presunción de legalidad establecida en esa normativa, en su inciso final, el cual reza lo siguiente: “…En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales…”;
Además, no es viable en estricto derecho, acceder a la pretensión del demandante en el sentido de declarar que el contratista sea considerado y tratado en las mismas condiciones laborales de un servidor público de los vinculados con el SENA de manera legal y reglamentaria, pues lo contrario sería violar el principio constitucional fundamental de legalidad.
Respecto de las pruebas, tuvo en cuenta el a-quo para fallar, las cuales fueron: copia del acto administrativo demandado, es decir, resolución N° 3388 de 2016; fotocopias de los contratos suscritos por las partes; formato de control de horas de clase, correos electrónicos enviados al demandante por parte del Sena y testimonios. Señalando que de las minutas de los contratos no es posible afirmar, que se hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida.
Igualmente, aclara que el actor debía impartir formación titulada explicando cada una de las modalidades (presencial), virtual y complementaria (consiste en impartir formación a las empresas o entidades que soliciten al Sena un curso corto determinado, entonces ellos cuadran con el instructor que les asigna el Sena, no solo el horario que les convenga a la empresa, sino el sitio donde van a recibir la capacitación) y respecto del testigo, señala que siempre se refirió a él, no al caso concreto del demandante.
De otro lado, en caso de no compartir los argumentos expuestos, aplicar la figura de la prescripción, de conformidad con la jurisprudencia citada a lo largo del recurso y fallar lo demás en derecho para luego condenar en costas a la parte demandante. Así las cosas, solicita que se revoque la sentencia y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 6 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA Con auto de 1 de marzo de 20247, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión, sin embargo ninguna de las partes hizo uso de esa oportunidad.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación 7 SAMAI – expediente electrónico – índice 005 7 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra 8 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 10 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El señor Pedro Eduilfer Remolina López y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios11: 11 Contratos y certificación aportadas con los anexos de la demanda.
N° de Contrato Fecha de inicio y terminación Objetos Interrupción 349 29/12/2006 al 2/03/2007 (2 meses 2 días) Se obliga a atender la formulación y seguimiento de proyectos de la Banca de oportunidades, acorde con la cotización del 28 de diciembre de 2006, la cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios. 93 días hábiles 210 25/07/2007 (5 meses) El contratista se obliga a impartir formación profesional en MERCADEO y ADMINISTRATIVA (248 Hrs), acorde con la cotización del 28 de mayo de 2007, la cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios. 271 3 de octubre de 2007 2 y medio (2.5) meses El contratista se obliga a impartir formación profesional en MERCADEO y DMINISTRATIVA (296 Hrs), acorde con la cotización del 28 de agosto de 2007, la cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios. 413 27/12/2007 (3 meses) El contratista impartirá formación profesional en el área de práctica empresarial (90 Hrs) a razón de $17.1150 la chora para el programa de jóvenes en acción, acorde con la cotización del 3 de diciembre de 2007, la 11 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios. 84 04/03/2008 al 24/11/2008 (9 meses 20 días) El contratista impartirá formación profesional en el área de TURISMO, ADMINISTRATIVA, MERCADEO y COMUNICACIÓN (786 Hrs), acorde con la cotización del 17 de mayo de 2007, la cual forma parte integral de la presente orden del Centro de Comercio y Servicios. 45 días hábiles 10 31/01/2009 al 16/12/2009 (10 meses 20 días) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor impartiendo formación profesional integral en los programas de formación titulada y complementaria y actividades relacionadas con el proceso de formación. 23 días hábiles 082 21/01/2010 al 17/12/2010 (10 meses 23 días) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en la orientación de proyectos de formación titulada. 32 días hábiles 0106 1/02/2011 al 1/07/2011 (5 meses) Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor, para orientar de proyectos en áreas de operaciones comerciales y mercadeo, en formación titulada y complementaria, por periodo fijo, según plan operativo 2011. 35 días hábiles 1543 23/08/2011 al 17/12/2011 (3 meses 25 días) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en formación complementaria por horas para impartir formación en el área de TN GESTIÓN DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS del Centro de Comercios y Servicio Empresariales y Turístico. 25 días hábiles 0280 23/01/2012 al 4/07/2012 (5 meses 12 días) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria para impartir formación TE OPERACIONES COMERCIALES del Centro de Comercio y Servicios Empresariales y Turísticos.
(sic) 3 días hábiles 1080 9/07/2012 al 16/12/2012 (5 meses 7 días) Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria para impartir formación TE OPERACIONES COMERCIALES del Centro de Comercio y Servicios Empresariales y Turísticos. 23 días 0283 21/01/2013 al 11/12/2013 (10 meses y 21 días) Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria para impartir formación TE OPERACIONES COMERCIALES del Centro de Comercio y Servicios Empresariales y Turísticos de la Regional Santander. 26 días 645 21/01/2014 al 30/08/2014 (7 meses 11 días) Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada, virtual y complementaria en la diferente área de OPERACIONES COMERCIALES del Centro de Comercio y Servicios Empresariales y Turísticos de la Regional Santander. - 2235 01/09/2014 al 30/11/2014 (3 meses 12 días) Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria en las diferentes áreas de formación del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la Regional Santander. 34 días 292 21/01/2015 al 16/12/2015 (10 meses y 22 días) Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria en 25 días 12 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA Obran informes mensuales de ejecución contractual suscrito por el demandante, dirigido al Supervisor del Contrato – Coordinador Académico, de donde se desprende el objeto, obligaciones, acciones realizadas y evidencias. -Correos electrónicos recibidos por el demandante de parte del SENA, resaltando de su contenido lo siguiente12: “Cordial saludo instructores de titulada, De acuerdo al direccionamiento de la Coordinación Académica, solicitamos su apoyo para orientar al menos u curso de complementaria (40 horas) al mes teniendo en cuenta que no ha sido posible contratar instructores para este fin.
De acuerdo con lo anterior, contamos con su apoyo cada vez que se presente una solicitud de empresa y que la Sra. Luz Stella Gómez los llame para atender para atender atención complementaría, se pongan a su disposición”. “Cordial saludo, La Coordinación Académica informa a los instructores que mañana viernes tienen formación titulada en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos (SENA de la 27) y que no tienen formación en otras sedes.
Por motivos de interrupción del fluido eléctrico se autorizó desescolarizar a los aprendices de las tres jornadas el día de mañana 10 de abril de 2015, y se invitan a participar (instructores) en la jornada que se realizara en la sede recreativa de Girón, desde las 7:00 am hasta la 1:00 pm…” “Buenas tardes, reitero solicitud verbal, para que haga el favor de enviar un correo solo a instructores contratistas, para que se presenten sin falta el próximo martes 23 de julio del año en curso con el Dr. Edgar Carrillo y/o Betty Ángela Sarmiento, debiendo presentar la carpeta de alistamiento la cual debe contener: …” - Certificación de la Subdirectora de Centro de Servicios Empresariales y Turísticos en la que se señala lo siguiente: “En este centro de formación no existe personal de planta suficiente ni especializada que desarrolle las funciones propias de los instructores para atender las metas de formación establecidas en el plan Operativo anual 2010, ni cubrir las necesidades del sector productivo de la región que atiende es Centro de Formación Profesional.
Por todo lo anterior, se hace necesario 12 Expediente electrónico – archivo DEMANDA los diferentes programas áreas de formación del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos de la Regional Santander. 1382 Con prórroga 25/01/2016 al 23/11/2016 (9 meses) Contratar servicios personales de carácter temporal para orientar formación virtual conforme a los modelos formativos establecidos conforme a los modelos formativos establecidos del Centro de Atención al Sector Agropecuario- CASA, SENA Regional Santander. 13 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA contratar sesenta y ocho (68) instructores para orientar proyectos en formación titulada…”13 -Documento suscrito por el Subdirector Centro de Servicios Empresariales y Turísticos Regional Santander, denominado “anexo
1. ESTUDIO PREVIO PARA DETERMINAR Y JUSTIFICAR LA NECESIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA CONTRATACIÓN: B) Obligaciones especiales: El contratista deberá tener en cuenta las siguientes obligaciones, para el desarrollo del contrato: b) Impartir formación en los horarios y lugares que la institución indique. c) Participar en las actividades que se programen. d) Entregar reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación. g) Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo. q) Responder por la integridad y buen uso de materiales, equipos y demás elementos de la institución puestos bajo su cuidado para desarrollar labores propias de su cargo. r) Solicitar oportunamente los elementos necesarios para desarrollar eficazmente su labor técnico-pedagógica…” -Declaración rendida por las señoras Gustavo Iván Vásquez Giraldo y Juan Carlos Hernández sobre los hechos objeto de controversia.
Actuación administrativa i) Mediante escrito del 23 de junio de 2017 solicitó el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado. ii) A través de la Resolución 2376 del 24 de julio de 2017 resolvió la petición elevada de manera desfavorable. 2.2.3. Caso concreto El señor Pedro Eduilfer Remolina López estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación titulada, virtual y complementaria como instructor.
Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la 13 Expediente electrónico – archivo - CONTESTACIÓN 14 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 29 de diciembre de 2006 al 23 de noviembre de 2016.
En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratado directamente por el SENA como instructor, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas. En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato.
Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, para probar este elemento, se recaudaron los testimonios14 de Gustavo Iván Vásquez Giraldo, quien trabajó desde 2005 a 2015 cuando fue retirado, fue compañero del demandante y también se desempeñó como instructor de dicha entidad, impartiendo formación y recibiendo órdenes de cómo le correspondía desarrollar dicha actividad, tomando cursos de actualización o formación; señaló que dicha institución era la que le imponía el horario, pues se manejaban horarios preestablecidos de 6am a 12m de 12:00 a 6pm y de 6:00 a 10pm., que al momento de ingresar debía firmar una planilla a la entrada y salida, elaborada por la coordinación académica.
Indicó que el señor Pedro Eduilfer tenía un superior que era el ordenador del gasto, quien impartía órdenes al coordinador académico. Así como para ausentarse tenía que enviar un correo a la coordinación académica con copia a la subdirección informando lo sucedido, pero debía esperar una respuesta sí o no. Afirmó que en la planta de personal del SENA si existe el cargo de instructor, pero los mismos no son suficientes para atender la demanda de estudiantes, ellos prestan 6 horas cátedra más 2 llamadas de preparación, pero que los contratistas prestan las 8 de cátedra. Igualmente, que los contratos de prestación de servicios iniciaban en enero y en diciembre se terminaba el contrato y los empleados de planta salían a las vacaciones colectivas y;
Juan Carlos Hernández, fue coordinador regional de formación y coordinador académico del SENA, quien dio cuenta de las condiciones en que se prestaba el servicio de instructores vinculados; conoce al actor porque tuvo varios contratos como instructor 14 Audiencia de pruebas, expediente electrónico. 15 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA de formación titulada, virtual, presencial y complementaria durante varios periodos; en el ejercicio de su cargo como coordinador, se planeaba y advertía la necesidad de contratar personal ante la ausencia del de planta para ciertas labores, que atienden a requerimientos misionales de la entidad.
Sostuvo que el supervisor es un empleado de planta que coordina la tarea de los contratistas. En la entidad si existen instructores que realizan la misma función de instrucción de los contratistas y cuando realizan formación complementaria es pactada con la entidad, empresarios y con quien se hace el convenio. Sostuvo que no los obligan a realizar cursos, sino que se los facilitan para que mejoren su perfil ante el SENA y otras entidades.
Así las cosas, al hacer el análisis general de las pruebas aportadas al expediente (documentales y testimonios), se observa que el accionante prestó el mismo objeto relacionado a impartir formación titulada, complementaria y en algunas oportunidades virtual, cumplió un horario de trabajo propio de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que son de carácter misional e inherente a la entidad, que permiten evidenciar, el interés de la administración por emplear de modo permanente sus servicios, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio que reposa en el proceso.
El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957. Posteriormente, la Ley 119 de 199415 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la 15 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 16 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo16. 16 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx 17 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por más de 10 años.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201617, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202118 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice y de acuerdo a lo declarado por el a- quo se tiene que la relación contractual tuvo una interrupción mayor de 45 días hábiles y aunque hay otras que superan los 30 días, son menos gravosas, por lo que declaró la 17 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA prescripción parcial con anterioridad al 31 de enero de 2009, aclarando la Sala que se debe contabilizar los términos en días hábiles como lo determinó la jurisprudencia de la Corporación. Bajo esa perspectiva, se observa que si bien en otras oportunidades no se ha declarado la prescripción por las interrupciones que se presentan por el receso de actividad académica en el periodo de vacaciones de fin de año, sería del caso aplicar la anterior tesis, pero hacerlo en el sub-lite implicaría desconocer el principio de la non reformatio in peius, toda vez que es única apelante la entidad demandada.
Del período precedente al 31 de enero de 2009, se pudo establecer que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que la interrupción es considerable, toda vez que superó los 30 días hábiles, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 24 de noviembre de 2008 y la reclamación administrativa del 23 de junio de 2017 trascurrieron más de tres años, lo que permite concluir a la Sala que operó el fenómeno de la prescripción. Frente al otro periodo, del 31 de enero de 2009 al 23 de noviembre de 2016, la reclamación se presentó dentro de los tres años (23 de junio de 2017), por lo que no se configuró la prescripción y se deben reconocer las prestaciones reclamadas.
En cuanto al recurso de apelación de la entidad, referente a que: “el contratista sea considerado y tratado en las mismas condiciones laborales de un servidor público de los vinculados con el SENA de manera legal y reglamentaria, pues lo contrario sería violar el principio constitucional fundamental de legalidad”, debe manifestar la Sala, que sin perjuicio de que se declarase la existencia de la relación laboral y haya un consecuente reconocimiento de derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por esta nueva situación jurídica no se le otorga la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se reúnan las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación según la Constitución y la Ley.
En esa dirección, en vigencia de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de a trabajo igual salario igual, debe reconocerse que ante la existencia de una verdadera relación laboral [es decir, desvirtuada la contractual] sí correspondía 19 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA [como lo hizo el a quo], ordenar el pago de las prestaciones que recibían los empleados de planta).
Ahora en cuanto al material probatorio y los principios de la sana crítica, se sostiene que los testimonios corroboran los hechos narrados en la demanda, así como información importante en cuanto al desarrollo de las actividades, los correos, citaciones a reuniones, entrega de informes, los contratos que dan cuenta del tiempo laborado, que fue alrededor de 10 años; igualmente que existió ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación, además las funciones desarrolladas son propias de la naturaleza y objeto de la entidad demandada, por lo que fueron de forma subordinada.
Asimismo, la formación impartida, independiente de su categoría titulada (presencial), virtual y complementaria, está desarrollando la misionalidad de la entidad y los parámetros a seguir para ser instructor del SENA. Razones suficientes que sirven para concluir que existió entre las partes una verdadera relación laboral y por consiguiente debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Sena, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de marzo de 2022.
Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander, que accedió las pretensiones de la demanda conforme a lo indicado en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Numero interno: 3539-2023 Demandante: Pedro Eduilfer Remolina López Demandado: SENA FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del 10 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Pedro Eduilfer Remolina López en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)