13001233100020110004201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-31-000-2011-00042-01 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Tema: Relación laboral subyacente o encubierta.

Guardián de establecimiento penitenciario y carcelario Decisión: Confirma parcialmente sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda1 2. La parte demandante solicitó la nulidad del oficio expedido el 28 de junio de 2010 por el Distrito de Cartagena de Indias que negó la existencia de una relación laboral, así como, el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales a que tiene derecho desde el 1° de octubre de 2000 y hasta el 1° de octubre de 2003, y del 10 de octubre de 2003 hasta el 6 de noviembre de 2017. 3.

Como restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la liquidación y pago de una indemnización a título de reparación, equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los empleados públicos más su reajuste; el pago de cesantías por valor de $5.250.000.oo; primas de servicios por valor de $5.250.000.oo; vacaciones por la suma de $2.625.000.oo; intereses a las cesantías por $630.000.oo; sanción moratoria por no pago de prestaciones equivalente a $19.080.000.00, sanción moratoria por no consignación de cesantías $57.240.000.oo, y subsidio familiar. 4.

De la misma manera, solicitó el pago de seguridad social en salud, pensión 1 Folios 2 y 3 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 y ARP.

Que las condenas sean actualizadas en los términos señalados por el artículo 178 del C.C.A. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda2 5. La señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento manifestó que prestó sus servicios personales y remunerados bajo la dependencia y subordinación del Distrito de Cartagena mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios para el desempeño de labores en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cartagena-Cárcel La Ternera en el lapso comprendido entre el 1° de octubre de 2000 y el 1° de octubre de 2003 como guardián, y en el período de 10 de octubre de 2003 hasta el 6 de noviembre de 2007 en condición de dragoneante. 6.

Los trabajos desempeñados eran de carácter personal y subordinado, atendía las directrices impuestas por los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, bajo un horario determinado, que en muchas ocasiones se extendía a largas jornadas diurnas y nocturnas. 7. Que el 13 de agosto de 2007, por quebrantos de salud no se presentó al sitio de trabajo, generándose un llamado de atención por sus superiores, de dicha situación tuvo conocimiento el secretario del interior de Cartagena, razón por la que no le fue renovada la vinculación contractual. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación3 8. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 29, 43, 48, 53, 90, 122, 123, 124, 125 y 209 de la Constitución Política de 1991; 9°, 10, 14, 16 y 23 del Código Sustantivo de Trabajo; 1°, 7°, 8°, 9°, 10, 42, 49, 50, 76, 77, 78, 113, 117, 118, 134, 154, 155, 165, 168, 172, 176, 181 y 185 del Decreto 407 de 1994; 1° y 5° de la Ley 443 de 1998;

Decreto 1042 de 1978 y la Ley 80 de 1993. 9. Como concepto de violación señaló que se vulneró el derecho a la igualdad, ya que los honorarios percibidos no eran proporcionales a la cantidad y calidad del trabajo, los funcionarios de planta que ejecutaban similares tareas recibían mejor salario y prestaciones sociales, las cuales, nunca fueron recibidas por la demandante. 10.

Destacó la configuración de los lineamientos de una relación laboral, al prestar el servicio de manera personal, con un horario determinado y el cumplimiento de órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. 2 Folios 1 y 2 del expediente. 3 Folios 4 y 5 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.4.

Contestación de la demanda4 11. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por conducto de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Expresó que el oficio acusado únicamente fue un comunicado con el que la oficina de talento humano contestó la petición de la demandante, en ésta no se creó, modificó o extinguió alguna situación jurídica, en gracia de discusión, de aceptarse la existencia del acto administrativo, no se agotó la vía gubernativa. 12.

Se presentó una divergencia entre los hechos y pretensiones contenidos en la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda radicada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, la liquidación presentada en la Procuraduría General de la Nación ascendió a la suma de $64.755.000, en cambio, la acción estableció como cuantía un valor superior a $90.000.000, de igual manera, las pretensiones 2 y 3 de la demanda no fueron incluidas en el escrito de agotamiento del requisito de procedibilidad. 13.

La relación contractual no genera la erogación de beneficios económicos de carácter laboral, fueron claras las obligaciones y los derechos indicados en los contratos de prestación de servicios, toda vez que las designaciones legales y reglamentarias que por regla general se proveen con concurso de méritos forjan la relación laboral de la que se derive el pago de salarios y prestaciones sociales. 14.

Formuló como excepciones las siguientes: i) falta de los requisitos formales de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa; ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación ante el Ministerio Público; iii) inexistencia del acto administrativo que se pretende anular; iv) cobro de lo no debido y v) innominada o genérica. 1.5.

Sentencia de primera instancia5 15. El 30 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del oficio acusado y ordenó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los siguientes períodos: i) 1° de octubre de 2000 al 1° de octubre de 2003 y del 10 de octubre de 2003 al 6 de noviembre de 2007, igualmente, ordenó el pago de los aportes a las entidades de seguridad social en su debida proporción. 16.

Como sustento de la decisión expresó que no se configuró la excepción de falta de requisitos formales de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues la reclamación administrativa fue presentada el día 5 de octubre 4 Folios 4 y 5 del expediente. 5 Folios 206 a 219, ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 de 2009 ante la entidad territorial y en ella se solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones de la demanda; dicha petición se contestó con el oficio expedido el 28 de junio de 2010, de ahí que, se agotó la vía gubernativa, bajo el entendido de que podía demandarse directamente al no proceder ningún recurso en su contra, siendo ese oficio un acto administrativo y por ende no prosperó la excepción de inexistencia del acto administrativo demandado. 17.

No se acreditó la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, según se observó en los folios 8 y 9 del expediente fue allegada la constancia suscrita por la Procuraduría 176 Judicial I para asuntos administrativos en la que constató que efectivamente se convocó a conciliación, siendo declarada fallida la diligencia. 18.

Que la interesada prestó sus servicios como guardián en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cartagena, en virtud del Convenio Interadministrativo 1580 de 2000, celebrado ente la entidad territorial y el INPEC, desde el mes de octubre de 2000 con una remuneración mensual de $700.000 y del 10 de octubre de 2003 al 6 de noviembre de 2007 se desempeñó como dragoneante distrital; demostrándose los elementos constitutivos de la relación laboral, debido a que las labores ejercidas correspondían a las mismas funciones asignadas a los empleados públicos que ostentaban el mismo cargo, se acataban órdenes emanadas del director de la cárcel distrital de Cartagena y el secretario del interior y convivencia ciudadana de la entidad territorial, los cuales actuando como superiores jerárquicos asignaron directrices sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo, se percibió una remuneración y el trabajo se llevó a cabo de manera subordinada y continua. 1.6 Recurso de apelación 19.

La parte demandada6 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando que el oficio de 29 de junio de 2010, expedido por la directora de talento humano no es un acto administrativo, pues no creó, modificó ni extinguió una situación jurídica con respecto a la demandante, solamente fue una respuesta a la solicitud de reconocimiento de obligaciones laborales, y, por ende, tampoco se agotó la vía gubernativa porque no interpuso los recursos de ley. 20.

Que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se realizó en debida forma por dos razones, existieron discrepancias entre la cuantía indicada en la convocatoria y lo pretendido en la acción, así mismo, existieron puntos no debatidos en la conciliación extrajudicial que, si fueron señalados en la demanda, esto genera que dichos puntos no puedan ser ventilados en el proceso. 21.

No es procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales por el término laborado a través de órdenes de prestación de servicios, pues lo que se presentó fue una coordinación del servicio contratado, a pesar de que se celebren contratos 6 Folios 221 a 224 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 consecutivamente, no es dable inferir el surgimiento de los elementos de la relación laboral.

Y que por más de que se hubiere estipulado un horario de trabajo, no hace surgir la relación laboral, ya que, es necesario una coordinación entre las actividades asignadas al contratista y las demás para poderse satisfacer el objeto contractual, situación que no implica el grado de subordinación. 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 22.

La parte demandante, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, así como, el agente del Ministerio Público, guardaron silencio7. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 23. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y en lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 19968; 129 del Decreto 01 de 1984 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.2.

Problemas jurídicos 24. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar: ¿el oficio demandado constituye o no un acto administrativo?, de ser positiva la respuesta, debe determinarse si ¿se agotó en debida forma o no la vía gubernativa? En caso afirmativo, ¿si existió una relación laboral encubierta entre la señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias comprendido entre el 1° de octubre de 2000 y el 6 de noviembre de 2007, por haberse prestado el servicio bajo subordinación? De probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación ¿se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? Y, si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo? 7 De acuerdo al informe secretarial visible en el folio 239 del expediente. 8 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente 25. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 26.

En lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 27.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto requisito sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de las labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 28.

Igualmente, estableció unas reglas así: i) los contratos de prestación de servicios no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales; ii) existe un término de 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, en los contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, que de no superarse, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades»; de allí que de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que de no presentarse la reclamación en ese Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término; iii) es improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico 29. La parte demandada señaló que el oficio de 29 de junio de 2010 no era pasible de control judicial pues únicamente contestó la reclamación de acreencias laborales, así mismo, destacó que no se interpusieron los recursos que procedían contra la decisión y debido a ello faltó el agotamiento de la vía gubernativa. 30.

Pues bien, es pertinente explicar que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad9 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral10 de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones11 o situaciones jurídicas subjetivas»12. 31.

Por lo tanto, únicamente las decisiones que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que, las que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o las que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial. 32.

En ese sentido, contrario a lo interpretado por el recurrente, la Sala considera que el acto acusado decidió de fondo la petición de reconocimiento de la relación laboral subyacente y el consecuente restablecimiento con el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales requeridas por la señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento.

Dándole fin a la actuación administrativa pues expresó los motivos y circunstancias por los cuales negaba tal solicitud; así: «de la 9 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, «toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa» 10 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que «el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa». 11 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García de Enterría, Jaime Orlando Santofimio y Jaime Vidal Perdomo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-2013) CP Sandra Lisset Ibarra Vélez (E).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 anterior manera, resolvemos su reclamación administrativa, hecha mediante derecho de petición y da por agotada la vía gubernativa». 33.

Fue la misma administración quien le indicó a la demandante que la vía gubernativa hoy, actuación administración se encontraba terminada, sin manifestar que contra esa decisión procedían recursos, en tal sentido la demandante no estaba en la obligación de interponer alguno. Razón por la cual, este reparo no prospera. 2.5. Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico 34.

Otro punto de apelación se relaciona con el requisito de procedibilidad de la conciliación, que en sentir de la demandada no se efectuó correctamente al existir diferencias en la cuantía invocada en la solicitud y lo pretendido en la demanda, y por la existencia de puntos no debatidos en la petición de convocatoria que si fueron incluidos en la demanda. 35.

A propósito, el jefe de la oficina asesora jurídica de la alcaldía de Cartagena, dando cumplimiento al auto de 24 de agosto de 2011 proferido por el juez de primera instancia, aportó la copia de la solicitud de conciliación radicada por la interesada, en la que se señaló que el objeto de esta era: «1-. Que en audiencia de conciliación el DISTRITO TURÍSTICO DE CARTAGENA DE INDIAS, representado por la doctora JUDITH PINEDO FLORES, en su condición de Alcalde Mayor elegida popularmente, revoque el acto administrativo mediante el cual negó la existencia de la relación laboral entre esta y mis apadrinados y en su lugar reconozca la existencia de una relación laboral entre el DISTRITO DE CARTAGENA y mis mandantes, durante todo el tiempo en que prestaron sus servicios como guardianes y dragoneantes, por orden del distrito en la CÁRCEL DE SAN SEBASTIÁN DE TERNERA, dicho tiempo es el siguiente: […] • Gernis Díaz Sarmiento, desde el mes de octubre de 2000, hasta el 1° de octubre de 2003 en el cargo de guardián y posteriormente desde el día 10 de octubre de 2003, hasta el día 06 de noviembre de 2007 en el cargo de Dragoneante. 2-.

Que como consecuencia de la existencia de la relación laboral reconocida ordene la liquidación y pago de una indemnización a título de reparación, equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los empleados públicos durante el periodo en que mis apadrinados prestaron sus servicios, cuya liquidación se hará con base en el monto en el monto de los honorarios que perciben de forma mensual, dentro de las prestaciones solicito el pago de cesantías, primas, vacaciones, intereses de cesantías, auxilio de transporte, seguridad social integral, (salud, pensión, arp, subsidio familiar y demás), dicho valores serán liquidados con fundamento en el tiempo de servicio laborado y los salarios u honorarios devengados los cuales fueron así: […] Gernis Díaz Sarmiento devengaba un salario de setecientos mil pesos mensuales ($750.000.00) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 De acuerdo a los salarios devengados se le adeudan a mis mandantes unas prestaciones laborales en cifras superior a las ciento cincuenta millones de pesos que se determinarían así. […] Y a la señora Gernis Díaz Sarmiento, se le adeudaría la suma de $5.200.000.00., por concepto de cesantía, la suma de $5.250.000.00, por concepto de primas, la suma de $2.625.000.00, por concepto de vacaciones, la suma de $630.000.00, por concepto de intereses de cesantía, la suma de $270.000, por concepto de mora en el pago de prestaciones y la suma de $25.500.000.00, por concepto de mora en la consignación de cesantías a un fondo.

Quedando pendiente por liquidar, a todos mis apadrinados indemnización por no pago en seguridad social integral, subsidio familiar». 36. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se invocaron como pretensiones: «1-. Que declare la NULIDAD del acto administrativo expedido por el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, correspondiente al oficio de fechas 28 de junio de del 2010, en los que niega y desconoce los derechos de orden laboral administrativo que reclama la señora GERNIS DÍAZ SARMIENTO, durante los siete años en que prestó sus servicios como guardián y dragoneante en la cárcel distrital, tiempo que transcurrió desde el primero de octubre de 2000, hasta el 1° de octubre del 2003 en el cargo de guardián y posteriormente desde el día 10 de octubre de 2003, hasta el día 6 de noviembre de 2007 en el cargo de dragoneante y en su lugar se reconozca la relación laboral existente entre la demandante y el ente demandado. 2-.

Que como consecuencia de la existencia de la relación laboral administrativa reconocida, se ordene la liquidación y pago de una indemnización a título de reparación, equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los empleados públicos en el cargo que ella ocupó durante el periodo en que mi apadrinada prestó sus servicios, y cuya liquidación que se haga con base en el monto de los honorarios que percibía de forma mensual mi mandante o en el evento en que dichos montos sean reajustados por determinarse que lo que percibía era inferior a lo que le correspondía, en proporción a los salarios que devengan los empleados que ocupan el mismo cargo, en atención al principio de igualdad, dichas liquidaciones de prestaciones sociales en calidad de indemnizaciones deberán liquidarse de acuerdo al monto de los honorarios reajustados. 3-.

Que se ordene el reajuste de lo devengado por mi mandante durante los siete años en que prestó sus servicios en cuantía igual a los salarios que devengan o devengaban cualquier funcionario público que ocupe el mismo cargo que ocupó mi mandante». 37. Nótese que no existen diferencias entre lo pretendido en la convocatoria de conciliación prejudicial y lo reclamado en la demanda, en los dos escritos se solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó la relación laboral subyacente y el pago de las prestaciones sociales percibidas por los empleados de planta en el lapso comprendido entre el 1° de octubre de 2000 y el 1° de octubre de 2003 y del 10 de octubre de 2003 al 6 de noviembre de 2007.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 38. Tampoco es cierto que se presentaron aspectos no debatidos en la conciliación, contenidos en la demanda, pues ambas se fundamentaron en la prestación de servicios sin independencia y autonomía como guardián y dragoneante en la cárcel La Ternera de Cartagena, bajo la subordinación y dependencia de sus jefes inmediatos.

Frente a la presunta diferencia en la cuantía establecida en la conciliación y en el escrito de la demanda, se advierte que obedeció a que las liquidaciones realizadas por el sujeto procesal corresponden al día de radicación de la convocatoria a conciliación y la presentación de la acción, respectivamente. Por lo tanto, no prospera el cargo formulado por la parte demandada. 2.6.

Análisis de la Sala frente al tercer problema jurídico 39. Se verificará si se configuraron los elementos de la relación laboral subyacente o encubierta. 40. La celebración de las órdenes de prestación de servicios por parte de la entidad territorial tuvieron como fundamento el convenio interadministrativo 1580 de 16 de noviembre de 2000, negocio jurídico en el que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Cartagena se comprometió a recibir en la cárcel de Cartagena a los contraventores enviados por las autoridades de la entidad territorial, y ésta se obligó a prestar los servicios de seguridad y vigilancia del pabellón en el que serían custodiados, así como, a contar continua y permanentemente con el recurso humano para el tratamiento progresivo de estos13. 41.

Las órdenes de prestación de servicios de la demandante no se suscribieron por parte del INPEC, según dan cuenta las certificaciones emitidas por la subdirectora de gestión contractual y por la subdirectora de talento humano de la sede de Bogotá del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en los oficios 2018IE0100091 y 2018EE008858714, quienes aseveraron que la demandante no celebró ningún contrato con la institución ni laboró con la entidad bajo alguna vinculación ordinaria de planta o como contratista. 42.

La directora de talento humano de la alcaldía de Cartagena por medio del Oficio AMC-OFI-0105600-2018 de 19 de septiembre de 2018 especificó que luego de revisar los archivos de la planta central de empleados de la alcaldía y de los archivos del personal contratado por prestación de servicios, no se encontró que la actora gozara de algún tipo de vinculación con la entidad territorial.

Lo que igualmente certificó el secretario del interior y convivencia en el oficio AMC-OFI- 0133966-2018 de 22 de noviembre de 2018. 43. Sin embargo, esta última dependencia mediante oficio de 15 de septiembre 13 De ello también da cuenta la certificación signada el 21 de agosto de 2008 por el director del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena en la cual mencionó que el desempeño de funciones acaeció en virtud del Convenio Interadministrativo Distrito-Inpec 1580 de 2000. 14 Notificados el 10 de septiembre de 2018 y 12 de octubre de 2018, respectivamente.

Así, sobre la prestación personal del servicio de la demandante, existen en el proceso las órdenes de prestación de servicios 0141 de 1° de febrero de 2005, 632 de 18 de julio de 2005,138 de 27 de enero de 2006, 323 de agosto de 2006, 43 de 6 de febrero de 2007, 335 de 31 de mayo de 2007 y 734 de 10 de diciembre de 2007 que dan cuenta que la señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento ejecutó actividades de manera personal en el establecimiento penitenciario y carcelario La Ternera como guardián durante los períodos comprendidos entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 2005, 18 de julio a 17 de diciembre de 2005, 9 de febrero a 9 de agosto de 2006, 10 de agosto a 29 de diciembre de 2006, 6 de febrero a 5 de mayo de 2007, 1° de junio a 31 de octubre de 2007 y de 10 a 31 de diciembre de 2007. 45.

Igualmente, se encuentra documento del día 30 de enero de 2005, del director, subdirector y del comandante de vigilancia del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena en el cual certificaron la prestación del servicio de la demandante en la institución como guardiana durante el mes de enero de dicha anualidad, «en cumplimiento a lo establecido en el convenio interinstitucional INPEC-DISTRITO N° 1580 de 2000, de acuerdo a (sic) lo establecido en la O.P.S., emitida por la Administración Distrital Secretaría del Interior, Alcaldía Mayor de Cartagena»15. 46.

Asimismo, se advierte que los señores Blas Darwim Salazar Valencia en calidad de comandante de vigilancia y Antonio Martínez Madero actuando como director del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena en Oficio de 31 de octubre (no se especificó la anualidad) dirigido a la alcaldía de Cartagena, expresaron lo siguiente: «Que la señora GERNYS P DIAZ SARMIENTO identificado con CC […] de Cartagena se desempeña como guardián en el establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena: Funciones establecidas en el código penal y de procedimiento penal, en su título IV: Administración de personal penitenciario y carcelario: en los Art. 44 al Art. 49.

Art 44 de los Deberes a) Observar una conducta digna. b) Cooperar con la dirección en todo lo que atienda a la resocialización de los reclusos. 15Folio 60 del archivo titulado «36_RECIBEMEMORIAL_35482015MEMORIALREMI_0_20241115135321061», índice 64 de Samai. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 c) Custodiar y vigilar constantemente en el centro penitenciario y carcelario, custodiar las remisiones locales, diligencia judicial, hospitales, observando en todo caso la vigilancia visual. d) Requisar cuidadosamente a los detenidos conforme al reglamento. e) Custodiar a los condenados o detenidos que trabajaban fuera del establecimiento. f) Realizar entrenamiento que mejoren su capacidadfísico, participar en entrenamiento que se programen para la defensa, orden y seguridad de los centros de reclusión. ART. 47: SERVICIO DE LOS GUARDIANES EN LOS PATIOS. a) prestara sus servicios en los patios y pabellones de los centro de reclusión con bastón de mando e impedirá la entrada de armamento cualquiera que sea categoría. Las funciones anteriormente detalladas en el código penitenciario y carcelario (ley 65/93) son las realizadas diariamente en este establecimiento y que la señora GERNYS P DIAZ SARMIENTO (h)a cumplido a cabalidad desde la fecha de su ingreso en Enero 05 2001, realizando un curso de 03 meses dictado por funcionarios instructores de la escuela ENRIQUE LOW MULTRA DE LA CIUDAD DE BOGOTA.

Comenzando labores 07 de marzo del 2001, hasta la fecha, lo anterior se puede constatar en los libros de servicio que reposan en el comando de guardia. […]»16.(sic en la cita) 47. Igualmente, obra en el plenario certificación de 21 de agosto de 2008 del director del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena en la que se indicó: «Que la señora GERNIS DIAZ SARMIENTO […], laboró en este establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Cartagena, desde el día 10 de octubre de 2003 hasta el día 6 de noviembre de 2007.

Desempeñando el cargo de DRAGONEANTE DISTRITAL, mediante convenio interadministrativo Distrito-Inpec Nro. 1580 de 2000».17 [Sin en la cita]. 48. Certificación suscrita el 18 de febrero de 2004 por el director de la cárcel distrital de San Diego en la que se señaló «Que la señora GERNY (sic) PATRICIA DIAZ SARMIENTO […] presta sus servicios en la Cárcel Sumarial la Ternera, desempeñándose como guardiana, con un salario mensual de $644.640, vinculada por contrato».18 49.

Certificación firmada el 2 de enero de 2008 por el director del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena en la que puntualizó «Que la señora GERNYS PATRICIA DIAZ SARMIENTO […], estuvo vinculada al EPMSCCAR como guardiana, adscrita el cuerpo de custodia y vigilancia desde el 10 de octubre de 2.003 hasta el 6 de noviembre de 2007 mediante convenio de hecho entre el INPEC y la ALCALDIA DISTRITAL DE CARTAGENA, de quien recibió honorarios 16Folios 61 y 62 del archivo titulado «36_RECIBEMEMORIAL_35482015MEMORIALREMI_0_20241115135321061», índice 64 de Samai. 17 Folio 13 del expediente 18 Folio 14, ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 y demás emolumentos durante los períodos mencionados. Durante el tiempo referido observó buen desempeño en sus labores».19 50.

Ahora bien, se aportó la certificación expedida el 15 de septiembre de 2005 por el secretario del interior y de convivencia de Cartagena en la que se consignó que la accionante desempeñó sus funciones como guardián del establecimiento penitenciario y carcelario de la entidad territorial a partir de octubre del 2000, en virtud del convenio interadministrativo 1580 de 16 de noviembre de 2020, documento al que no se le puede otorgar credibilidad, pues mal podría iniciarse un vínculo contractual con fundamento en un convenio que para la fecha no existía. Razón por la cual, la Sala no puede tener como fecha de inicio de la relación laboral encubierta octubre de 2000. 51.

En ese orden, tampoco se tendrá como extremos de la relación subyacente el indicado en el certificado referido en el párrafo 46, pues los demás documentos acompañados al proceso coinciden como fecha de inicio de la prestación de servicios de la demandante desde el 10 de octubre de 2003 hasta el 6 de noviembre de 2007, fecha última que se mantendrá incólume para no afectar al apelante único que en este caso es la entidad demandada, pues quedó probado que laboró en el mes de diciembre de 2007 en virtud del contrato 734 de 10 de diciembre de 2007. 52.

Igualmente, dentro del proceso se prueba el elemento de la remuneración, pues por la prestación personal del servicio se pactaron unos montos como honorarios en las órdenes de prestación de servicios celebradas entre las partes, de igual manera, con el certificado de 2 de enero de 2008 expedido por el director del establecimiento penitenciario y carcelario se constata que la demandante percibía una remuneración mensual por las labores desempeñadas. 53.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»20. 19 Folio 15, ibidem. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 54. En ese orden en el caso concreto, se tiene que la entidad recurrente cuestiona la sentencia de primera instancia, dado que considera que en el asunto bajo estudio no se encuentran acreditados los elementos de juicio suficientes que demuestren que el servicio realizado por la actora en la cárcel La Ternera de Cartagena fue bajo subordinación, por el contrario, lo que se presentó fue la coordinación de actividades y si bien se estipuló horario de trabajo, hace parte de la coordinación para poder cumplir el objeto contractual pactado. 55.

Con las pruebas documentales se demuestra que la señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento celebró múltiples órdenes de prestación de servicios que tenían por objeto la ejecución de labores como guardián en el establecimiento penitenciario y carcelario La Ternera del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para custodiar la población carcelaria de contraventores, mediante la imposición de orden y disciplina interna, así como también, cumplir y hacer cumplir las normas y reglamentos de los reclusos. 56.

Entre las funciones contractuales se encontraban las siguientes: a) llevar el libro de registro para el control de las visitas de los internos a las entradas y salidas; b) realizar requisas a los visitantes de los internos y de los visitantes que lleguen al penal; c) realizar vigilancia en los patios e instalaciones del penal durante el día y la noche o realizar el control del personal en los patios e instalaciones del penal durante el día y la noche; d) cerrar las celdas diariamente para dejar salarios a los internos, vigilarlos y custodiarlos o cerrar las celdas y hacer recorridos de las instalaciones del penal durante la noche; e) abrir las celdas diariamente para dejar a los internos (as), cuando estos se exalten agotando el dialogo o abrir las celdas diariamente para dejar salir a los reclusos, vigilarlos y custodiarlos; f) calmar los ánimos de los internos (as), cuando estos de exalten agotando el dialogo y g) las demás que tengan relación con el objeto principal de la orden de prestación de servicios. 57.

Así mismo, en el oficio de 31 de octubre sin año de expedición signado por los señores Blas Darwim Salazar Valencia en calidad de comandante de vigilancia y Antonio Martínez Madero actuando como director del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena, indicaron que la demandante ha cumplido con las funciones establecidas en el Código Penitenciario o Carcelario desde el momento de la incorporación al servicio como guardián, a saber: a) observar una conducta digna; b) cooperar con la dirección en todo lo que atienda a la resocialización de los reclusos; c) custodiar y vigilar constantemente en el centro penitenciario y carcelario, custodiar las remisiones locales, diligencia judicial, hospitales, observando en todo caso la vigilancia visual; d) requisar cuidadosamente a los detenidos conforme al reglamento; e) custodiar a los condenados o detenidos que trabajaban fuera del establecimiento; f) realizar entrenamiento que mejore su capacidad físico, participar en entrenamiento que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 programen para la defensa, orden y seguridad de los centros de reclusión21 y g) prestar servicios en los patios y pabellones de los centros de reclusión con bastón de mando e impedir la entrada de armamento cualquiera que sea la categoría22. 58.

De acuerdo con las actividades pactadas y las funciones establecidas en el Código Penitenciario y Carcelario, se tiene que su labor se circunscribió al cuidado y custodia de personas privadas de la libertad en el establecimiento penitenciario en el que ejecutaba las órdenes de prestación de servicios. 59. No es posible deducir que se trataba de la coordinación de actividades entre la contratista y el beneficiario del Convenio Interadministrativo 1580 de 16 de noviembre de 2000, toda vez que las labores exigían brindar servicios de seguridad de forma permanente y continuada, es decir, garantizar los servicios de vigilancia y custodia de las personas que ingresaban al centro penitenciario y de los reclusos, realizar el control del personal que se encontrara en los pabellones, celdas, patios e instalaciones del establecimiento de reclusión, dejar constancia en un libro diario de las entradas y salidas de los reclusos junto a las novedades que se presentaren en el turno; todas ellas denotan la falta de autonomía en su ejecución y conllevan la presunción de subordinación por la naturaleza de la labor. 60.

En sentencia T-195/15 de 17 de abril de 2015 la Corte Constitucional23 señaló que «la población privada de la libertad se encuentra en una relación de especial sujeción con el Estado, y el ejercicio de algunos de sus derechos depende de la adecuada provisión del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, precisamente porque es el órgano encargado de brindar seguridad, cuidar y permitir el desplazamiento dentro y fuera de los establecimientos de reclusión», por ello, el Estado adquiere la posición de garante frente a los reclusos y dentro del personal que integra el Sistema Penitencia y Carcelario los guardianes adquieren una relevancia en la medida que son los encargados de garantizar el la protección y cuidado de los reclusos dentro y fuera de sus sitios de reclusión, por tal razón, el realizar la vigilancia de los patios e instalaciones de la cárcel, calmar los ánimos de los internos cuando estuvieren exaltados, requisar a los visitantes del penal y de los detenidos e impedir el ingreso de armamento actividades que, además de ser permanentes, acorde con las reglas de la sana crítica, no se pueden ejercer con independencia, escenario que exige le continua necesidad de la prestación del servicio contratado y son parte del giro ordinario de del establecimiento penitenciario y carcelario La Ternera de Cartagena. 61.

También, del contenido de los documentos relativos al memorando 036 de 13 de agosto de 2007 firmado por el comandante de remisiones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena con destino al director general del Inpec, y el oficio de 14 de agosto 21 Las funciones de que tratan los literales A hasta F fueron preceptuadas en el artículo 44 del Código Penitenciario y Carcelario. 22 Esta función se consagró en el artículo 47 del Código Penitenciario y Carcelario. 23 MP María Victoria Calle Correa.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 de 2007 signado por el comandante vigilancia del establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena, se evidencia que la demandante en el ejercicio de sus funciones estuvo sometida a la imposición de tiempos, modo y lugar de la prestación de sus servicios, pues, en los citados documentos se informó al director general del Inpec y al director de la cárcel la ausencia de la señora Díaz Sarmiento al sitio de trabajo sin un permiso autorizado con el objeto de que tomaran los correctivos pertinentes; aspecto que denota el ejercicio por funcionarios de la institución del -ius variandi-, lo que anula cualquier atisbo de autonomía e independencia en la realización de las actividades que le fueron encomendadas, de ahí que, en el presente caso se probó el elemento de la subordinación, pues la actividad desarrollada por la demandante no es de aquellas que puedan ejecutarse de manera autónoma y libre. 62.

Por lo tanto, se considera que se acreditaron los elementos de la relación laboral, siendo pertinente determinar si las actividades o tareas a desarrollar correspondieron a las que tenían asignadas los servidores de planta. 63. En ese sentido, se tiene el Oficio de 28 de mayo de 2012 emanado del director del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Cartagena en el que precisó que las funciones de los guardianes distritales adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a través de órdenes de prestación de servicios no tenían ninguna diferencia con las labores ejecutadas por éstos y los dragoneantes adscritos al sistema de carrera administrativa de la autoridad administrativa. 64.

De todos modos, para la celebración de las órdenes de prestación de servicios 0141 de 1° de febrero de 2005, 632 de 18 de julio de 2005, 138 de 27 de enero de 2006, 323 de agosto de 2006, 43 de 6 de febrero de 2007, 335 de 31 de mayo de 2007 el director de la dirección de talento humano de la entidad territorial certificó que «revisada la planta global de personal vigente en la alcaldía mayor de Cartagena de Indias, se constató que no existe personal suficiente para cubrir las necesidades de apoyo a los siguientes procesos desarrollados en el establecimiento penitenciario y carcelario de Cartagena, conforme al proyecto asistencia integral de internos (as) contraventores del Distrito de Cartagena». 65.

En ese orden, si bien se declaró la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que la demandante obtenga la categoría de empleado público, pues no median los componentes necesarios para la existencia una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política. 66. Será el ente territorial el responsable de la condena, pues el Decreto 1817 de 1964 determina que le corresponde a los departamentos, intendencias, comisarías y distritos, la creación, organización, dirección, administración, sostenimiento y vigilancia de las colonias agrícolas para la ejecución de las sentencias condenatorias dictadas en procesos por conductas antisociales, bajo la supervigilancia del Ministerio de Justicia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 67.

De la misma manera, la Ley 65 de 1993 estipula que los entes territoriales pueden crear, fusionar o suprimir, dirigir, organizar, administrar, sostener y vigilar las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas que implique la privación de la libertad, así como de las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.

En ese sentido, en los presupuestos municipales y departamentales se deben incluir las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, alimentación, vigilancia, entre otros. 2.7. Análisis de la Sala frente al cuarto problema jurídico 68. Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. 69.

Se tiene que el lapso comprendido entre el 10 de octubre de 2003 y el 6 de noviembre de 2007 la prestación del servicio fue continua y no hubo interrupciones superiores a 30 días hábiles, por lo que no hay lugar a declarar la existencia de solución de la continuidad en el servicio. 70. Así entonces, como el extremo final del vínculo contractual entre las partes se dio el 6 de noviembre de 2007, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 5 de octubre de 200924, interrumpiendo una sola vez el término trienal de prescripción; la demanda fue radicada el 27 de enero de 201125; es decir antes de que transcurrieran 3 años desde la reclamación, de forma que no se configuró el fenómeno de la prescripción de los emolumentos prestacionales a los que tiene derecho. 2.8.

Análisis de la Sala frente al quinto problema jurídico 71. Una vez constatada la relación laboral encubierta entre las partes, se genera el derecho a la indemnización con el reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir por la demandante del orden territorial, pues disponer que se haga con lo que devenga un empleado de planta, ocasiona serias dificultades de ejecución y genera incertidumbres respecto de su alcance.

En efecto, no resulta claro quién debe definir, ni bajo qué criterios cuál sería el servidor público con el que debe equipararse el contratista y, si tal determinación se delega a la entidad demandada, surgen inmediatamente unos interrogantes relevantes: ¿deberá acudir al contrato y, a partir de allí, revisar el manual de funciones para establecer cuál servidor cumplía funciones similares?, ¿La comparación debe hacerse conforme al perfil profesional del demandante?, ¿Deberá tener en cuenta únicamente la 24 Folio 10 del expediente. 25 Folio 40, ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 formación del beneficiario de la orden, su experiencia, o solo el monto de los honorarios que devengaba? Este grado de indeterminación vulnera los principios de seguridad jurídica y ejecutoriedad de las decisiones judiciales, por cuanto no obra en el expediente prueba suficiente que permita establecer con certeza cuál sería el cargo de planta con el cual deba efectuarse la equiparación e incluso de existir el cargo en planta, subsiste el problema de que quienes acceden a esos cargos no lo hacen mediante concurso de mérito ni están sometidos al mismo régimen de responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria.

En esas condiciones, cualquier decisión en ese sentido devendría incierta, impidiendo su cumplimiento material y efectivo. Además, debe destacarse que aun en los escenarios en que la posible equivalencia se encontrase acreditada, la orden impartida en ese sentido implicaría que se superó el análisis pormenorizado de la estructura de los cargos de que dispone la entidad.

En este punto, es pertinente advertir que ni siquiera en aquellos eventos en que se persigue la nivelación salarial este es un ejercicio posible pues, aunque la parte cumpla algunas funciones similares a las de un cargo de igual jerarquía, ello no implica que haya identidad total entre ambos para que sea procedente, ya que para reconocerla es necesario probar el cumplimiento total de las funciones del cargo frente al cual se reclama la nivelación. Respecto de la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección ha desarrollado jurisprudencia sobre las condiciones de procedencia de las pretensiones, al indicar14: «(…) Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos (…)» (negrilla de la Sala).

En materia de pruebas, en la misma providencia se expresó: «(…) Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado» La Corte Constitucional también ha precisado:15 «(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. (…)» (Negrilla de la Sala). Para la Sala, es claro, que si tratándose de relaciones laborales regulares, esto es cuando los servidores de los que se predica la igualdad fueron vinculados mediante nombramientos presumidos de legalidad es tan riguroso el análisis de los requisitos de la igualdad, mucha más dificultad se presenta cuando uno de ellos está vinculado mediante contrato de prestación de servicio.

Ahora, una situación diferente se presentaría, si en cada caso el juez realizara el análisis que propone la sentencia citada y encuentra las equivalencias a que se refiere dicha sentencia, pero es claro que en este caso y en los que se vienen fallando, ese análisis se deja en manos de la entidad y con esa situación, considera la Sala que las sentencias que se están profiriendo no solucionan definitivamente el conflicto y lejos están de prestar mérito ejecutivo para hacerse efectivas, veamos: El principal propósito del proceso judicial es poner fin a los conflictos de manera pacífica y definitiva.

En particular, el proceso ordinario tiene como finalidad establecer de manera cierta y concluyente el derecho reclamado y por ello, la sentencia que se profiera debe ser de tal claridad que el obligado a cumplirla y su beneficiario tengan certeza de qué se debe dar, hacer o no hacer. De manera más contundente, dicha claridad debe permitir que, en caso de incumplimiento, pueda ordenarse su ejecución de manera eficaz a través de un proceso ejecutivo, el cual está concebido para hacer efectivo de manera breve y sumaria un derecho ya declarado y definido; no para determinar o encontrar este derecho.

Considera la Sala que decisiones como la que hoy se revisa no solo, son inejecutables, sino que, en lugar de solucionar el conflicto, generan otro debate que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 es ajeno al proceso ejecutivo, como es el de probar con posterioridad a la sentencia estos asuntos que debieron definirse en ella.

Podríamos decir que se están dictando sentencias incompletas, para que sea la administración la que las complete y sin darle elementos claros de cómo hacerlo, porque eso corresponde al Juez. Como se dijo esto genera falta de claridad en la sentencia, y ello genera para la administración muchas opciones para escoger ese equivalente en su planta y de no ser compartida esa elección por el demandante, debe acudir al proceso ejecutivo y solicitar el mandamiento de pago, obligando a realizar en la demanda el análisis de a cuál cargo debe asimilarse, convirtiendo el ejecutivo en un trámite ordinario para completar la sentencia. Este tipo de decisiones además comporta otra dificultad, y es que no hay forma de saber si se está fallando infra petita perjudicando al trabajador, porque no hay posibilidad de comparar entre los honorarios y el salario al cual se equipara; dificultad que se traslada al recurso de apelación, porque si hay apelante único no es posible saber si adoptando una u otra forma de liquidación, cual podría ser más desfavorable a ese apelante único.

En consecuencia, para corregir estas situaciones y garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia en condiciones de igualdad para ambas partes, la Sala modificará la sentencia de manera que solucione definitivamente el conflicto y preste verdadero mérito ejecutivo teniendo en cuenta los honorarios pactados y liquidará la condena de manera concreta.

Dichos honorarios constituirán la base para calcular las prestaciones sociales a que haya lugar conforme lo dispuesto en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 que regulan el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos. Estas, corresponden a aquellas a cargo del empleador y a las que tiene derecho un servidor público vinculado a una entidad pública del orden territorial, por ser la demandada de tal orden, según las exigencias previstas en las normas antes citadas, es decir, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación y la prima de servicios de que trata el Decreto 2531 de 2014, a partir de 2015. 72.

Sin embargo, no se reconocerá la prima de servicios por cuanto este derecho se concedió a los empleados públicos territoriales a partir del 1 de enero de 2015, mediante el Decreto 2351 de 2014, época posterior a la relación laboral encubierta aquí probada. 73. Lo que igualmente ocurre con la bonificación por servicios prestados, que se otorgó a través del Decreto 2418 de 2015 a los empleados públicos del nivel territorial a partir del 1 de enero de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 74. La liquidación de las prestaciones se hará con fundamento en los honorarios pactados, pero como en el expediente no obra prueba del monto devengado en 2003, a la cifra percibida en el año 2004, se le descontará el IPC de este, para así obtener un valor acorde con la realidad del proceso del 2003. 75.

En ese sentido como en el año 2004 la demandante devengó $644.640, a este monto se le resta el IPC de este año (7.83%) arrojando como resultado la suma de $594.358 que será la tenida en cuenta por concepto de honorarios del año 2003 para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales. 76. Por ello se reconocerá el auxilio de transporte debido a que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 15 de 1959 y los Decretos 3771 de 2003, 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006 y 4966 de 2007, a través de los cuales se fijó el monto del auxilio de transporte en los años en que la demandante estuvo vinculada, para las personas que devenguen hasta dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. 77.

Asimismo, se reconocerá el subsidio auxilio de alimentación, pues conforme con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 serán acreedores de este, aquellos empleados que no tuvieron una asignación básica que haya superado los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, evento en el que se encuentra la demandante. 78. Respecto al subsidio familiar, el artículo 20 de la Ley 21 de 1982 enuncia que tienen derecho a este en dinero, especie y servicio, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable no sobrepase el límite de treinta y cuatro mil doscientos pesos ($ 34.200.00) o la suma que equivalga a cuatro veces el salario mínimo legal, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

En ese orden, la parte demandante no acreditó tener personas a su cargo razón por la cual, no se concederá esta prestación. 79. Sobre la prestación de calzado y vestido de labor, se tiene que la demandante también satisface el presupuesto exigido por la Ley 70 de 1988 para acceder a ella, (devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales) además, de tener una antigüedad mayor a tres meses.

Su reconocimiento deberá realizarse en dinero por haberse producido el retiro del servicio, a título de indemnización por cada año de servicio, teniendo en cuenta el valor establecido por dicha entidad en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación. Razón por la cual, se reconocerá a la demandante este concepto por el tiempo de acreditación de la relación laboral encubierta.

Liquidación de prestaciones sociales: LIQUIDADO Desde IPC IPC # Dias por año # meses complpo r año HONORARI O PROMED. MENSUAL POR AÑO AUXILIO DE TRANSPT. AUXILIO DE TRANSPT. INDEXAD O AUXILIO DE ALIMEN T AUXILIO DE ALIMENT INDEXAD O Año FINA L INICIAL 2003 151,5 53,07 81 2,8 594.358,00 37.500 107.052 28.805 82.230 2004 151,5 55,99 365 12 644.640 41.600 112.563 30.675 83.002 2005 151,5 58,70 365 12 700.000 44.500 114.851 32.363 83.526 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 2006 151,5 60,73 180 6 700.000 47.700 118.995 33.982 84.773 2006 151,5 61,33 180 6 751.073 47.700 117.831 33.982 83.944 2007 151,5 64,82 306 10 750.000 50.800 118.732 35.512 83.000 SUBTOTAL $690.024 $500.475 80.

No obstante, sobre los aportes a seguridad social en salud y pensiones el juez explicó que se ordenaría el pago de los porcentajes de cotización correspondientes derivados del vínculo laboral que existió entre las partes, en ese sentido, ordenó el pago de dichos aportes en los lapsos de reconocimiento de la relación laboral a las entidades de seguridad social en su debida proporción. 81.

De conformidad con las reglas plasmadas en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 82. Y la sentencia SUJ2 CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 sobre los porcentajes a cotización pensional precisó la imprescriptibilidad los aportes pensionales, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador26. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente: 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CESANTIA CESANTIA INTERES SOBRE LA CESANTIA INDEXADA PRIMA DE NAVIDAD PRIMA DE NAVIDAD VACACIONES VACACIONES PRIMA DE VACACION PRIMA DE VACACIONES INDEXADA INDEXADA INDEXADA INDEXADA 137.752 393.242 10.618 140.129 400.028 74.325 212.176 74.325 212.176 741.325 2.005.908 244.052 674.926 1.826.243 363.436 983.400 363.436 983.400 804.913 2.077.417 252.752 732.819 1.891.347 393.826 1.016.434 393.826 1.016.434 373.065 930.666 55.840 358.143 893.440 195.421 487.505 195.421 487.505 400.220 988.640 59.318 384.211 949.095 208.189 514.277 208.189 514.277 708.696 1.656.393 168.952 649.683 1.518.466 355.433 830.732 355.433 830.732 SUBTOTAL $8.052.266 $791.532 $7.478.619 $4.044.524 $4.044.524 TOTAL $25.601.964 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 83.

Ahora, si bien el a quo ordenó el pago de las cotizaciones pensionales, lo procedente era que: i) la entidad demandada determinara si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizara al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y ii) el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 84.

Lo atinente a la seguridad social en salud como se trata de cubrir contingencias pasadas y no se probó alguna no hay lugar al reconocimiento de estos aportes. 85. Si bien estos aspectos no fueron objeto de reproches en el recurso de apelación, lo cierto es que el ad quem puede verificarlo, ya que, está dentro de la órbita de discusión de la declaratoria de la existencia de la relación laboral subyacente y el restablecimiento del derecho, igualmente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso, el juez de segundo grado no puede mantener reconocimientos irregulares. 86.

En consecuencia, se modificará el numeral tercero del fallo en el sentido de ajustar el pago de las cotizaciones pensionales a la luz de la sentencia de unificación SUJ2 CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2006 y se confirmará en los otros puntos la decisión recurrida. 2.9. Condena en costas 87. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 88. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 89.

En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 90. Bajo ese entendido, se condenará a pagar las costas en segunda instancia a la parte vencida, es decir, a la demandada.

Para el efecto, conforme con el artículo 366 del CGP las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda radicada por la señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el cual quedará así: «TERCERO: Condenar consecuencialmente, al Distrito de Cartagena de Indias, a reconocer y pagar a favor de la actora señora Gernis Patricia Díaz Sarmiento, por concepto de prestaciones sociales la suma equivalente a Veinticinco Millones Seiscientos un Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Pesos ($25.601.964) liquidada de conformidad a los honorarios pactados, por el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 2003 y el 6 de noviembre de 2007; así como la dotación de calzado y vestido de labor; por lo dicho en la motivación. Así mismo, ordenar a la entidad demandada tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 13001233100020110004201 (3548-2015) Demandante: Gernis Patricia Díaz Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada.

CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA