Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01948-00 Accionante: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA Accionado: Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B y otro Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial que resolvió Hábeas Corpus.

Ausencia de los defectos señalados. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora NIRA ESTHER FÁBREGA MAZA, en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá; trámite al cual fueron vinculados la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Esto, de acuerdo con la interpretación del confuso escrito de tutela, realizado por el Despacho del Consejero Ponente en el auto admisorio de la demanda.

HECHOS De dicho escrito, de los anexos y de la información aportada por las autoridades accionadas y vinculadas, se tiene que la señora NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA, Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 se encuentra privada de la libertad en la Cárcel y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad para Mujeres de Bogotá “El Buen Pastor”, en la ciudad de Bogotá, D.C. La accionante ha elevado múltiples solicitudes desde el año 2021 y ejercido diferentes recursos ante las autoridades judiciales, procurando conseguir su libertad definitiva, aduciendo que se le ha aplicado la Ley 906 de 2004, cuando se le debe aplicar la Ley 600 de 2000 y que cuenta con paz y salvo, prescripción y cosa juzgada.

El 27 de diciembre de 2022, elevó nueva solicitud de libertad definitiva ante el Juzgado 17 de EPMS, quien, mediante auto de fecha 30 de enero de 2023 resolvió de manera negativa, argumentando que aún no se había cumplido la pena acumulada de 154 meses de prisión, sino solo 79 meses y 22 días. Así mismo, el recurso de apelación que presentó contra la decisión fue declarado desierto por la misma autoridad mediante auto de 28 de febrero de 2023, argumentando que no fue sustentado.

Entonces la accionante acudió al recurso de hábeas corpus, el cual correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera– Subsección “A”, quien en primera instancia resolvió declarar improcedente el recurso y al ser apelada la decisión, correspondió en segunda instancia al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Corporación que modificó el fallo en el sentido de negar la solicitud de hábeas corpus.

PRETENSIONES Se entiende que la señora Nira Esther Fabregas está inconforme con las decisiones de las diferentes autoridades judiciales que le han negado la libertad, a la que considera tener derecho y que mediante el presente trámite, la pretensión sigue siendo la misma. TRÁMITE DEL PROCESO El 27 de abril de 2023 la acción de tutela de la referencia fue admitida mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado a las diferentes autoridades judiciales accionadas y vinculadas; para que ejercieran su derecho de defensa.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dio respuesta informando que la accionante solicitó en el escrito de habeas corpus que se le otorgara la libertad y que el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, quien es la autoridad judicial competente de vigilar el cumplimiento de las sentencias penales dictadas contra ella, manifestó frente al recurso, que la sentenciada solo había cumplido 81 meses y 20 días de los 154 meses de prisión a los que fue condenada; por lo que se concluyó que se configuraba una de las causales de improcedencia de la acción de habeas corpus, como lo es, que se interponga la acción constitucional para realizar solicitudes o reemplazar los recursos ordinarios establecidos como mecanismos legales para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal.

La Corte Suprema de Justicia oportunamente rindió informe en relación con el asunto, indicando que recibió petición de la accionante dirigida al Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, a la Reclusión Cárcel y Penitenciaría de Alta y Media Seguridad para Mujeres de Bogotá y a esa Sala Especializada, solicitando que se enviara al centro carcelario “Boleta de libertad” Que la competencia para resolver las peticiones de libertad, rebajas de pena y asuntos similares dentro de los procesos penales, radica en el juzgado que al momento de la petición ostente la vigilancia del penado; por lo que la actuación de esa Corporación fue remitir la petición al despacho judicial competente; sin que fuera una orden en tal sentido, pues la misma solo puede ser suscrita por el el juez natural.

Las demás autoridades accionadas y vinculadas, se abstuvieron de emitir pronunciamientos al respecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como cuestión previa conviene hacer la siguiente aclaración, debido a la confusa narración de los hechos y las autoridades que ellos involucran: Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El mecanismo idóneo y expedito para reclamar el derecho a la libertad cuando las personas creen estar privadas de ella ilegalmente por cuenta del estado en ejercicio del ius puniendi, es el hábeas corpus.

En este caso, si bien la pretensión es que se ordene la libertad de la accionante, ella tiene como fundamento los cuestionamientos a las providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, que resolvieron el último trámite de hábeas corpus en primera y segunda instancia. La Sala entonces abordará el estudio, solo en relación con el auto del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fechado 11 de abril de 2023, que resolvió en segunda instancia dicho trámite.

I. Finalidad jurídica de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda “ reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

II. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales2, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590 de 20053.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU 034 de 2018 18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

Caso concreto La accionante se encuentra privada de la libertad en la Cárcel y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad para Mujeres de Bogotá “El Buen Pastor”, condenada en varios procesos penales y la vigilancia de las penas acumuladas corresponde al Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Como se expresó con anterioridad, en la presente tutela se cuestiona la Providencia del 11 de abril de 2023, mediante la cual, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado resolvió en segunda instancia el recurso de hábeas corpus interpuesto por la señora Nira Esther Fabregas Maza.

Se tienen por cumplidos los requisitos de procedibilidad, pues i) la relevancia constitucional está dada por el derecho fundamental invocado como vulnerado por la providencia cuestionada. 2) la accionante no cuenta con otro medio de defensa para discutir lo aquí expuesto, habiéndose tramitado ya el hábeas corpus en primera y segunda instancia. 3) Se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia. 4) Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 No se invoca una irregularidad procesal. 5) la tutela no se dirige contra una sentencia de tutela.

El Auto del 11 de abril de 2023 proferido por la Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sala untaría C.P Cesar Palomino Cortes al resolver en segunda instancia el hábeas corpus estableció los siguientes hechos concretos: “El Juzgado de ejecución de Penas y Medidas de Seguir el 17 de junio de 2016, avocó la vigilancia de la pena impuesta a Nira Esther Fábregas Meza, mediante sentencia del 15 de abril de 2013, y el 5 de febrero del 2018, el mismo despacho hizo lo propio respecto a la condena asignada a la misma señora por sentencia del 5 de febrero de 2018. b) El Juzgado Ejecutor Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de oficio mediante auto del 3 de noviembre de 2020, decretó la acumulación jurídica de penas, «fijándola en 154 meses de prisión» c) Mediante 30 de enero de 2023, el Juzgado Ejecutor, negó la solicitud de «libertad definitiva».

El 28 de febrero de 2023, el «juez de primer grado declaró desierta la alzada» contra la providencia del 30 de enero de 2023.” Luego de analizar las pruebas obrantes en el expediente, la autoridad judicial expresó que de los elementos descritos se observa que la accionante fue investigada penalmente, condenada y privada de la libertad atendiendo las garantías constitucionales y legales, y por motivos tipificados en la ley como hechos punibles “[artículo 3971 del Código Penal]”.

Asimismo, se observa que la privación de la libertad no se ha prolongado ilegalmente pues de los 154 meses de prisión; al 21 de febrero de 2023, reportaba el cumplimiento efectivo de 80 meses, 14 días de prisión. Concluyó que “no se evidencia afectación del derecho a la libertad personal, ni vía de hecho ni arbitrariedad,” ni en las decisiones de los jueces naturales, allegadas al proceso de habeas corpus, ni en la del Tribunal Administrativo Cundinamarca” y que 1 Artículo 397.Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en esas condiciones, no podía predicarse el cumplimiento de alguno de los presupuestos exigidos en el artículo 30 de la Constitución Política y la Ley 1095 de 2006, que obligaran a la protección por ese mecanismo.

Ni la accionante en su escrito formuló defectos concretos en los que hubiera incurrido presuntamente la providencia señalada, ni de su lectura se observan tales defectos; pues la providencia se encuentra debidamente motivada en los documentos e informes allegados durante el trámite. Así mismo, se fundamentó en las normas pertinentes. Significa que la accionante lo que pretende con los reproches expresados es que mediante la acción de tutela se revise un asunto que es ajeno a ella, cuando el mismo ya fue objeto de estudio por el juez natural en la decisión de segunda instancia y sin que en la decisión se encuentren vicios o defectos que hagan procedente la protección tutelar.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: NEGAR la Tutela solicitada por la señora NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   Radicado: 11001-03-15-000-2023-001948-00 Accionantes: Nira Esther Fabregas Maza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado